[legalit] luogo di conclusione del contratto a distanza e competenza ex art. 20 cpc

[Erik Maffei]

Mi sto chiedendo quale sia il giudice competente ex art. 20 cpc nel caso di un contratto concluso a distanza, mediante scambio di email, in relazione al luogo in cui l'obbligazione è sorta.

Infatti, in tal caso non vi è un luogo fisico di conclusione del contratto e argomentando ex art. 1326 se ne dovrebbe dedurre  che il contratto può ritenersi concluso nel momento in cui il proponente riceve la mail di accettazione della c.te, quindi dovrebbe ritenersi competente anche il giudice di tale luogo. E' vero però che la norma parla di "momento" e non di "luogo"...

 

Esperienze?

Ringrazio tutti dei contributi e buon inizio settimana.

 

EM

 

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[Avv. Erik Maffei]

Ho trovato questo interessante articolo tratto dal sito www.teutas.it
che tuttavia identifica il luogo di conclusione del contratto come
quello in cui si trova il server, il quale però può essere difficile
da determinare oppure essere all'estero...
Che ne pensate?
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Dunque, con riferimento ai contratti perfezionati per posta
elettronica[12] si è ritenuto che non siano apprezzabilmente
differenti da un contratto stipulato via fax o per posta
tradizionale[13], con la conseguenza che sia da ritenersi applicabile
il tradizionale schema di formazione della volontà, mediante lo
scambio di proposta ed accettazione dei contraenti, previsto nel
codice civile (art. 1326 e ss c.c.)[14].

Tenuto conto che, in relazione al combinato disposto degli articoli
1326 e 1335 c.c.[15], il contratto si presume concluso (rectius:
l'obbligazione si presume sorta) nel luogo dove si trova il preponente
quando riceve l'accettazione dell'oblato, e quindi presumibilmente
all'indirizzo del destinatario preponente, occorre domandarsi come
operi la presunzione di conoscenza con riferimento alla casella di
posta elettronica.

Sebbene, il concetto di indirizzo di cui alla citata norma è
normalmente inteso come luogo risultante nella sfera di domicilio e
controllo del destinatario (in concreto, il luogo più idoneo per la
ricezione – es. dimora, domicilio o luogo di esplicazione di attività
lavorativa)[16], attraverso un'interpretazione storico - evolutiva, la
parte oggi più accreditata della dottrina ha comunque ritenuto
possibile addivenire all'individuazione di un luogo fisico di
ricezione del messaggio[17]. Ebbene, tenuto conto del fatto che è
l'interessato a fornire il proprio indirizzo di posta elettronica e
che una risalente giurisprudenza[18] - ormai consolidata - ha
esteso la nozione di indirizzo anche al luogo pattiziamente fissato
per l'inoltro delle comunicazioni o al domicilio eletto, è agevole
far rientrare l'indirizzo e-mail comunicato a terzi[19], e da questi
poi usato per l'inoltro di dichiarazioni negoziali, nella portata
applicativa dell' dell'art. 1335 c.c. (del resto, la norma non pare
far riferimento a mezzi di trasmissione concretamente adoperati,
pertanto non vi è ragione di escludere le modalità telematiche)[20].

A tal proposito, giova evidenziare il ruolo di "interconnessione
tecnologica" svolto dai providers nella comunicazione elettronica (sia
"normale" che certificata) tra mittente e destinatario di una e-mail.
In particolare ci si riferisce alla circostanza che il messaggio non
giunge direttamente sul computer del ricevente, ma viene allocato nel
server del suo provider: è da qui che il messaggio potrà essere aperto
e visionato, ed eventualmente salvato sul PC del ricevente stesso. In
sostanza, i consueti servizi per la gestione della posta elettronica
non sono altro che "finestre" da cui l'utente riesce a vedere, ed
eventualmente a portare sul proprio computer, i messaggi a lui
spediti, ma che in origine si trovano sul server del provider, la cui
funzione – in tal caso – è rapportabile a quella della casella
postale[21].

Se questa è, ad oggi, il quadro tecnico di funzionamento della
principale tecnologia di comunicazione telematica, in base ai principi
giuridici in precedenza esposti, ne discende che il contratto possa
ritenersi concluso nel luogo fisico dove si trova collocato il
provider (o il server del provider) che ha stipulato il contratto di
accesso alla rete[22].

Del resto, questa interpretazione - la più accreditata in dottrina -
pare essere la più allineata al dettame dell'art. 11 Dir. 31/00/CE –
direttiva sul commercio elettronico - (parte applicabile anche a
contratti conclusi esclusivamente con lo scambio di messaggi per posta
elettronica). Secondo la citata normativa "l'ordine e la ricevuta si
considerano pervenuti quando le parti cui sono indirizzati abbiano
possibilità di accedervi"; dunque, si deve notare che il dettato
legislativo in esame sembra ricalcare la falsariga dell'art.
1335 c.c.[23], con la conseguenza che l'arrivo della posta elettronica
al server del provider fa sorgere una presunzione iuris tantum[24],
superabile se l'utente dimostra per esempio il malfunzionamento del
server[25]. Ebbene, il principio comunitario, come del resto il nostro
codice civile ed il Codice dell'Amministrazione Digitale (D.Lgs. n.
82/2005, art. 45, comma 2), dettano criteri espliciti in ordine al
quando il messaggio debba intendersi conosciuto, ma non indica quale
debba intendersi il luogo dove sorge l'obbligazione; tuttavia, calando
il suesposto principio, nel nostro ordinamento e nella normativa
civilistica – e relative interpretazioni - è agevole dedurre che il
contratto si presume concluso nel luogo dove si trova il preponente
quando riceve l'accettazione, e quindi presumibilmente all'indirizzo
dichiarato del destinatario preponente stesso (quello del server).

Da quanto sopra esposto è possibile individuare quale forum
contractus, per i contratti conclusi attraverso lo scambio di posta
elettronica il luogo dove si trova il server del provider con il quale
è stato stipulato un contratto di accesso a internet.

Accanto al sistema di conclusione del contratto attraverso la posta
elettronica, si è detto, non sono rari i casi in cui i navigatori,
attratti dalle offerte commerciali di beni o servizi, stipulino
negozi attraverso l'accesso ad un sito.

Occorre preliminarmente rilevare che i siti web[26], predisposti dal
fornitore, possono contenere o meno tutti gli elementi del contratto:
in caso positivo, il soggetto che intenda avvalersi del bene o
servizio offerto potrà addivenire alla stipulazione di un accordo,
attraverso la mera accettazione dell'offerta; in caso contrario, (e
cioè in tutte quelle ipotesi in cui nel sito non vi siano contenute
che delle mere informazioni), non sarà sufficiente la semplice
manifestazione di volontà dell'utente per la conclusione del
negozio[27].

Ebbene, si noti, nella prima ipotesi (quella che interessa la nostra
trattazione, in quanto unica idonea a far sorgere l'obbligazione), la
proposta è caratterizzata dall'indeterminatezza, cioè di essere
rivolta a una pluralità incerta di persone[28], variabili e non
individuabili con precisione, caratteristiche che consentono di
ascrivere i casi in esame alla portata applicativa dell'art. 1336 I
co. c.c.[29] . In questo caso, come si è detto, il contratto è
concluso qualora l'utente del sito accetti l'offerta[30].

Se l'accettazione avviene tramite e-mail valgono le norme ordinarie
previste dal codice civile, cioè, il contratto deve ritenersi concluso
nel luogo dove il navigatore trasmette l'offerta; in caso diverso,
l'art. 11 della direttiva 31/00/CE rende dubbia la medesima soluzione.

Si deve ricordare che il primo comma della succitata norma, prevede
che "Gli Stati membri provvedono affinché, salvo diverso accordo tra
parti diverse da consumatori, nel caso in cui il destinatario di un
servizio inoltri il proprio ordine mediante strumenti tecnologici, si
applichino i seguenti principi: - il prestatore deve accusare ricevuta
dell'ordine del destinatario del servizio senza ingiustificato ritardo
e per via elettronica[31]" .

Alcuni autori[32] ritengono che la normativa debba essere interpretata
teleologicamente, cioè tenendo conto di quella che vuole essere la
ratio della direttiva (tutela del consumatore). In questi casi, quindi
- eccezion fatta per la conclusione del contratto a mezzo e-mail per
cui non deve essere applicata la succitata regola- l'accordo verrebbe
perfezionato solo con la lettura da parte dell'acquirente della
conferma d'ordine. Conseguenza di questo ragionamento è la
classificazione della conferma come elemento essenziale al sorgere
dell'accordo e quindi, per questa tipologia di negozi, il procedimento
di formazione della volontà negoziale dovrebbe essere diverso da
quello codicistico: più precisamente al tradizionale schema proposta-
accettazione, verrebbe ad affiancarsene un altro, costituito da
proposta-accettazione-conferma.

Ne deriva che il luogo ove sorge l'obbligazione deve individuarsi
all'indirizzo dell'accettante (rectius: il luogo dove si trova
l'oblato, quando riceve la conferma del prestatore).

Altri autori[33] ritengono invece che la ricevuta debba qualificarsi
come obbligazione accessoria, rilevante solo sul piano probatorio,
pertanto il tradizionale processo formativo della volontà deve
ritenersi applicato anche a questi tipi di contratto.

A parere di chi scrive, aderire all'una o l'altra tesi appare
prematuro, dovendosi attendere piuttosto l'intervento del
legislatore, o quantomeno l'emanazione di norme attuative in altri
Paesi comunitari, al fine di valutare un'auspicabile interpretazione
uniforme.

De iure condito, possiamo solo affermare che il contratto si presume
concluso nel luogo dove si trova il fornitore quando riceve
l'accettazione, e cioè, essendo contratti conclusi on line, nel luogo
in cui l'ordine è accessibile al fornitore[34] e quindi è questo il
luogo competente ai sensi dell'art. 20 c.p.c..

Dunque prima di esaurire l'argomento, pare opportuno infine un breve
cenno circa i siti commerciali, assai diffusi in rete, nei quali si
richiede all'utente che intenda acquistare un bene od un servizio,
l'inserimento del proprio numero di carta di credito nel formulario
d'ordine, quale modalità di pagamento[35].

Come è agevole notare, in questi tipi di contratto non esiste una
formale accettazione prodromica alla conclusione, ma un atto diverso
che, oltre ad essere manifestazione della volontà è il primo atto
integrante la fase esecutiva.

La dottrina[36] ha agevolmente ascritto le suddette fattispecie alla
portata applicativa dell'art. 1327 c.c.[37], con la conseguenza che la
conclusione del contratto deve ritenersi avvenuta nel luogo di inizio
di esecuzione. Problematica appare tuttavia l'individuazione del luogo
che per alcuni[38] coincide con quello dell'inoltro del modulo
contenente il numero di carta di credito[39]; secondo altri[40],
l'inizio di esecuzione deve necessariamente coincidere con il
pagamento, restando l'inserimento dei dati un mero atto prodromico.

Aderire all'una o l'altra impostazione comporta conseguenze diverse in
ordine al luogo dove sorge l'obbligazione: nel primo caso esso si
identificherebbe con quello dell'invio all'accettante del modulo di
carta di credito, nel secondo caso con il pagamento, cioè presso il
domicilio eletto dal creditore –la banca del creditore stesso.

In assenza di giurisprudenza sul punto, pare comunque condivisibile la
prima interpretazione; infatti, la ratio dell'art. 1327 c.c. è quella
di sopperire all'assenza di un'esplicita manifestazione di volontà,
comunque colmata dai facta concludentia (di cui comunque viene dato
successivo avviso ai sensi del secondo comma).

Ebbene, se il modulo contenente il numero di carta di credito viene
inoltrato al fornitore, è chiaro che è da questo momento che la
volontà dell'altro contraente è resa manifesta. Dunque, considerare la
compilazione del modulo un "implicito" avviso, (ma non certo
un'accettazione, perché non contiene tutti gli elementi della
proposta) porterebbe alla conseguenza che il fornitore conoscerebbe la
volontà dell'utente prima del possibile (anzi, certo) inizio
dell'esecuzione e quindi verrebbe stravolto l'iter dell'art. 1327
c.c..

Del resto non considerarla un avviso, porterebbe alla conseguenza per
cui nessun altro avviso perverrebbe al fornitore, e quindi questi
sarebbe legittimato all'azione di risarcimento danni, totalmente
illogica nell'ottica di un ordinamento che mira a tutelare i
consumatori.

Pertanto non v'è ragione di considerarla un atto prodromico, e
comunque anche perché la possibilità di avvalersi del prodotto
offerto dal sito web, è subordinato al pagamento bancario che e quindi
ad un necessario iter, ove il primo atto è la compilazione del modulo.

Alla luce delle suesposte considerazioni, ne deriva che è il luogo di
invio del modulo (primo atto esecutivo dell'accordo - e al contempo
avviso al creditore -) quello individuabile ex art. 20 c.p.c..

[1] BARTON S. SELDEN, Profili processuali del commercio
elettronico, in Riv. trim. dir. proc. civ. , 2002, 1, 73

[2] E. M. TRIPODI, MASSIMILIANO GRANIERI, Commercio elettronico: una
nuova frontiera per il diritto, in Interlex. Diritto, Tecnologia,
Informazione (www. Interlex.com), dove si rileva anche che in Italia
il primo spunto di riflessione in materia di e-commerce è stato
offerto dall'adozione della normativa, di matrice amministrativistica,
in materia di firma digitale e documento informatico, collocato
all'interno di un ampio disegno di riforma della pubblica
amministrazione (l. Bassanini).

[3] COMMISSIONE EUROPEA, Comunicazione del 15 aprile 1997.

[4] MARIO BESSONE, E-economy e commercio elettronico. Quale diritto
per i tempi di Internet?, in Riv. inf. e informatica, 2002, 1, 43.

[5] Sulla concorrenza dei fori si richiama ex multis la sentenza della
Suprema Corte di Cassazione n° 12920/92 secondo cui "i fori speciali
alternativamente previsti per le cause relative ai diritti di
obbligazione dell'art. 20 c.p.c. concorrono con qualunque altro foro
eventualmente competente in base alle altre norme processuali, quale è
quello generale indicato dagli artt. 19 – 20 c.p.c.".

[6] Sulla conclusione del contratto in un punto indefinito della rete
telematica vedi SCANNICCHIO, Consumatori e conclusione dei contratti a
distanza, tra ordinamento nazionale, diritto comunitario e diritto
comparato, in Riv. crit. Dir. priv, 1994, 93 sub nota 138.

[7] Cass. civ, 27 novembre 1967 n° 2834.

[8] AURELIO GENTILI, Inefficacia e vizi della volontà nella
contrattazione telematica, in Tratt. Dir. comm. XXVII - Il contatto
elettronico, Milano, 2001, p.113 ss.

[9] VINCENZO DE ROSA, La formazione di regole giuridiche per il
"cyberspazio", in Riv. Inf. e informatica 2003, 2, 361.

[10] ROBERTO BOCCHINI, Il contratto di accesso ad internet, in Riv.
Inf. e Informatica, 2002, 3,471.

[11] AGOSTINO GAMBINO, Le trasmissioni telematiche del bene
immateriale, in AIDA, 1997, 488.

[12] LORENZO ALBERTINI, Osservazioni sulla conclusione del contratto
tramite computers e sull'accettazione di un'offerta in Internet, in
Giust. civ. 1997, 1, 21.

[13] ROMANA GIOVANNA PISCITELLI, Negoziazione in rete e contratti
"tra" computer, in Riv. inf. e informatica, 2002, 6, 1141.

[14] RENATO CLARIZIA, Op. cit..

[15] Si precisa che, invero, l'ordinamento non prevede norme che
individuino specificatamente il luogo di conclusione del contratto;
tuttavia, è l'opinione pacifica quella di far coincidere col luogo in
cui si trova il proponente al momento in cui si conclude il contratto,
cioè al momento in cui ha notizia dell'accettazione (ex multis DI
STASO, I contratti in generale, in Giurisprudenza sistematica di
diritto civile e commerciale, Torino, 1966, I, 537 e ALBERTO
TRABUCCHI, Istituzioni di diritto privato, PADOVA, 1997, 635).

[16] LORENZO ALBERTINI, Op.cit.

[17] Uno per tutti BORRUSO, Computer e diritto, in Problemi Giuridici
dell'informatica, MILANO 1998, 267.

[18] in tal senso si veda Cassazione civile , sez. lav., 25 luglio
1987, n. 6471 secondo cui "Ai sensi dell'art. 1335 c.c., la
dichiarazione ricettizia (nella specie, lettera di dimissioni del
lavoratore) si presume conosciuta nel momento in cui giunge
all'indirizzo del destinatario, cioè nel luogo che, per collegamento
ordinario (dimora o domicilio) o per normale frequenza (per
l'esplicazione dell'attività lavorativa) o per una preventiva
indicazione o pattuizione, risulti in concreto nella sfera di dominio
e controllo del destinatario stesso, sì da apparire idoneo a
consentirgli la ricezione dell'atto e la cognizione del relativo
contenuto. Detto luogo, nel caso di dichiarazione diretta ad una
società, non può che identificarsi con quello della sua sede, non
essendo altresì necessario, per il verificarsi della presunzione
suddetta, che l'atto sia consegnato o giunga nella materiale
disponibilità della persona o dell'organo (spesso collegiale) che
della società stessa ha la rappresentanza legale, purché risulti che
sia giunto, con qualsiasi mezzo idoneo, nella sede sociale, in cui
l'organo rappresentativo dell'ente esplica la propria attività, ed ivi
sia stato consegnato a persona abilitata a riceverlo".

[19] La tesi che estende la portata dell'art. 1335 c.c. ai contratti
conclusi a mezzo di posta elettronica sembra essere avvalorata,
secondo criteri di interpretazione storico - sistematica, dal dettato
dell'art. 14 del T.U. n° 445 del 28/12/2000 (che abroga il d.p.r.
513/97), in materia di documentazione amministrativa, per cui "il
documento informatico trasmesso per via telematica si intende inviato
e pervenuto al destinatario se trasmesso all'indirizzo di posta
elettronica da questo dichiarato", - norma comunque sostituita
dall'art 3 D.P.R. 11/2/2005 n° 68, "il documento informatico
trasmesso per via telematica si intende spedito dal mittente se
inviato al proprio gestore e si intende consegnato al destinatario se
reso disponibile all'indirizzo di posta elettronica del destinatario
messa a disposizione del gestore".

[20] E' infatti anche su questo presupposto, che la Cassazione a
Sezioni Unite, con sentenza 1283/1989, si è pronunciata, dettando i
criteri generali in ordine al luogo e tempo di perfezionamento del
contratto relativamente ai contratti a distanza.

[21] EMILIO TOSI, La conclusione dei contratti on line, in I problemi
giuridici di Internet dall'e-commerce all'e-business, a cura di Emilio
Tosi, Giuffrè, Milano 2001, 34.

[22] MICHELE GUERNELLI, Il commercio elettronico e la firma digitale,
in Giur. Comm., 2003, 1, 70.

[23] RODOLFO GAMBERALE, Le problematiche legali del commercio
elettronico, in Giur.it., 2001,2 c.417 ss.

[24] in tal senso si veda LORENZO ALBERTINI, Op. cit., secondo cui
grava sugli utilizzatore l'onere di controllo della posta (c.d. check
mail).

[25] In senso contrario PASQUALE PASQUINO, La conclusione del
contratto della direttiva sull'e-commere, in Trattato di diritto
commerciale e di diritto pubblico dell'economia, 10 secondo cui l'art.
11 della direttiva escluderebbe "la possibilità di esonerarsi
dimostrando l'impossibilità non colposa di averne avuto notizia con la
conseguente implicita istituzione di una presunzione non più iuris
tantum, ma iuris et de iure".

[26] ROMANA GIOVANNA PISCITELLI, Op. cit.

[27] G. OPPO, Disumanizzazione del contratto? In Riv. dir .civ.,
1998, I, 529. L'autore giustamente ritiene che questi casi
configurino inviti ad offrire, idonei ad iniziare una trattativa, che
potrà essere conclusa attraverso qualsiasi mezzo.

[28] Secondo LORENZO ALBERTINI, Op. cit. " Meno sicura è la natura
dell'offerta quando sia limitata ai soci di un club o di una
associazione: ad esempio, tutti coloro che si sono registrati in un
certo sito di Internet per accedere a dei servizi particolari e hanno
firmato degli impegni specifici. La risposta dovrebbe essere però
positiva, data la diffusione di massa di dette registrazioni in cui
l'intuitus personae è sostanzialmente inesistente".

[29] AGOSTINO GAMBINO, Offerta e accettazione del contratto telematico
internazionale, in Vita not. 1998, 1267.

[30] CUGINI-ZULLI, Affari con internet: i problemi della firma
virtuale, in Comm. Intern. 1996, 721. In senso contrario vedi RENATO
CLARIZIA, Informatica e conclusione del contratto, MILANO 1985, 150.

[31] Ai sensi del n° 3 del succitato articolo il disposto non si
applica ai conclusi esclusivamente mediante scambio di messaggi di
posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti.

[32] PASQUALE STANZIONE, Il contratto ed altre categorie civilistiche,
675.

[33] NICOLA SCANNICCHIO, La conclusione del contratto on line nella
direttiva europea sul commercio elettronico, in Quaderni di diritto
privato europeo, Bari, 2000, 74

[34] CAVALAGLIO, Op. cit., 107

[35] MARIA ROMANA PISCITELLI, Op. cit.

[36] PASQUALE STANZIONE, Op. cit.

[37] Qualora , su richiesta del preponente o per la natura
dell'affare, o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza
una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel
luogo in cui ha inizio l'esecuzione.

L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte
dell'iniziata esecuzione e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del
danno.

[38] PASQUALE STANZIONE, Op. cit.

[39] AGOSTINO GAMBINO, L'accordo telematico, Milano, 1997,145

Secondo l'autore è questo il primo atto di esecuzione perché fa
sorgere un diritto potestativo in capo al fornitore di chiedere alla
società emittente della carta di credito, l'effettivo pagamento.

[40] A.G. DE NOVA, Un contratto di consumo via internet, in Contratti,
1999, 113 ss. Secondo l'autore la digitazione non può configurarsi
come primo atto di esecuzione del contratto, perché non è vero e
proprio pagamento, ma autorizzazione a riscuotere presso l'ente
emittente della carta.
< bod>

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[tommaso...@gmail.com]

In primo luogo credo bisognerebbe chiarire l'oggetto del contratto e
la natura dei soggetti stipulanti.
In particolare quest'ultimo aspetto è importante per l'applicazione
del d.lgs. n. 206 del 2005 (codice del consumo) artt. 50-61 e per la
conseguente applicazione del cosiddetto "foro del consumatore".
Diversamente, sarebbe utile qualche dettaglio in più sul caso
concreto, visto che l'art. 20 cpc indica come foro alternativo anche
quello del luogo "dove deve eseguirsi l'obbligazione" dedotta in
giudizio.
Questa la mia opinione, ma attendo di leggere le altre ovviamente.
Tommaso Lambert

On 3 Mag, 12:09, "Erik Maffei" <avv.maf...@gmail.com> wrote: