mancata presenza udienza ammissione prove/udienza precisazione conclusioni

[Francesco Avagliano]

Carissimi Colleghe e Colleghi, vi espongo il mio caso, nella speranza
di avere un vostro gradito parere.
In un giudizio con oggetto ripetizione somme innanzi al tribunale,
incardinato nel 2001 e poi riassunto nel 2005 a seguito di (in questa
sede irrilevanti) vicissitudini giudiziarie, il difensore dell'attore
chiese tempestivamente con memoria ex art. 184 c.p.c. allora vigente,
l'ammissione dei mezzi istruttori (testimonianza). Quindi, all'udienza
successiva in cui il giudice avrebbe dovuto provvedere su detta
istanza, il difensore citato non comparì ed il giudice, su istanza
della controparte, fissò udienza per la precisazione delle
conclusioni.
Dopo un ulteriore rinvio per conclusioni (assente sempre alla relativa
udienza il difensore precitato) e, quindi, ex 309 c.p.c., il difensore
in questione viene revocato e mi viene conferito l'incarico in
sostituzione.
All'udienza odierna (ex 309), ho quindi insistito per la revoca
dell'ordinanza di precisazione conclusioni e per l'ammissione della
prova per testi, siccome articolata nella memoria ex 184 c.p.c.
tempestivamente depositata, irrilevante essendo l'assenza del
procuratore revocato all'udienza per l'ammissione della medesima.
Subordinatamente ho chiesto discussione ex 281 quinquies, comma 2°,
c.p.c.
Il giudice (a mio modesto avviso persona molto preparata ed attenta)
si è riservato sul punto; da quanto ho capito, tuttavia, sembra essere
contrario alla menzionata richiesta in quanto egli sostiene che la
fissazione della udienza di precisazione delle conclusioni sia
preclusiva di una riapertura dell'istruttoria e che a nulla varrebbe
il semplice deposito della memoria istruttoria, dovendo le relative
richieste essere reiterate nella successiva udienza di ammissione.
Da sottolineare, inoltre, che detto giudice è persona fisica diversa
da quella che rinviò per le conclusioni.
Ho quindi osservato che il provvedimento di precisazione delle
conclusioni è certamente un caso di rigetto implicito della istanza
istruttoria (dovendo il giudice comunque provvedere sulla stessa), ma
essa decisione deve essere fondata solo su un giudizio di rilevanza/
ammissibilità della medesima, non essendo prevista alcuna sanzione per
la mancata partecipazione del procuratore all'udienza per
l'ammissione, specie se la richiesta in questione è fatta con memoria
depositata nei termini. Sicché, laddove il nuovo giudicante dovesse
ritenere rilevante detta chiesta prova, non dovrebbero esserci limiti
o problemi di sorta a riaprire l'istruttoria, sia in virtù dell'art.
177 c.p.c., sia del fatto che la decadenza è prevista dall'art. 208
c.p.c. solo in caso di mancata partecipazione all'udienza per
l'ammissione dei mezzi.

Ho consultato la mia banca dati, trovando solo due pronunce (che
sembrerebbero darmi ragione), ovvero Cass. Civ., 21346/06 e Trib.
Milano, ord. 15/05/03.
Gradierei, pertanto, una vostra opinione sulla questione e magari
postando anche qualche riferimento giurisprudenziale e/o esperienze al
riguardo, nella speranza di aiutarmi a convincere il giudice.
GRAZIE