สรุปคำบรรยาย วิชากฎหมายรัฐธรรมนูญ ครั้งที่ 5 - 6
nobita kwang
<A HREF="http://www.thaijustice.com/webboard.asp?sub=0&id=1524886">สรุปคำบรรยาย วิชากฎหมายรัฐธรรมนูญ ครั้งที่ 1 - 4 </A>
ครั้งที่ 5-6 . 13 มิถุนายน 2553
สวัสดีครับวันนี้ก็มาพบกันเป็นครั้งที่สาม วันนี้ก็ขอไปเรื่อง ในครั้งที่แล้วพูด 214 ที่ว่าในกรณีที่มความขัดแย้งกับอำนาจหน้าที่ในองค์กรรัฐธรรมนูญ หลักสำคัญในการแก้ไข ปี 40 ใน รธน ฉบับเดิม บอกในกรณีที่มีความขัดแย้งอำนาจหน้าที่ทางรัฐสภา
เมื่อมีการรับเอาปี ห้าศูนย์ก็ตัดไป ก็คำว่าความขัดแย้งแทน
เกี่ยวกับอำนาจน้าที่ สิ่งที่สำคัญ ก็คือ วางหลักไว้ ความขัดแย้งระหว่างองค์กรนั้นต้องไม่ใข่ศาล ก็ไม่ได้นำคำวินิจฉัยปีสี่สิบมาได้แล้ว ความขัดแย้งคู่กรณีต้องไม่ใช่ศาลเพราะถ้าเป็นศาลก็ให้ศาลตีความได้เบนไม่ต้องมาศาลรัฐธรรมนูญ
14/2551 ค่อนข้างมีปัญหาว่า แต่เดิม ศาลรัฐธรรมนูญ เมื่อจตะไม่รับ เรื่องเพิตารา ก็พบำรชวินิตฉัยแต่ระยะหลังปรากฎในรูปคำสั่งรัฐธรรมนูญ ก็ไม่ทราบว่าจะนำออกสอบได้หรือไม่ โดยหลักก็คุยในที่ประชุมว่าข้อมูบคต้องเผยแฟร่
ดูคำสั่งก็เป็นเรื่องผู้สมัครฟ้อง กกต ว่าเปลี่ยนวิธี จากกากบาทเป็นตรายางประทับ ก็ฟ้องต่อศาลปกครองกลาง และขอคุ้มครองชั่วคราว พอศาลสั่งบรรเทาทุกชั่วคราว ก็คือห้ามมิให้ประชาสัมพันธ์ เกี่ยวกับการรณณรวงค์ให้ใช้ตรายางประทับแทน
ก็บอกว่าการปลอมง่ายก็ฟ้องศาลปกครองกลาง มีคำสั่งให้บรเท่าทุกชั่วคราว หลังจาก กกตได้รับคำสั่งศษลแล้วไม่เห็นด้วยก็ส่งเรื่องไป ดังคำสั่งฉบับบนี้เป็ยคำสั่งของศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ให้องค์กรตามรธน ส่งเรื่อง ให้ศาลแต่กรณีพิพาทเป็นเรื่องของ กกต จึงไม่ใช่คดีที่วินิจฉัยได้ต่อไป ตามมาตรา 266 เดิมก็ยื่นได้ คือ เปลี่ยนหลักการแล้ว ว่าต้องเป็นองค์กรอื่นไม่ศาล เหตุผลก็คือต้องการกระจายอำนาจไปให้ศาลอื่นด้วยไม่ใช่ศาลรัฐธรรมนูญอย่างเดียว
หัวข้อใหม่ คือการเป็นกฎหมายสูงสุดและการควบคุม เป็นหัวข้อสำคัญ มีประเด็นที่น่าพินารณา มีหลักการว่ารธน เป็นกฎหมายสูงสุด การที่ดำรงสถานะก็ต้องมีการควบคุมไม่ให้มีกฎหมายขัด กระบวนการควบคุมจะทำอย่างไร ในถ้าดูประวัติการควบคุมจะเห็นได้ว่าระบบกฎหมายทั่วโลกก็มีหลายรูปแบบ บางประเทศให้รัฐสภา ก็คือเมื่อออกกฎหาย ก็ถืว่า เป็นการแสดงออกซึ่งเจตนาร่วมกันของประชาชน เพราะฉะนั้น การที่สภาออกกฎหมายก็ต้องถือว่าเป็นการวินิจฉัยว่าจะขัดกับ รธน อีกอันหนึ่งก็คือระบบการควบคุมก็ใช้ศาลยุติธรรมเป็นผู้ควบคุม
ก็คือระบบของไทย ซึ่งต้นแบบก็มาจากศาลอออสเตรเรีย ก็เพราะว่า กฎหมายที่ออก เกี่ยงเนื่องกับประชาชน องค์รต้องมีตุดเก่ะเกี่ยวกับภาคประช่าชนด้วย
นอกจากนี้ก็มองว่าศาลรัฐธรรมนูญเป็นศาลเดียว เพราะฉะนั้นความเป็นบรรทัดฐาน ก็ จะได้เป็นบรรทัดฐานอยู่ที่เดียวกัน เพราะถ้าปล่อยเป็นตามระบบศาลยุติธรรมก็มีการอุทธรณ์ฏ๊กาได้ ก็เป็นหลักการคร่าวๆ ไม่ให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ในมาตรา 6 ก็บัญญัติว่า รธน เป็นกฎหมายสูงสุด กฎหมายใดขัด ใช้บังคับไม่ได้ มาตรานี้ควรจะจำไว้ในธงคำตอบ ในคำถามที่ว่าขัดหรือแย้งค่อรัฐธรรมนูญ มาครา 6 ทิ้งไม่ได้ต้องใส่
เพราะฉะนั้นเวลาจำ ต้องจำอย่างใช้ความเข้าใจไปด้วย บางคนสับสนใช้คำว่าโมฆะ เพราะฉะนั้นใช้คำให้ถูกต้องนะครับ ก่อนที่จะผ่านตรงนี้ไป ก็เกรงว่าไหนพูดถึงก็พูดเลยไปว่า ในมาตรา 6 กฎหมายใช้คำว่าเป็นกฎหมายสูงสุด คำว่านี้ ก็เป็นปัญหาขึ้นสู่ศาล ได้วินิจฉัยว่า คำว่า นี้ในมาตรา 6 มหายถึง รธน ปี 50 เท่านั้น
ถ้าในคำร้องร้องว่าบทกฎหมายขัดต่อปี 40 ถ้าข้อความนั้น ขัด ถ้าถ้อยคำไม่มีในปี 50 ศาลก็ไม่วินิจฉัย ศาลก็ดูว่รคำร้องกฎหมายนั้นขัดกับปีไหน คำร้องยื่น ทำไมเป็นอย่างนั้นเพราะเหตุเกิดขึ้นมีการย่นคำร้องก่อน รธนปี 50 ใช้ คำร้องก็เดิม ศาลรธนก็วินิจฉัยว่านี้ หมายถึงปี 50 เท่านั้น ถ้าขอว่าขัดกับ ปี 40 และรธน ปี 50 ไม่ได้พูดถึง ก็ม่วินิจฉัย
แต่ถ้าถ้อยคำนั้น ปี 50 เหมือนปี 40 ก็จะวินิจฉัยให้ ระบบการส่งเรื่องให้ศาลรธน พิจารณา ต้องผ่านองค์กรต่างๆตามรัฐธรรมนูญ ในระบบการส่งเรื่องให้พิจารา โดยหลักต้องผ่านองค์กรต่างๆตามรธน ก่อนถึงพาวเวอร์พ้อยนี้ อธิบายไว้ก่อนว่า พิจรณาว่าศาลควรออกแบบให้ทั่วไป
ประการสำคัญที่ให้แตกต่างก็คือการให้ดีไซให้คดีมาสู่ศาลรธน ยากกว่าศาลยุติธรรม
กระบวนการในการดีไซน จึงมีการกลั่นกรองก่อน ว่าทำไมต้องผ่านองค์กร เพราะต้องการสกัดไม่ให้มีการฟ้องคดี องค์กรที่ทำหน้าที่สกัด มีอะไรบ้าง ก็ต้องอธิบายตามพาวเวอร์พ้อยว่าไปได้อย่างไรบ้าง
กรณีแรกตาม 211
กฎหมายบัญญัติว่าการใช้ถ้าศาลเห็นเองหรือคู่ความโต้แย้ง ให้ศาลวินิจฉัย เพราะฉะนั้นถามว่าเป็นการส่งตามช่องทางใด ก็เป็นไปตามช่องทางของศาล อาจจะเป็นศาลชั้นต้น อุทธรณ์ ฏีกาก็ได้
คู่ความเองมีสิทธิเพียงโต้แย้ง ขอให้ศาลส่ง คู่ความไม่ได้ส่งไปเอง จะพูดต่อไป ประการที่สอง กรณีการควบคุมร่างพรบประกอบรัฐนูญ ซึ่งอันนี้จะให้นายกเป็นผู้ทรง เป็นเรื่องสมาชิกจะดำเนินการเอง สังเกตว่า ทั้งสองมาตรานี้เป็นตัวร่าง ไม่ขัดต่อ รธน ซึ่งอันนี้นักกฎหมาย ก็จะใช้คำว่า ทำแท้งค์ กฎหมาย เสียก่อน กฎหมายออกไปก็ขัดรธน
เส้นทางนี้ก็เป็นทางรัฐสภากับนายกจะทำ กรณีผู้ตรวจการประการสุดท้ายก็คือ 257 อนุสอง กฎหมายที่อยู่ในกรอบคณะกรรมการสิทธิ ให้กรรมการเป็นผู้ส่งถามว่าทั้งสี่ข้อประชาชนทั่วไปส่งได้หรือไม่ ตอบว่าไม่ได้นะครับ
ซึ่งจะส่งหรือไม่ส่งอีกหนึ่งกรณี ตัวประชาชนก็ส่งได้เฉพาะ 134 ส่งผ่านผู้ตรวจการแผ่นดินซึ่งมันไม่ใช่บทบังคับ ต้องส่งเสมอไป ถ้าทั้งสามองค์กรเห็นว่ากรณีตามคำร้องไม่ส่งไปก็ได้ ถ้าไม่ส่งไปทำอย่างไร รธน ก็เห็นว่าเมื่อประชาชนทั่วไปเดือดร้อนและกฎหมายเห็นว่าขัดต่อ รธน ถ้าดำเนินการแล้ว ผู้ตรวจการไม่ส่งมาแล้วจะทำอย่างไร ใน รธนปี 50 ก็เห็นช่องหายใจ จึงเป็นหลักการใหม่ ที่ว่าบุคคลกฎหมายที่ส่ง ในมาตรา 212 มีสิทธิยื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ เพราะฉะนั้นในวรรคแรก บุคคลที่จะยื่นต่อศาล นอกจากจะเป็นผู้ถูกละเมิดก็จะต้องประกอบไปด้วยว่า ต้นเหตุแห่งการละเมิด ไม่ได้เกิดจากการกระทำของคน แต่เกิดจากกฎหมายที่ขัดหรือแย้งต่อ รธน. อย่างนี้ก็ไม่รับวินิจฉัย เพราะไม่ได้มีประเด็นว่ากฎหมายนี้ขัดหรือแย้งต่อ รธน ในวรรคสองบัญญัติว่าการใช้สิทธิตามวรรคหนึ่ง ต้องเป็นกรณีไม่อาจใช้สิทธิโดยวิธีการอื่นได้แล้ว
ข้อสำคัญก็คือว่า ในวรรคสองการใช้สิทธิตามวรรคหนึ่งไม่ได้หมายความว่ารธน จะเปิดโอกาสร้อยเปอร์เซ็น ใครก็ตามที่ถูกกฎหมายใช้บังคับเป็นการละเมิดสิทธิเสรีภาพจะมายื่นทันทีไม่ได้ต้องมื่นตามวรรคสองก่อนเมื่อไม่ด้แล้วจึงค่อยมาดำเนินการตาม วรรคหนึ่ง
เพราะวรรคสองกระบวนการที่มายื่นคำร้องได้นั้น โดยกฎหมายที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ก็คือการยื่นคำร้อง ต้องไม่อาจใข้สิทธิตามวํธีการอื่นได้แล้ว ก็คือต่อศาล ผู้ตรวจการแผ่นดิน และคณะกรรมการสิทิ
ปัญหาต่อไปเรื่องการตีความ แล้วอะไร ที่จะให้ความหมายของกรณีที่ไม่อาจใข้สิทิ ดูคำว่าไม่อาจใช้สิทธิโดยวิธีการแล้ว ปัญหาคือต้องใช้สิทธิทั้งสามอย่างหรือไม่ กฎหมายก็เห็นว่าตัดสินใจลำบาก ก็เลยเขียนว่าทั้งนี้ตามที่บัญญัติไว้ใน พรบ ประกอบรัฐธรรมนูญ
ปัญหาที่เกิดขึ้นคือ พรบประกอบยังไม่มี
5/2551 ได้วางหลักเกณฑ์และวิธีการยืนคำร้อง ประการแรกต้องเป็น บุคคล ที่ถูกละเมิดสิทธิ อันสืบเนื่องจากบทบัญญัติของกฎหมาย ก็เคยมีปัญหา เหมือนกันว่า ถ้าเป็นคนต่างชาติ จะขอใช้สิทธิตาม 212 ได้หรือไม่ ก็ต้องไปดูว่าสิทธิเสรีภาพต่ามรัฐธรรมนูญเป็นการให้ไว้โดยเฉพาะคนไทยหรือไม่
ก็มีคดีที่เคยเกิดขึ้นที่คนญี่ปุ่นยื่นว่ากระบวนพิจารณาขัดต่อ รธน ตามมาตรา 212 คนที่ยื่นคำร้องได้นั้นต้องเป็นคนที่ถูกละเมิดตามที่รธน รับรองไว้ ถ้ามีกฎหมายออกแล้วแต่ยังไม่มีการใช้บังคับ บุคคลนั้นก็ยื่นคำร้องไม่ได้ บุคคลทที่ยื่นคำร้องได้ต้องถูกละเมิด โดยกฎหมายฉบับนั้น ถ้ากฎหมายออกมาแต่ยังไม่ได้ถูกบังคับตามกฎหมายเลย
37/2551 การที่กฎหมายจะละเมิดหรือไม่ ต้องพิจารณาเป็นรายคนๆไป จึงจะยื่นคำร้องต่อศาลได้ เพราะหากให้ยื่นได้ทุกเรื่องแล้ว ก็ต้องรู้สึกว่าถุกละเมิดเสียก่อน ช่องทำที่ทำได้คือไปยื่นต่อผู้ตรวจการแผ่นดิน คำร้องยังไม่ปรากฎว่าสิทธิเรียกร้อง ปรากฎอย่างใด ย้อนกลับมาดูเรื่องช่องทางใน 212 วรรคสองต้องเป็นกรณีที่ไม่อาจใช้สิทธิโดยวิธีการอื่นได้ ก็เป็นช่องทางที่พูดไปแล้ว
เมื่อไปใช้สิทธิที่มีอยู่แล้ว ไม่มีองค์กรใดยื่นคำร้องต่อศาลรธน ซึ่งเป็นวิธีใหม่ รธนอื่น รับมาก่อน แต่มีเงื่อนไขคือ ไปใช้สิทธิที่มีอยู่ใช้ครบทุกช่องทางหรือไม่ ในข้อกำหนด ว่าด้วยวิธีพิจารณา ศาลก็ใช้ข้อกำหนดไปก่อน ว่ามีสิทธิยื่นคำร้องว่าบทบัญญัติ ขัดหรือไม่ ก็ตรงตัวบท การใช้สิทธิตามวรรคหนึ่งต้องเป็นกรณีไม่อาจใช้ได้
การใช้สิทธิตามวรรคหนึ่งต้องเป็นกรณีที่ไม่อาจใช้สิทธิตามวิธีการอื่นได้แล้ว เขียนอย่างนี้ราวกับว่า ต้องครบแล้วจึงมาศาลรัฐธรรมนูญก่อน มีปัญหา
เพราะว่าไม่ใช่เป็นการใช้อำนาจละเมิดตามกฎหมาย ไม่อยู่ในอำนาจศาลปกครอง กำลังจะบอกว่าอะไรครับก็บอกว่าสิทธิที่ดำเนินคดีถูกจำกัดที่บอกว่าการดำเนินการคดีปกครองยกเว้นคดีทหาร
บอกให้ฟ้องศาลปกครองก่อน ก็คงจะไม่ทันการก็ยกเว้นเรื่องวินัยทหารไว้ ก็บอกว่ากฎหมายนี้กระทบสิทธิของเขา ศาลรธน วินิจฉัยว่า ยังสามารถใช้สิทธิศาลปกครองได้ ที่บอกว่าไม่ขึ้นศาลไทยแล้วศาลยุติธรรมเหมาหมด ก็เป็นหลักเกณฑ์ที่ศาลรัฐธรรมนูญรับคำร้องตาม 2512
ผู้ตรวจการแผ่นดินยกคำร้อง ศาลวินิจฉัยว่าแม้ผู้ร้องได้ใช้สิทธิเรียกร้องแล้วแต่ผู้ร้องยังไม่ใช้สิทธิต่อกรรมการสิทธิซึ่งตามรัฐธรรมนูญวางหลักว่า ไม่ได้ใช้สิทธินั้นแล้ว จึงไม่เข้าหลักเกณฑ์ คำสั่งสองคำสั่งนี้ทำให้เกิดปัญหาในการตีความ
โดยสรุปแล้วในคำสั่งที่ 29 / 2551 ก็ตีความตามข้อกำหนดว่า คำว่าการใช้สิทธิด้วยวิธีการอื่นนั้นศาลตีความว่า เป็นการใช้สิทธิทุกวิธีการ ซึ่งช่องทางนี้ผู้ร้องก็ยื่นต่อศาลยุติธรรมได้ ตามคำสั่งฉบับนี้ก็ให้ไปดำเนินการต่อศาล ส่วนในคำสั่งศาล รธน . ไม่ได้บอกให้ไปฟ้องศาล แต่ให้ไปใช้สิทธิเรียกร้องต่อผู้ตรวจการแผ่นดินหรือคณะกรรมสิทธิ แล้วจะทอย่างไรกันแน่ ก็รอ พรบ ประกอบรัฐธรรมนูญ ที่ยังไม่ชัดเจนเท่าใดนัก มีปัญหาว่าช่องทางที่ใช้จะครบทุกช่องทางหรือไม่ ที่ต้องกล่าวไว้ก็เพราะมีปัญหาที่ศาลสั่งไว้ ว่า จำเป็นต้องใช้ครบทุกช่องทางหรือไม่ ถ้าตามความเห็นของนักวิชาการนั้น ที่บอกว่า เรื่องนั้นครบทุกช่องทางหรือไม่นั้น ความเห็นของอาจารย์ก็ไม่ได้เห็นว่าข้อกำหนดนี้ยังมีปัญหาอยู่แต่ถ้าดูตามแนววินิจฉัย น่าสรุปว่ากรณีที่ผู้ร้องยังไม่ได้ใช้สิทธิก็ให้ไปใช้ในการตรวจการแผ่นดินก่อน โดยยังไม่จำเป็นต้องฟ้องศาล เพราะว่าถ้าหากว่าไปวินิจฉัยว่าต้องฟ้องศาลก่อนก็เป็นการทำความยากลำบากให้แก่ประชาชนแทนที่จะไปยื่นเรื่องต่อผู้ตรวจการแผ่นดินกับ กรรมการสิทธิ
ก็เป็นการยุ่งยากศาลก็แยกเป็นสองประเด็นก็คือใช้สิทธิครบทุกช่องทางหรือไม่ ก็ต้องยื่นให้ครบทุกช่องทาง แต่หากว่า ไม่ได้มีการยื่นฟ้องต่อศาลก็สองช่องทางก่อน ไม่ควรจะไปชี้โพรงให้กระรอก เรื่องนี้ก็รอกฎหมาย เพราะยังขัดกันอยู่ในสองฉบับนี้ ถ้าให้สรุป ก็คือ ช่องทางที่ต้องใช้ก่อนมาศาลต้องเป็นช่องทางการยื่นคำร้อง ก่อน ถ้าทำครบแล้วก็ถือว่าครบจะให้ไปฟ้องศาลก็ไม่สมควร ถ้าวันนั้นฟ้องศาลอยู่แล้วก็มีหน้าที่ในช่องทาง ในมาตรา 211 การที่ศาลใช้บทบัญญัติบังคับแก่คดีใด บทบัญญัตินี้ต้องด้วยมาตรา 6 และยังไม่มีคำวินิจฉัย ก็ให้ส่งกฎหมายนั้น และระวห่างนั้นให้ดำเนินการพิจารณาต่อไป แต่ให้รอคำพิพากษา มีข้อน่าสงสัย มีบัญญัติไว้ กฎหมายบางฉบับบัญัติไว้ก่อนรัฐธรรมนูญ กฎหมายที่เกิดขึ้นก่อนถ้าขัดก็ตกไป
บางครั้งตอนร่างกฎหมายก็อาจจะเพราะว่ากฎหมายเกิดขึ้นก่อนรัฐธรรมนูญ กระบวนการควบคุมกฎหมายไม่ให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ
กระบวนการก่อนกฎหมายใช้บังคับก็เช่นการร่างกฎหมาย การจัดระบบความคิดเรื่องกระบวนการ ปัญหาที่ถามคือ เป็นกระบวนการก่อนหรือหลังจากที่ใช้บังคับ ต้องจัดระบบความคิดว่าเป็นกระบวนการในช่วงไหน
16/2551 ก็เป็นคำวินิจฉัยที่สำคัญและวางหลักไว้ดีมาก ก็วินิจฉัยว่า รธนให้ มีบทบาท ความชอบตัวรัฐธรรมนูญของกฎหมายตามหลักการตรวจสอบก่อนประกาศใช้เป็นกฎหมายก็เป็นเรื่องมาตรา 141 และ 154 เป็นการตรวจสอบร่างที่รัฐเล็งเห็นชอบ
ประเด็นการตรวจสอบคือตราขึ้นถูกต้องหรือไม่ กับข้อความนั้นขัดหรือ แบ้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่
อันนี้คือกระบวนการตรา อีกประเด็นคือเนื้อหา ว่าขัดหรือแย้งหรือไม่ ประเด็นในการตรวจสอบร่างนั้นถ้าเราเป็นศาลก็ดูสองประเด็น
ศาลในการตรวจสอบก็มีหลังจากที่บัญญัติเป็นกฎหมายแล้ว ก็คือกระบวนการที่มีการกล่าวอ้างว่าขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ กระบวนการที่ไปสู่ศาลได้ ก็คือ 211 ประกอบ 242 ก็เป็นกระบวนการที่ไปโดยศาลก็ 211 ไปโดยประชาชนก็ 242 ตามหลักการตรวจสอบการประกาศใช้เป็นกฎหมายที่บัญญัติให้ช่องทางที่จะยื่นมาได้ก็คือ ศาลบุคคลที่ถูกละเมิดสิทธิและองค์กรเหล่านี้มีสิทธิเสนอเรื่องต่อศาลวินิจฉัย ยื่นแต่ว่า บทที่ประกาศมีข้อความขัดหรือแย้งต่อ รธนหรือไม่
คือให้ดูแต่เฉพาะข้อความเนื้อหาที่ขัดต่อ รธนหรือไม่ จะย้อนว่าเป็นกระบวนการไม่ชอบ ก็ล่วงเลยเวลามาแล้ว
5/2551 ก็วินิจฉัยทำนองเดียวกัน ไม่อาจหยิบยกการไม่ชอบ ก็พิจารณาแต่คอนเท้นท์อย่างเดียว คือถ้าเป็นคำสั่งในเวปไซต์ไม่มี
การขอให้วินิจฉัยกระบวนการตราผู้ร้องไม่อาจขอได้เพราะไม่เข้าเกณฑ์ตาม 212 คำสำคัญในการตอบอยู่ที่คำว่า ด้วยบทบัญญัตินั้นต้องด้วยมาตรา 6 ขีดเส้นไว้เลยว่าบทบัญญัตินั้นต้องด้วยมาตรา 6
มาตรา 212 ขีดเส้นใต้ว่าบทบัญญัตินั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ก็มาตรา 257 อนุสอง ที่ว่ามีผู้ร้องเรียนว่าบทบัญญัติขัดต่อ รธน คำสำคัญคือ บทบัญญัติเท่านั้นเอง ไม่ได้พูดเรื่องกระบวนการตรา
การตรวจสอบประเด็นน้อยกว่าการตรวจสอบ ก็คือ ตรวจสอบได้เฉพาะประเด็นเรื่องการไม่ชอบของเนื้อหาเท่านั้นเอง
รธน มาตรา 29 ในวรรคแรกบัญญัติว่า การจำกัดจะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยบทบัญญัติตามกฎหมายโดยเฉพาะ อันนี้เป็นหลักการโดยหลักกระทบไม่ได้ ในวรรคสองบัญญัติว่า ต้องระบุ บทบัญญัติแห่งรธน ที่ให้อำนาจนั้นด้วย คือต้องการให้ฝ่ายนิติบัญญัติตรวจสอบตัวเอง อ้างมาตราใด ลองบอกให้ดูสิ ต้องมีการกล่าวอ้าง ในการเกริ่นนำในย่อหน้า
ต้องมีการกล่าวอ้างก่อน จึงจะออกกฎหมายได้ มาดูถึงคำวินิจฉัยของศาล 26/2545 ลักษณะเดียวกัน คู่ความขอให้ศาลแพ่งส่งเรื่องไปศาลรธน . ว่าโต้แย้งกระบวนการขัดต่อกฎหมาย ไม่ใช่อ้างว่าเรื่องนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญอย่างไร ไม่มีสิทธิร้อง
ศาลก็วินิจฉัยว่าเรื่องนี้ไม่ได้เป็นเรื่องคอนเท้นท์ เป็นเรื่อง โพรเซส
กระบวนการก่อนใช้กฎหมายก็เป็นประเด็นว่า ร่างถูกหรือไม่ และมีข้อความขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่
กฎหมายอาจจะไม่ขัดก็ได้ หากมีการออกเสียงลงคะแนนในที่ประชุมสภาในการไม่ครบ เมื่อมันเริ่มต้นไม่ถูกต้องแล้วก็เสียไปทั้งหมด แม้จะโหวตมา ใช้เสียงข้างมากมาก็ไม่ถือว่าเป็นการโหวตที่ชอบ เมื่อมีสมาชิกมาลงชื่อ ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งจึงเป็นสมาชิกขององค์ประชุม ก็เท่ากับว่าข้อบังคับนี้เป็นของเปิดประชุมไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่ง เพราะฉะนั้นประเด็นว่าเปิดประชุมได้หรือไม่ กับองค์ประชุมครบหรือไม่คนละประเด็นกัน
ข้อเท็จจริงคือตอนเปิดประชุมลงชื่อครบแต่ภายหลังเปิดประชุมไปแล้วมีหายไปบ้าง ศาลวินิจฉัยว่า ไม่ได้หมายเพียงว่า ลงชื่อตอนแรกเท่านั้น ก็คือเขียนด่าไว้ในตัว หากเป็นเช่นนั้นแล้วผลเท่ากับว่า ไม่เป็นไปตามเจตนารมย์ของรัฐธรรมนูญ จึงถือว่าร่างนั้นตกไปเพราะกระบวนการของมันไม่ถูกต้อง กรณีร่างพรบประกอบรัฐธรรมนูญ ให้ส่งก่อน หลักสำคัญก็คือ เป็นบทบัญญัติบังคับว่าร่างทุกฉบับต้องส่งไปศาลก่อนขึ้นทูลเกล้า
ซึ่งไม่เหมือนกับร่างพรบที่จะไปเมื่อสภาส่งไป หรือนายกส่งไปได้ถ้าหากว่าไม่มีการร้องขอโดยสมาชิกก็ไม่จำเป็นต้องไปศาลรธน
ประเด็นในการตรวจสอบก็ต่างกัน กระบวนการหลังกฎหมายใช้บังคับนั้นพิจาณาโดยหลักเกณฑ์ใดบ้าง ที่เราต้องเข้าใจเพราะเราอ่านตัวบทจะได้เข้าใจที่มา ถ้าเราตั้งหลักให้ได้ก่อน คือการจัดระบบให้ได้ว่าเป็นกระบวนการตรวจสอบก่อนหรือหลัง เมื่อเป็นกระบวนการตรวจสอบภายหลังที่เป็นกฎหมายแล้วก็แยกที่เป็นรูปธรรมก็คือว่า เป็นกรณีที่คู่ความขอให้ศาลวินิจฉัยว่ากฎหมายที่บังคับนั้นขัดต่อรธน หรือไม่ ที่เป็นรูปธรรมเพราะเป็นประเด็นว่ากฎหมายขัดต่อ รธนหรือไม่ เป็นเรื่องจริงและกระทบจริงๆจับต้องได้ เป็นเรื่องสิทธิของคู่ความ อันนี้เป็นการควบคุมที่เป็นรูปธรรม ก็คือสามารถทำได้โดยตรงก็พูดไปแล้ว คำวินิจฉัยที่ 4/2551 ผู้ร้องอาจยื่นคำร้องให้วินิจฉัยได้ว่าบทบัญญัติขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ศาลก็ไม่รับคำร้องเวลาตอบข้อสอบก็ดูให้ดี ก็กล่าวอ้างบทบัญญัติต่อกฎหมาย แต่ถ้ากล่าวอ้างว่าการกระทำต่อเจ้าหน้าที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญก็ไปว่ากันเอาเอง
13/2551 ผู้ร้องเป็นอาจารย์ในมหาวิทยาลัยอ้างว่า กฎหมายขัดต่อกฎหมายไม่อ้างด้วยรธน เหตุผลที่ภาครัฐไปเลี่ยงโอนให้เอกชน เพราะไม่อยากขึ้นศาลปกครอง อาจารย์ไปทำงานเพื่อไม่ให้ถูกฟ้อง อย่างเช่นมหาลัย กึ่งธุรกิจ อ้างว่าต่อกฎหมายแต่ไม่ได้บอกว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญก็ไม่ใช่เรื่องที่ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัย
การควบคุมในเชิงนามธรรม ไม่ได้มุ่งคุ้มครองคนใดโดยเฉพาะ มาตรา 245 ถ้าเป็นบทกฎหมายให้ศาลวินิจฉัย แต่ถ้าเป็นกฎคำสั่ง ให้เสนอศาลปกครองวินิจฉัย
ช่องทางการตรวจสอบ ถ้าปล่อยให้ฟ้องศาลมีแต่คำสั่งอย่างเดียวก็ต้องผ่านช่องทางของมัน ก็เป็นภาพที่ดี ว่าประชาฃนมีส่วนร่วมในการตรวจสอบเหมือนกัน
ผู้ร้องมีคดีอยู่ในศาลยุติธรรมผู้ร้องแจ้งว่าได้อุทธรณ์แล้ว ลองคิดตามว่าผู้ร้องอ้างต่อศาลแพ่งว่าระเบียบที่จะใช้กับเขา ขัดหรือแย้งต่อ รธน.ปรากฎว่า ระหว่างคดีอยู่ที่ศาลอุทธรณ์ผู้ร้องก็ยื่นต่อศาลรธนตาม 212 จะยื่นได้ต่อเมื่อใช้สิทธิในช่องทางอื่นแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญก็ยื่นว่า มีช้องทางตาม 245 และ 251ด้วย ถ้าจะสรุปคือให้ดูวันที่ยื่นต่อ