ECCEZIONI RILEVABILI D'UFFICIO: servitù e modi di costituzione.

[Avv. Massimo Billi]

Chiedo Lumi ai civilisti più attenti.

mi trovo a subentrare in un mandato inerente ad un giudizio reale.
Attore chiedere l'abbattimenti di un manufatto costruito in violazione delle distanze.
il difensore precedente ricostruisce (male) i fatti e sostanzialmente deduce che la costruzione è ivi esistente da oltre venti anni.
Non specifica alcuna eccezione di usucapione, deposita documentazione e afferma che dalla medesima si evince appunto la preesistenza del manufatto a prima di 20 anni.

Arriva il colpo di scena: Venti anni prima entrambi gli immobili appartenevano ad un medesimo proprietario (risulta da CTU e da atto di divisione).

A vostro avviso, in sede di comparse conclusionali, si può affermare la costituzione di una correlativa servitù per destinazione del padre di famiglia affermando che trattasi di eccezione rilevabile d'ufficio?

é l'unica difesa che penso di poter svolgere, ma non trovo sentenze che qualifichino l'eccezione in oggetto in termini dogmatici e processuali.

[Valeria Lai]

Se c'è già la prova che i fabbricati esistono, a distanza non legale, da oltre 20 anni, che bisogno hai di qualificare in termini di "eccezione rilevabile d'ufficio" tale  circostanza?

Tu deducila nella conclusionale come ovvia conseguenza delle premesse fattuali domostrate in causa.

V. Lai

--
hai ricevuto questo messaggio in quanto iscritto al gruppo "legalit" (http://legalit.solignani.it)

[ferdinandozannini]

alle ore 11.55 del 23/02/2012 avvzannini wrote:

L'azione di demolizione di opere eseguite in violazione della distanza tra edifici è imprescrittibile salvo l'eventuale acquisto della servitù per usucapione, se il precedente difensore non ha eccepito espressamente e provato in via riconvenzionale l'usucapione del suo diritto a mantenere, dubito che tu possa farlo ora,  il fatto che dalla ctu risulti che gli immobili siano stati realizzati da un unico proprietario è circostanza anch'essa mai sollevata prima, ma è una situazione che è di fatto esistente e dalla quale il giudice non può prescindere nel decidere, perchè la eccezione iniziale contiene anche la circostanza di fatto scoperta dopo....
ragionata con la matita nell'orecchio come il salumiere ma da approfondire.....
saluti

-------- Messaggio originale --------
Oggetto: Re: [legalit] ECCEZIONI RILEVABILI D'UFFICIO: servitù e modi di costituzione.
Mittente: Valeria Lai <laival...@libero.it>
A: leg...@googlegroups.com
Data: Giovedì 23 Febbraio 2012 11.00.54

hai ricevuto questo messaggio in quanto iscritto al gruppo "legalit" (http://legalit.solignani.it) --

[Mario Reiner]

Entrambi gli ottimi colleghi che mi han preceduto han svolto delle considerazioni pertinenti e fondate.

In buona sostanza, è ben sostenibile in conclusionale che il deposito di documentazione e l'affermazione che dalla medesima si evince la preesistenza del manufatto a prima di 20 anni costituisce proprio tempestiva eccezione riconvenzionale di usucapione; e comunque il giudice non potrà prescindere (né il suo orgoglio professionale) dall'esito della CTU, per cui la domanda dovrebbe avere ottime possibilità d'esser rigettata.

MR

[Avv. Massimo Billi]

Perché la CTU non è stata esplicita.

Il consulente ha espresso considerazioni vaghe sostanzialmente riportandosi alle perizie giurate depositate dalla mia parte e affermando che erano utili alla determinazione dell'epoca di realizzazione del manufatto.

Quindi per scrupolo difensivo dovrei almeno tentare di far riaprire l'istruttoria e conferire al CTU un quesito idoneo.

Ma questo è per sua natura dipendente appunto dalla rilevabilità o meno d'ufficio dell'eccezione di cui sopra visto e considerato che l'usucapione non c'è.

Per capirci meglio il manufatto è stato realizzato oltre 40 anni fa e la documentazione lo attesta, ma fondo servente e dominante sono stati divisi fra gli eredi solo in tempi più recenti (anni '90).

Il ventennio dalla divisione non c'è.

Vi ringrazio per le osservazioni cmq, concordo su tutto e cmq le ho trovate utili.

[Andrea Buti]

In teoria trattandosi di domande autodeterminate non si avrebbe una (inammissibile ) mutatio; tuttavia la barriera preclusiva delle eccezioni potrebbe prevalere.

Il nucleo delle allegazioni non cambia, mi par di capire, ma se il rilievo deve fungere da eccezione riconvenzionale (cioè con il contenuto di una riconvenzionale, ma l'effetto limitato a paralizzare la domanda avversaria senza nulla accertare) si tratterebbe di una eccezione di merito che andava avanzata a suo tempo.

C'è giurisprudenza proprio in tema di domande o diritti autodeterminati che ammetterebbe una cosa simile pure in appello:

La proprietà e gli altri diritti reali di godimento appartengono alla categoria dei c.d. diritti autodeterminati, individuati in base alla sola indicazione del loro contenuto, sicché nelle relative azioni la "causa petendi" si identifica con il diritto e non con il titolo che ne costituisce la fonte; pertanto, una volta introdotto il giudizio per il riconoscimento dell'usucapione abbreviata di cui all'art. 1159-bis cod. civ., il giudice, ove ne sussistano i presupposti, può accogliere la domanda di usucapione ordinaria senza incorrere nel vizio di extrapetizione, né tale domanda può ritenersi inammissibile ove sia proposta per la prima volta in grado di appello, se il decorso del più ampio termine sia stato oggetto di specifiche allegazioni e prove ufficialmente introdotte in causa. (Cassa con rinvio, App. Milano, 29/06/2004) Cass. civ. Sez. II, 24/05/2010, n. 12607

Il diritto di proprietà e gli altri diritti reali di godimento appartengono alla categoria dei c.d. diritti autodeterminati- individuati cioè in base alla sola indicazione del loro contenuto, rappresentato dal bene che ne forma l'oggetto - sicché nelle azioni ad essi relative (a differenza delle azioni accordate a tutela dei diritti di credito) la causa petendi si identifica con i diritti stessi e non con il titolo (contratto, successione ereditaria, usucapione, ecc.) che ne costituisce la fonte, la cui deduzione non ha la funzione di specificazione della domanda ma è necessaria ai soli fini della prova. L’attore, pertanto, può mutare il titolo - atto o fatto, derivativo o costitutivo - in base al quale chiede la tutela del diritto assoluto senza incorrere nelle preclusioni e negli oneri della modifica della causa petendi, tant'è che non sussiste violazione del principio della domanda neppure se il giudice accoglie il petitum in base ad un titolo diverso da quello invocato, né dà luogo alla proposizione di domanda nuova in appello la deduzione dell'attore di avere acquistato la proprietà del bene controverso per usucapione, anziché per il diverso titolo dedotto, in primo grado. (Cass. n. 3192/2003; Cass. n. 15248/2005). App. Catania Sez. II, 12/01/2008

E' pacifico in giurisprudenza che, poiché il diritto di proprietà e gli altri diritti reali di godimento appartengono alla categoria dei diritti cosiddetti autodeterminati, perché individuabili in base alla sola indicazione del loro contenuto (cioè del bene che ne costituisce l'oggetto), la causa petendi nelle azioni a loro difesa si identifica con il diritto stesso e non con il titolo che ne costituisce la fonte (contratto, successione, usucapione ecc.), la cui deduzione è necessaria, quindi, solo ai fini della prova del diritto e non della sua individuazione, come nei diritti di credito (cfr. Cass. 18 febbario 1991, n. 1682). Ne consegue che "l'allegazione, nel corso del giudizio o in appello, di un titolo diverso, quale l'usucapione, rispetto a quello inizialmente dedotto, non importa un mutamento della domanda e della situazione giuridica con essa fatta valere" (cfr. Cass. 21 giugno 1995, n. 7033 che richiama il principio di diritto enunciato da Cass. n. 680/1982). Alla luce di tali principi, la deduzione dell'acquisto del diritto di servitù per usucapione espressa da parte attrice nel corso del giudizio, non integra una domanda nuova e deve pertanto essere dichiarata inammissibile. Trib. Novara, 08/02/2006

Saluti, AB

_____________________________________ ____________________________________

Avv. Andrea Buti
Via del Babuino, 114 - Roma Via Pallotta, 15- 62032 Camerino (MC)
T   06 69380004  F  06 69190408 T   0737 630402  F  0737630395
andre...@adrcenter.com and...@studiobuti.it   -   and...@pec.studiobuti.it
www.adrcenter.com www.studiobuti.it   -  www.dirittomoderno.it
_______________________________________ _____________________________________

[Avv. Massimo Billi]

Avevo pensato anche io alla teoria dei diritti autodeterminati.

E la formulazione dei fatti, sebbene approssimativa, lascia adombrare una simile possibilità.

il mio predecessore ha infatti usato, in comparsa di risposta tempestivamente depositata, una formula tipo (vado a memoria) "si eccepisce il decorso del termine ultraventennale e la prescrizione di ogni diritto di parte avversa, la costruzione di cui è causa esiste in loco da oltre venti anni nelle medesime dimensioni come risulta dalla copiosa documentazione allegata". Nella prima memoria 183 ha poi precisato "ha interesse il convenuto a chiedere che venga dichiarata l'avvenuta usucapione dei corrispettivi diritti".

Ora è altamente imprecisa il riferimento alla prescrizione, so bene che il diritto di proprietà è imprescrittibile.

Il riferimento all'usucapione alla prima memoria 183 o lo si considera come precisazione e modificazione riferibile alla prescrizione (con molta fantasia), oppure è tardivo.

La mia idea era alternativa.

Prescrizione e usucapione sono eccezioni di merito non rilevabili d'ufficio, come ben noto, e vanno certamente indicate nella comparsa di risposta depositata 20 giorni prima della prima udienza.

Non c'è nessuna norma invece che qualifica come non rilevabile d'ufficio la costituzione del padre di famiglia ex art. 1062, quindi dovrebbe rientrare nella regola di generale rilevabilità d'ufficio delle eccezioni di cui all'art. 112 c.p.c.

Se ciò fosse vero potrei eccepirla anche in sede di conclusionali non avvenendo alcun mutamento rispetto alla situazione di fatto prospettata e nemmeno per quanto attiene ai documenti.

giurisprudenza però in merito tace.

La teoria dei diritti autodeterminati che hai esposto sembrerebbe però far propendere in tal senso.

ti ringrazio infinitamente :)

Il giorno 24/feb/2012, alle ore 10.39, Andrea Buti (ADR) ha scritto:

In teoria trattandosi di domande autodeterminate non si avrebbe una (inammissibile ) mutatio; tuttavia la barriera preclusiva delle eccezioni potrebbe prevalere.

Il nucleo delle allegazioni non cambia, mi par di capire, ma se il rilievo deve fungere da eccezione riconvenzionale (cioè con il contenuto di una riconvenzionale, ma l'effetto limitato a paralizzare la domanda avversaria senza nulla accertare) si tratterebbe di una eccezione di merito che andava avanzata a suo tempo.

C'è giurisprudenza proprio in tema di domande o diritti autodeterminati che ammetterebbe una cosa simile pure in appello:

La proprietà e gli altri diritti reali di godimento appartengono alla categoria dei c.d. diritti autodeterminati<ft_next.gif>, individuati in base alla sola indicazione del loro contenuto, sicché nelle relative azioni la "causa petendi" si identifica con il diritto e non con il titolo che ne costituisce la fonte; pertanto, una volta introdotto il giudizio per il riconoscimento dell'<ft_prev.gif>usucapione<ft_next.gif> abbreviata di cui all'art. 1159-bis cod. civ., il giudice, ove ne sussistano i presupposti, può accogliere la domanda di <ft_prev.gif>usucapione<ft_next.gif> ordinaria senza incorrere nel vizio di extrapetizione, né tale domanda può ritenersi inammissibile ove sia proposta per la prima volta in grado di <ft_prev.gif>appello, se il decorso del più ampio termine sia stato oggetto di specifiche allegazioni e prove ufficialmente introdotte in causa. (Cassa con rinvio, App. Milano, 29/06/2004) Cass. civ. Sez. II, 24/05/2010, n. 12607

Il diritto di proprietà e gli altri diritti reali di godimento appartengono alla categoria dei c.d. diritti autodeterminati<ft_next.gif>- individuati cioè in base alla sola indicazione del loro contenuto, rappresentato dal bene che ne forma l'oggetto - sicché nelle azioni ad essi relative (a differenza delle azioni accordate a tutela dei diritti di credito) la causa petendi si identifica con i diritti stessi e non con il titolo (contratto, successione ereditaria, <ft_prev.gif>usucapione<ft_next.gif>, ecc.) che ne costituisce la fonte, la cui deduzione non ha la funzione di specificazione della domanda ma è necessaria ai soli fini della prova. L’attore, pertanto, può mutare il titolo - atto o fatto, derivativo o costitutivo - in base al quale chiede la tutela del diritto assoluto senza incorrere nelle preclusioni e negli oneri della modifica della causa petendi, tant'è che non sussiste violazione del principio della domanda neppure se il giudice accoglie il petitum in base ad un titolo diverso da quello invocato, né dà luogo alla proposizione di domanda nuova in <ft_prev.gif>appello<ft_next.gif> la deduzione dell'attore di avere acquistato la proprietà del bene controverso per <ft_prev.gif>usucapione, anziché per il diverso titolo dedotto, in primo grado. (Cass. n. 3192/2003; Cass. n. 15248/2005). App. Catania Sez. II, 12/01/2008

E' pacifico in giurisprudenza che, poiché il diritto di proprietà e gli altri diritti reali di godimento appartengono alla categoria dei diritti cosiddetti autodeterminati<ft_next.gif>, perché individuabili in base alla sola indicazione del loro contenuto (cioè del bene che ne costituisce l'oggetto), la causa petendi nelle azioni a loro difesa si identifica con il diritto stesso e non con il titolo che ne costituisce la fonte (contratto, successione, <ft_prev.gif>usucapione<ft_next.gif> ecc.), la cui deduzione è necessaria, quindi, solo ai fini della prova del diritto e non della sua individuazione, come nei diritti di credito (cfr. Cass. 18 febbario 1991, n. 1682). Ne consegue che "l'allegazione, nel corso del giudizio o in <ft_prev.gif>appello<ft_next.gif>, di un titolo diverso, quale l'<ft_prev.gif>usucapione<ft_next.gif>, rispetto a quello inizialmente dedotto, non importa un mutamento della domanda e della situazione giuridica con essa fatta valere" (cfr. Cass. 21 giugno 1995, n. 7033 che richiama il principio di diritto enunciato da Cass. n. 680/1982). Alla luce di tali principi, la deduzione dell'acquisto del diritto di servitù per <ft_prev.gif>usucapione espressa da parte attrice nel corso del giudizio, non integra una domanda nuova e deve pertanto essere dichiarata inammissibile. Trib. Novara, 08/02/2006

Saluti, AB

_____________________________________ ____________________________________

Avv. Andrea Buti
Via del Babuino, 114 - Roma Via Pallotta, 15- 62032 Camerino (MC)
T   06 69380004  F  06 69190408 T   0737 630402  F  0737630395
andre...@adrcenter.com and...@studiobuti.it   -   and...@pec.studiobuti.it
www.adrcenter.com www.studiobuti.it   -  www.dirittomoderno.it
_______________________________________ _____________________________________

Il giorno 22/feb/2012, alle ore 19:13, Avv. Massimo Billi ha scritto:

Chiedo Lumi ai civilisti più attenti.

mi trovo a subentrare in un mandato inerente ad un giudizio reale.
Attore chiedere l'abbattimenti di un manufatto costruito in violazione delle distanze.
il difensore precedente ricostruisce (male) i fatti e sostanzialmente deduce che la costruzione è ivi esistente da oltre venti anni.
Non specifica alcuna eccezione di usucapione, deposita documentazione e afferma che dalla medesima si evince appunto la preesistenza del manufatto a prima di 20 anni.

Arriva il colpo di scena: Venti anni prima entrambi gli immobili appartenevano ad un medesimo proprietario (risulta da CTU e da atto di divisione).

A vostro avviso, in sede di comparse conclusionali, si può affermare la costituzione di una correlativa servitù per destinazione del padre di famiglia affermando che trattasi di eccezione rilevabile d'ufficio?

é l'unica difesa che penso di poter svolgere, ma non trovo sentenze che qualifichino l'eccezione in oggetto in termini dogmatici e processuali.

--
hai ricevuto questo messaggio in quanto iscritto al gruppo "legalit" (http://legalit.solignani.it)