Çalışma Koşullarının Değiştirilmesi

[Özcan Günergök]

YARGITAY
9. Hukuk Dairesi 2010/26258 E.N , 2010/25387 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI

Özet
DAVACI, KIDEM TAZMİNATI, İZİN ÜCRETİ, ÜCRET ALACAĞININ ÖDETİLMESİNE
KARAR VERİLMESİNİ İSTEMİŞTİR.


İçtihat Metni

Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla,
dava dosyası için Tetkik Hakimi M.Göçer tarafından düzenlenen rapor
dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalıya ait işyerinde 23.6.1997-15.6.2007 tarihleri
arasındaki dönemde çalıştığını, 14.6.2007 tarihinde, 15.6.2007
tarihinden itibaren günde 12 saatlik iki vardiya halinde çalışılacağı,
bu çalışma biçimini kabul etmez ise işe gelmemesinin söylendiğini; bu
değişikliğin davacı işçi tarafından kabul edilmediğini; bunun üzerine,
15.6.2007 tarihinde işyerine alınmayarak iş sözleşmesinin
feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım
işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini
talep etmiştir.

Davalı; davacı işçiden 15.6.2007 tarihinden itibaren 7.00-15.00
vardiyasında çalışmasının istendiğini; bu ihtiyacın, işin gereğinden
ve bu vardiyada çalışan işçilerden birinin işten ayrılmasından
kaynaklandığını ancak, davacının bu durumu kabul etmeyerek üç gün üst
üste işe gelmediğini, davacının günde 12 saat çalışmasının
istenmediğini sadece, işten çıkan bir işçi nedeniyle vardiya saatinin
değiştirilmek istendiğini, kendisinin işten çıkartılmadığını, işe
gelmemek suretiyle kendisinin iş sözleşmesini feshettiğini
savunmuştur.

Mahkemece; ortaya çıkan personel açığı ile davalı işverenliğin çalışma
düzeninin geçici olarak değiştirmek istediği, bu kapsamda davacı
işçiden geçici olarak fazla çalışma yapmasının istenmesinin veya
vardiya saatinin değiştirilmesinin işverenin yönetim hakkı içerisinde
değerlendirilmesi gerektiği, bu durumun davalı işverenliğin yönetim
hakkından kaynaklandığı, davacı işçinin de fazla çalışma yapmayı
önceden kabul ettiği, bu nedenle iş sözleşmesinin 15.6.2007 tarihli
ihtarname ile 4857 sayılı yasa'nın 17. maddesi kapsamında davacı işçi
tarafından feshedildiği gerekçesi ile dava konusu kıdem ve ihbar
tazminatı isteğinin reddine karar veriliştir.

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni
gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin
kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı
konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İş Hukukunun en tartışmalı alanlarından biri, çalışma koşullarının
tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en
nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin
yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

İş Hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir
karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin
haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi,
iş hukukunun temel amaçları arasındadır. En azından çalışma koşulları
bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması
gerekir.

Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu
koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.

İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan
hak ve borçların tümü, "çalışma koşulları" olarak
değerlendirilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, "işveren, iş sözleşmesiyle
veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve
benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma
koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak
bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve
işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen
değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre
içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene
dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu
yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş
sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde
hükümlerine göre dava açabilir" düzenleme, çalışma koşullarındaki
değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinden de yola çıkılarak, Anayasa,
yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve
benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren
ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.

İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile
bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının
en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği,
işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin
ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve
ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında
yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence
primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi
de çalışma koşulları kavramına dahildir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün
2008/ 29715 E, 2008/ 28944 K.).

Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa'da çalışma
koşullarına ilişkin bir takım genel düzenlemeler yer almaktadır.
Anayasa'nın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlükler ile sosyal
ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve
çerçevelerinin belirlenmesinde etkilidir. Bu açıdan Anayasa'nın temel
hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik hakları çalışma koşulları
belirlenirken göz önünde bulundurulmalıdır(Yargıtay 9.HD. 18.7.2008
gün 2007/ 23508 E, 2008/ 20604 K.).

Anayasa'nın 48. maddesinde öngörülen çalışma yerini serbestçe seçme
hakkı, 49. maddedeki çalışma hakkı ve ödevi, 50. maddedeki çalışma
şartları bakımından öngörülen özel koruma ile dinlenme hakkı, 51.
maddedeki sendika kurma hakkı, 53. maddedeki toplu iş sözleşmesi yapma
hakkı ile 54. maddedeki grev ve lokavt hakları iş ilişkisine etkileri
olan anayasal haklardan en belirginleri olarak karşımıza çıkar.

Anayasal temeli olan yıllık izin hakkı yönünden bir örnek vermek
gerekirse, işverenin işçinin bu dinlenme hakkını kısıtlayan
uygulamalara gitmesi durumunda, çalışma koşulları işçi aleyhine
ağırlaştırılmış olmaktadır.

Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857
sayılı İş Kanunu olmaktadır. İşçinin ücretinin alt sınırının
gösterildiği(m 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin
belirlendiği( m 41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş
sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi
gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu,
çalışma koşullarının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi
emredici hükümlerin dışında ve işçi aleyhine bir uygulamaya
gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez. . Örneğin
tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak
asgari ücretin altında ücret ödenmiş olması iş koşulunu oluşturmaz.

Hafta Tatili Kanunu, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun
gibi kanun hükümleri de çalışma koşullarının belirlenmesinde
etkilidir.

Toplu iş sözleşmesi de, çalışma koşullarının belirlenmesinde önemli
yeri bulunan bir hukuk kaynağıdır. Çalışma koşullarının işçi lehine
olarak değiştirilebileceği ve bunun iş sözleşmesi hükmü olarak geçerli
olduğu 2822 sayılı yasanın 6. maddesinde öngörülmüştür.

Toplu iş sözleşmesini düzenleyen taraflarca toplu iş sözleşmesi
hükümlerinin değiştirilmesi mümkündür. Ancak Dairemizin kökleşmiş
uygulamasına göre toplu iş sözleşmesinde yapılacak olan değişiklik
geçmişe etkili olamaz (Yargıtay 9. HD. 21.2.2006 gün 2005/38473 E,
2006/4428, Yargıtay 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 23508 E, 2008/ 20604
K.). Toplu iş sözleşmesinin tarafları arasında çoğunlukla "protokol"
adı altında yapılan bu değişiklikler, yapıldıkları tarihten ileriye
dönük olarak sonuçlarını doğurur.

Borçlar hukukunda olduğu gibi İş Hukukunda da kural, (BK 19/1)
sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması
gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına
aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı İş
Kanununda yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği
halde, 4857 sayılı İş Kanununda bu yönde bir kurala yer verilmemiştir.
Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir
serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair
sözleşmenin de kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez.

Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla
işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle
birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı
düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının
tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat
sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi
aleyhine esaslı değişiklik olduğu konusunda ispat yükü işçidedir.
Çalışma koşullarının belirlenmesinin ardından, yapılmak istenenin
değişiklik olup olmadığı ve en sonunda işçi aleyhine olduğu işçi
tarafından kanıtlanmalıdır.

İş ilişkisinin taraflarının iş sözleşmesinde, gerektiğinde işverence
çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemelere
gitmeleri halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz
edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve
sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında
değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin,
işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de
görevlendirilebileceği şeklinde sözleşme hükümleri, işverenin bu
konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif
olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için
sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının
kötüye kullanılması niteliğindedir.

Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin
eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi
belgeler de yerini alır. Bu nedenle işçinin açık veya örtülü onayını
almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir.
İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural
olarak işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi
gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye
duyurulması, bağlayıcılık açısından gereklidir. İşveren tarafından
kanuni ve sözleşmesel bir zorunluluk olmadığı halde, işverence
işyerinde uygulana gelen işyeri uygulamaları da çalışma koşullarının
belirlenmesinde etkindir.

İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden toplu bir nitelik
taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi
açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilir.

Çalışma koşullarının değiştirilmesi, işçiye hiç iş verilmemesi ya da
daha az iş verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin parça başı
ücret usulüne göre çalıştığı durumlarda bu durumun işçi aleyhine
olduğu tartışmasızdır. Ancak işçiden iş görmesinin istenmemekle
birlikte, ücret ve diğer ayni ve sosyal haklarının aynen devam
ettirilmesi de çalışma koşullarında değişiklik anlamına gelebilir.
Gerçekten, işçinin çalıştığı sürece kendisini geliştirme imkanına
sahip olduğu kabul edilmelidir.

İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak
işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde,
başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları
arasındadır. Böyle bir durumda işçinin bir başka işyerinde görev
verilmesi, kural olarak, çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde
sayılamaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması
halinde ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde
görev yapması halinde, işverence kabul edilebilir sınırlar dahilinde
aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez.

Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya
doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu iş
sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri
kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını
belirler.

Buradaki temel sorun normların çatışması halinde ortaya çıkar.
Özellikle, çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst
sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine
olsa da daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir.
4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin son fıkrasını hükmü bu konuda
örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine
işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının
alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı
olduğu yönündeki yasa hükümleri yasada mutlak emredici olarak
belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır.

Bunun dışında mutlak emredici hükümlerin bulunmadığı hallerde çalışma
koşullarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma durumunda, işçinin
yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma koşulunu
oluşturduğu kabul edilmelidir. Örneğin yasada haftalık 45 saati aşan
çalışmaların %50 zamlı olarak ödeneceği kuralına rağmen, işverenin bu
yönde hiç ödeme yapmamış olması, çalışma koşullarının fazla çalışmanın
ödenmeyeceği yönünde ortaya çıkmasını gerektirmez. Aynı şekilde
işverenin % 50 zamlı ücret yerine daha az bir oranda ödeme yapmış
olması da, işçi aleyhine olmakla bağlayıcılık taşımaz. Buna karşın,
işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı ücret üzerinden
ödenmesine dair iş sözleşmesi ya da süreklilik gösteren işyeri
uygulaması geçerli olup, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı
olarak ödenmesi yönünde çalışma koşulu ortaya çıkmış olur.

Çalışma koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan
ilgilidir. İşveren işyerinin karlılığı, verimliliği noktasında işin
yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine
getirilmesi şeklini ve zamanını, hizmetin niteliğini işveren belirler.
İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da
işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen
boşluklarda uygulama alanı bulur.

Aynı şekilde işyerinin devri de işverenin yönetim hakkının son
aşamasıdır. İşyeri devri çalışma koşullarında değişiklik olarak
nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre, işyeri
devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı
araştırılmalıdır(Yargıtay 9.HD. 11.7.2008 gün 2007/ 23953 E, 2008/
19878 K., Yargıtay 9.HD. 27.10.2005 gün 2005/5396 E, 2005/34825 K ).

İşçinin acil ve arızi durumlarda görev tanımının dışında
çalıştırılması ve fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin
yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde
değerlendirilmelidir. Örneğin işyerinde yangın, sel baskını veya
deprem gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması
sırasında işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, iş güvenliği
tedbirleri ve insanın dayanma gücü dahilinde yerine getirmesi
beklenir. Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanununun 42. maddesi
çerçevesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı
değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek
talimatlara uyması gerekir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan
değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak
nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya
da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı
bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre
verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime
rağmen sonuç alınmaması durumunda işverence işçinin başka bir işte
görevlendirilmesi mümkündür.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle de çalışma
koşullarının değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför olarak istihdam
edilen işçinin sık sık trafik cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye
düşürmesi, ya da sürücü belgesine mahkeme kararıyla geçici olarak el
konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli
olarak başka bir işte görevlendirebileceği kabul edilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma
koşularının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin
her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır.

Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı
alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin
de yazılı olarak yapılması gerekir.

İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun
biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik
sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem
yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez
vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka
değişiklikler için kullanamaz.

İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu
değişiklikten vazgeçmesi mümkündür.

Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya
yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi
halinde ise, işçinin bu davranışı, 22. maddenin 2. fıkrası anlamında
çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak
değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin
daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek
çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir.

İşçiye yapılan değişiklik önerisi altı işgünlük sürenin geçmesinden
yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin
geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisi kabul etmesi,
işverene işçi tarafından yöneltilen yeni icap olarak kabul edilir.
İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra
feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul
beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen
yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.

İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde
çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski
şartlarla devam ediyor sayılır.Bu durumda işveren, değişiklik
teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir
ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını
veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak
ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.

Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını,
gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradi şart oluşturur.
İradi şartın tipik örneğini, fesih bildirimin sonuç doğurmasının
değişiklik önerisinin kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu
anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması
mümkündür.

Geciktirici şarta bağlı fesih bildiriminde, işveren, fesih
bildiriminin, işçinin değişiklik önerisini reddetmesi veya zamanında
kabul etmemesi durumunda hüküm ve sonuçlarını doğuracağını ifade
ederek, değişiklik fesih bildiriminde bulunabilir. Feshin hüküm ve
sonuçları değişiklik önerisinin işçi tarafından reddi ve kabul
edilmemesi durumunda doğar.

Geciktirici şarta bağlı değişiklik feshinde, değişikliğin yazılı
olarak kabulü için altı gününden az süre tanınamaz. Aynı zamanda
değişikliğin dayanağı ile fesih için geçerli neden işverence yazılı
olarak açıklanmalıdır.

İşçinin değişiklik önerisini kabul etmesi halinde iş sözleşmesinin
feshinin, geçersiz olacağının açıklandığı durumlarda, bozucu şarta
bağlı değişiklik feshi söz konusudur. Belirtilen uygulama biçiminde,
işveren işçinin sözleşmesinin bildirim süresine uygun olarak
feshedildiğini bildirmekle birlikte, çalışma koşullarında değişiklik
önerisini getirmekte ve değişikliğin kabul edilmesi durumunda feshin
geçersiz olacağını açıklamaktadır. Bu durumda da işçiye en az altı iş
günü süre tanınmalı ve bozucu şarta bağlı bildirim yazılı olarak
yapılmalıdır. İşçinin değişiklik teklifini kabul etmesi halinde, fesih
geçersiz olur ve iş ilişkisi yeni çalışma koşullarında çalışma
şeklinde devam eder. Aksi halde fesih, bildirimin işçiye tebliği ile
birlikte geçerli olur ve bildirim önelinin geçmesiyle iş ilişkisi sona
erer.

Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak
yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği
gerekli kılan geçerli neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, İş Kanunu'nun
18'inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik
feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik
feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya
işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması
gereklidir. Dolayısıyla, İş Kanunu'nun 18'inci maddesinden belirtilen
geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır.
Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde,
söz konusu madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit
edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul
edilmelidir.

İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin
varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada, fiilen teklifi edilen
sözleşme değişikliğinin kanuna ve toplu iş sözleşmesine uygun olup
olmadığı; ölçü­lülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu
teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenebilip beklenemeyeceğinin;
bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini
kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Demek
ki, değişiklik feshinin geçerliliğine ilişkin denetiminin ikinci
aşamasında, değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda
esas itibarıyla ölçülülük denetimi yapılmalıdır(Yargıtay 9. HD.
7.7.2008 gün 2007/ 24548 E, 2008/ 19209 K.). Denetim, somut olayın
özelliklerine göre yapılmalıdır. Buna göre, değişiklik feshi, ancak,
çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare
olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise, ultimaratio
olarak gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini
gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesinin
gerektirecek ve aynı amaca aynı şekilde ulaşılmasını mümkün kılacak
organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka
bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse,
sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin olarak daha az radikal olan bir
teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit
davranma ilkesini ihlal ediyorsa, bu teklife işçi katlanmak zorunda
olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.

İş sözleşmesinin içeriği birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif
edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup
olmadığının denetimi her bir unsur açısından ayrı ayrı
gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan
sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar
verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine
hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli
kısmen geçersiz olduğuna karar veremez.

İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte
bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin
feshin tek alternatifi olduğu; başka içerikte bir değişiklik
önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi
tarafından teklifin kabul etmesinin bekle­nebilir olup olmadığının
denetimi yapılmaz. 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde çalışma
koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı
olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma
koşullarının değiştirilmesi, aynı zamanda koşullarının uygulanmaması
anlamına geldiğinden aynı yasanın 24/II- f bendinde belirtilen hal,
işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin
ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir.
Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul
etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve
kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.

Somut olayda; davalı işyerinde çalışan bir işçinin ayrılması üzerine
davacıdan ayrılan işçinin vardiyasında da çalışması istenilmiştir. Bu
talep fazla çalışma olgusunuda aşan, iş koşullarında esaslı değişiklik
mahiyetindedir. Davacı bu durumu kabul etmeyerek kendi vardiyasında
işyerine gelmiş ancak işverence işyerine alınmayarak iş sözleşmesi
haksız olarak fesih edilmiştir. Buna göre davacının kıdem ve ihbar
tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yazılı gerekçelerle reddine
karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA,
peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,
23/09/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.



--
Dr.iur.Özcan Günergök



https:twitter.com/gunergok
www.gunergok.com
www.fotoen.com
www.benfenerbahceyim.com