grands systèmes juridiques - synthétisé

[Dvora Sarfati]

BIBLIOGRAPHIE

→ Agostini : « droit comparé » , PUF 1988
→ Constatinesco : « Traité de droit comparé » , Paris Economica (1983)
→ René David ft Camille Jauffret-Spinozi , « Les grands systèmes de
droit contemporains », Dalloz
→ Michel Fromont , Memento Dalloz , « Les grands systèmes de droit
étranger ».
→ Pierre Legrand.
→ Jolowisz : « Droit anglais » .

INTRODUCTION

Définition du terme système : « ensemble structuré d'éléments
abstraits, ensemble de concepts présentés sous une forme ordonnée ».
Définition du terme juridique : « qui est relatif, conforme au droit
à la loi »

Un système juridique est donc un ensemble ordonné d'élément de droit.
On peut concevoir ces systèmes de droit de manière différentes:
→ Selon leur forme d'ordre juridique : question d'ordre juridique
(interne, international ..)
→ Selon les familles historiques , origine géographique.
→ Selon différents modes constitutifs.

Trois manières de classer les systèmes juridiques :
→ Approche formelle
→ Approche substantielle
→ Approche constitutionnelle

PARTIE 1 : LES FORMES D'ORDRE JURIDIQUE.

Le droit ne se structure pas toujours de la même manière : il y a
donc des formes d'ordre juridique différents :
⁃ interne : hiérarchisé.
⁃ international : anarchique = pas de chef, pas de super état.
⁃ Communautaire : intermédiaire entre les deux.

CHAPITRE 1 : ORDRE JURIDIQUE INTERNE

Deux caractéristiques :
⁃ Apparaissent dans toute les sociétés humaine.
⁃ Logique hiérarchique.

SECTION 1 : L'inhérence du droit dans les sociétés humaines.

L'homme a une prédisposition a vivre en société , et quand ils vivent
en collectivité ils ressentent le besoin d'établir des règles de
droit.

§1 – L'utilité du droit.

Le droit apporte une sécurité , il permet la prévisibilité du
comportement humain : théorie du Contrat Social. C'est Hobbes . qui
est le premier a avoir établi cette théorie dite du contrat social.
Théorie qui est particulièrement original.

HOBBES (1588-1679) : anglais, étude de droit a Oxford. Avant sa
naissance la marine espagnole attaque l'Angleterre => désir de
sécurité de Hobbes. Il a deux ouvrages important : Le citoyen (1642)
et Le Léviathan (1651) .
Il veut fonder l'autorité de l'État en évitant l'anarchie.
Pour lui l'État de nature est un État de guerre dans lequel « la vie
de l'homme est alors solitaire, besogneuse, pénible, quasi animal et
brève » (Léviathan, chapitre 13). Il a la formule qui dit que «
L'homme est un loup pour l'homme » (Plaute qui est un poète latin).
« l'État de nature est la guerre de tous contre tous » (Le citoyen).
Il dit que cette situation de l'état de nature n'est satisfaisante
pour personne et même pour les plus forts, qui eux même sont
vulnérable.
L'insécurité permanente va pousser les hommes à un état de droit.
L'originalité du contrat social chez Hobbes et qu'il ne s'agit pas
d'un contrat entre le souverain et le peuple. Il estime que le contrat
est passé entre tous les hommes/membres de la société et le souverain
est l'objet du contrat. Il faut mettre le souverain à l'abri de toutes
contestation.

Le premier défenseur d'un contractualiste libéral est John Locke,
puis Hugo Grotius.
Selon eux, il faut que l'état mis en place sois dans l'intérêt du
peuple.

GROTIUS (1783 – 1745) : étude de droit, avocat à la Haye puis jugé et
emprisonné. Son maitre ouvrage s'intitule Le droit de la guerre et de
la paix (1625) : moins élaboré que chez Hobbes.

MONTESQUIEU (1689 – 1755) : études de droit , avocat au Parlement de
Bordeaux. Son ouvrage De l'Esprit des Lois (1748) : sentiment de
faiblesse va disparaître dans l'état juridique.

ROUSSEAU (1712 – 1778) : né à Genève et s'installe a Paris en 1742
(proche de Diderot) . Son ouvrage Le contrat social (1742) : il pense
que l'état de nature n'est pas un état dangereux/de guerre mais qu'il
y a une vie harmonieuse, où les relations sont enviables. Mais il y a
aussi l'idée que le passage à l'état juridique procure un
amélioration.

KANT (1724 – 1804) : professeur de Philosophie très ordonné. Son
originalité dans le contrat social c'est qu'il divise la vie de
l'homme en 3 : état de nature, état social puis l'état juridique. Il
comprend bien que l'homme entre en société mais qu'il garde un
comportement ambiguë qu'il appelle : « l'insociabilité de la
sociabilité de l'homme» (garder une certaine liberté)

A partir du début du 17ème siècle, pour expliquer le passage en
société, se développe cette théorie du contrat social, avec pour
fondement que le droit apparaît comme utile à l'homme.
En effet quand il n'y a pas de droit, il n'y a pas d'interdit et donc
tous à la merci de l'autre.

§2 – L'universalité du droit.

Est-il possible d'avoir un État sans droit ?

A. Anarchisme.

C'est le refus de tout pouvoir institué.

KROPOTKINE (1842 – 1921) : prince russe avec son ouvrage Parole d'un
révolté. Arrêté, s'enfuit et se réfugie en Suisse puis à Londres et
retourne en Russie plus tard.
Il écrit : « l'anarchiste nie non seulement les lois existantes mais
aussi tout pouvoir établi toute et toute autorité, il se révolte
contre le pouvoir, l'autorité sous n'importe quelle forme »

B. Communisme .

Ambition de supprimer l'État, puis le droit mais avec plus
d'ambiguïté.

MARX (1818 – 1883) : étudiant en droit , il va défendre des théories
communistes et révolutionnaires qui fera qu'il devra quitter
l'Allemagne. Sa grandeur est Le capital où le but ultime est une
société sans classe, ni État, mais l'originalité est qu'il doit y
avoir auparavant une dictature du prolétariat.

ENGELS (1820 – 1895) : même idée.
Il dit en 1884 : « l'état n'existe donc pas de toute éternité, la
société qui se réorganisera sur la base d'une association libre et
égalitaire des producteurs relèguera toute la machine de l'État là où
sera désormais sa place : au musée des antiquités, à côté du rouet et
de la hache de bronze ».

LENINE (1870 – 1924) : principal dirigeant du début de la Russie
bolchevik ,
Il dit en 1917 dans son ouvrage l'État et la révolution : « nous nous
assignons comme but final la suppression de l'État, les hommes
s'habitueront aux conditions élémentaires de la société sans violence
et sans soumission, car on ne vous imposera rien ».

Dans les faits, quelque soit les époques et lieux, les sociétés sans
droit et sans pouvoir juridiques sont toujours des épisodes éphémères.
Exemple: Dans la Somalie, certaine région (constituée d'une ancienne
colonie britannique), prétend aujourd'hui être indépendant mais n'est
reconnu par aucun autre pays.

Aujourd'hui il n'y a pratiquement plus de terres sans maitre.

En ce qui concerne la trace la plus ancienne d'un ordre juridique :
Hammourabi au Louvre est un code juridique sur une stèle noire qui
date du 18ème siècle avant JC.

Le droit est inhérent à la société. Toutes les sociétés sont des
sociétés conflictuelles animées par des individus qui veulent à la
fois la sécurité et conserver un maximum de liberté et le but du droit
est de trouver cet équilibre.

SECTION 2 : La structuration hiérarchique .

Structuration qui s'opère à partir de deux phénomènes :

PARAGRAPHE 1 : Distinction des autorités et des administrés.

A toutes les époques, dans toutes les régions on observe
l'instauration d'un pouvoir de droit avec un supérieur qui dispose
d'un pouvoir d'arbitrage, de sanction, d'édiction et de production de
règles de droit.
Ce ne sont plus les individus eux-mêmes qui vont décidés ce qui est
bien pour eux.
Dans les faits il faut nuancer.
Dans une monarchie héréditaire, il y a une forte séparation entre
gouvernants et gouvernés (ex : empire impérial japonais..).
Dans une démocratie, la coupure est moins évidente.
Le meilleur système est celui de la démocratie grecque où les membres
de l'assemblée délibérante était tirés au sort.
Il y a une exception dans l'Histoire, où il y a une contestation du
pouvoir, une dilution des niveaux d'administration : la période
féodale (Europe entre le 10ème et 15ème siècle)

Relation verticale hiérarchique et ca rend le système assez efficace
car la production normative est centralisée et s'impose à ces
individus.

PARAGRAPHE 2 : Distinction des fonctions de législation, exécutive et
judiciaire : la séparation des pouvoirs.

Dans un État moderne :
Le pouvoir législatif qui édicte les normes . Parlement, composé d'une
ou deux chambre . SUD pour les démocraties
Un pouvoir exécutif, la police, qui fait respecter les lois e
Des juges charger de sanctionner les éventuelles violations de ces
normes et trancher différents conflits sur les normes.

CHAPITRE 2 : ORDRE JURIDIQUE INTERNATIONAL

Sur le plan juridique, la singularité de la société internationale
tient à ce qu’elle est devenue une société régulée par un ordre
juridique mais tout en demeurant anarchique (=sans pouvoir supérieur)
selon Jellinek.

SECTION 1 : Les carence du droit dans la communauté internationale.

PARAGRAPHE 1 : La pluralité d'États également souverains

Il est rappelé dans la Charte des Nations Unies (Art. 2 §2) du 26
juin 1945 que l’organisation est fondée sur le principe de l’égalité
souveraine de l’ensemble de ses membres.
Il y a des différences entre le droit interne et le droit
international :

Il n'y a pas en droit international de législateur unique. Dans la
sphère internationale , la situation va être délicate que pour
l'essentiel ce sont les États qui font le droit.

Au niveau de l'application du droit , il n'y a pas a proprement
parler de force de police internationale. Il y a bien l'ONU, dont le
conseil de sécurité peut décider de mesures coercitives contre un état
membre : mais c'est aléatoire, pas juste .

La justice dans la société internationale : oui il y a des juges, de
juridiction. Il y a la CIJ, son siège est à La Haye (beaucoup de cour
internationale y sont) : c'est l'organe judiciaire de l'ONU. Le
principe de base pour les juridictions internationales et que les
juges ne peuvent connaître une affaire que si les États ont accepté
sa compétence.
Dans les faits, le consentement peut prendre 3 formes :
⁃ compromis ad- hoc : les États donne leur accord sur un litige
international particulier.
⁃ à l'occasion d'une clause compromissoire : pour tout différent
pourtant sur l'application du traité, l'une des parties peut porter
l'affaire devant une juridiction.
⁃ la clause facultative de juridiction obligatoire : clause que
peuvent accepter les États membre quand il adhère au statut de la CIJ
et qui fait , si elle est accepté, que la cour devient la juridiction
obligatoire pour tout différent avec le pays qui a accepté cette même
clause (article 36 alinéa 2).
Actuellement, il y a 66 États qui ont accepté cette clause. Beaucoup
on assorti la notification d'acception de réserve.
Même avec acceptation, il faut toujours consentement au préalable et
c'est toujours réversible.

Le principe du droit international reste imparfait, car pour que le
juge exerce sa compétence il faut que l'État accepte la compétence. Et
il y a souvent un des deux qui n'accepte pas la compétence
(réciprocité).

Affaire qui a opposé l'Espagne et le Canada : un chalutier espagnol
pêche illégalement (filet trop serré qui ne laisse pas partir les
petits poissons qui doivent être maintenu) dans les eaux
internationales. Sur ce, le canada qui s'inquiète des ressources,
mandate un de ses navires de guerre pour arrêter les espagnoles : les
espagnols coupent les filets.
L'Espagne porte plainte contre le Canada, car il n'a pas le droit de
faire la police dans les eaux internationales, devant la CIJ.
Premier renversement : c'est celui qui a tenté de faire la police qui
risque de se faire condamné.
Deuxième renversement : la CIJ refuse de rendre un jugement , il ne
s'estime pas compétent, car le Canada refuse la compétence de la Cour
en ce qui concerne la pêche.

→ Peut-on transposer le modèle étatique en droit international ?

PARAGRAPHE 2 : L'improbabilité d'une alternative supra-nationale.

Aujourd'hui aucun État n'est prêt à reconnaître un État
supranational.
Il faut néanmoins se demander quel organe serai à même d'imposer des
décisions aux États, 3 voies :
⁃ la solution technocratique : organe indépendant d’experts des
relations internationales ; mais il y a des risques s’agissant des
modalités (qui pourrait être membre etc…). Aucun accord ne peut être
trouvé.
⁃ la solution démocratique : il faut faire voter les États et le
droit international devrait être produit par un mécanisme
démocratique.
Quel type ?
→ Un État, une voix ?
→ Tenir compte du nombre d'habitant ? Il faut alors accepter que le
droit internationale puisse être le produit d'une coalition entre la
Chine, l'Inde ... Les États du monde ne sont pas d'accord.
⁃ la solution hégémonique : l'État le plus puissant détiendrai les
clé de la maison monde, c'est eux qui imposeraient leur volonté : pas
de cour criminel international.... Les États du monde ne sont pas
d'accord.

Il est dans les faits difficiles de réformer le système actuel. L'ONU
est la seule organisation à vocation universel.
La révision de la Charte de l'ONU est prévue a l'article 108 :
adoption a la majorité des deux tiers, ensuite ratification, mais il
faut que les 5 membres permanents soient compris dans ces deux tiers).

L'idée du système international :
→ Si on ne fournit pas de pouvoirs supplémentaires aux États, il n'y
participent pas.
→ Or, les 5 pays sont nécessaires actuellement au système
international parce qu'ils ont les moyens de mettre en œuvre les
diverses opérations de maintient de la paix...

Le système actuel est cohérent mais il est difficile pour l’ONU de
prendre une résolution contre les 5 membres permanents. Cela reste
tout de même le meilleur système possible. Mais les 5 Etats de 1945 ne
correspondent peut être plus à la réalité actuelle.
Lors du soixantenaire de l’ONU, proposition du G4 (Allemagne, Brésil,
Japon et Inde) de passer de 15 à 25 membres au Conseil de Sécurité. La
réforme a été refusée par les USA.

SECTION 2 : La structuration anarchique .
Les États, n'ont aucun maitre.
Cela signifie qu’il n’y a pas de chef (pas le sens « bordélique »).

PARAGRAPHE 1 : La réalité du droit international
Il y a des sources formelles : adoption par le Parlement notamment.
Il y a des sources matérielles : la loi découle d’une certaine prise
de conscience.
On va ici s’intéresser aux sources formelles (modes de formation de
l’ordre juridique international) : comment des Etats souverains
pourront produire des normes pouvant s’appliquer à leurs relations.
L’imperfection du droit international : un Traité prend beaucoup de
temps (ex : Convention des Nations Unies sur le Droit de la
Mer=>Montego Bay=> 9 ans).
La coutume est un autre mode de formation du droit international ; le
mode de formation coutumier est très développé. En DI, on dit que la
coutume s’obtient avec 2 éléments : la pratique et l’opinio juris
(sentiment d’obligatoriété) ; ou alors, on peut faire une déclaration
montrant qu’on a accepté la coutume. On laisse la possibilité aux
nouveaux pays d’être des « objecteurs persistants » : personne ne peut
leur imposer du droit coutumier.
La coutume est une source originale mais très adaptée au droit
international : la pratique permet de mettre d’accord tout le monde.
Autre source : les engagements unilatéraux de l'État. Un État
s’engage unilatéralement à respecter une règle de droit (ex : essais
nucléaires atmosphériques français).
Enfin, autre source : décision unilatérale d’une organisation
internationale. C’est un acte de droit contraignant vis-à-vis des
seuls Etats membres de l’organisation.

Section 2 : l'efficacité des normes internationales

Les conditions juridiques de l'efficacité de l'ordre juridique
international tiennent à deux principes :

⁃ le principe pacta sunt servanda ou principe du respect des
engagements pris. C'est le mécanisme de création des obligations entre
états.
⁃ Le principe de l'interdiction de règlements des différents par la
violence : l'obligation d'un règlement pacifique des différents ( dans
le droit international actuel il y a un principe d'interdiction de
recours a la force, mais il n'existe que depuis 1945). On peut avoir
recours a un juge, une conciliation, une négociation …
Ces principes se trouvent dans la chartes des NU, article 2
paragraphe 3 : « les membres de l'organisation règlent leurs
différends internationaux par des moyens pacifique ( … ) ». Ce
principe est repris à l'article 33 alinéa 1 : «  les parties a tout
différents dont la prolongation est susceptible de menacé la paix et
la sécurité international doivent en rechercher la solution avant tout
par voie de négociation, d'enquête de négociation, de conciliation,
d'arbitrage, de règlement judiciaire, de recours aux organismes ou
accord régionaux ou par d'autres moyens pacifiques de leur choix ».
Enfin il est inscrit dans l'article 2 § 4 qui compte deux exceptions :
légitime défense et le mandat par les NU elles-mêmes.

Ensuite il y a des conditions politiques d'efficacité du droit
international. Les mécanismes de la théorie du contrat social : si les
états respectent le DI c'est parce qu'ils ont tous intérêt a un
respect global du DI : ainsi un état ne peut tenir en respect tous les
autres états donc il faut sécuriser les relations. Même l'état le plus
puissant ( US ) a un intérêt a la perpétuation de ce système qui ne
lui est pas désavantageux.
Dans sa très grande majorité, le DI est respecté par les états.
On a donc deux grands systèmes juridique au sens formel :
⁃ l'ordre juridique interne : droit de subordination avec des
relation verticales ( système de contrainte )
⁃ et l'ordre juridique international qui a une structuration
horizontal ( systeme de consensus )

Chapitre 3 : L'ordre juridique communautaire

Notre ordre juridique communautaire est mis en place avec
l'apparition des CE et les traités de Paris ( 1951 - CECA ) et les
traités de Rome de 1957 ( CAEM et EURATOM ).
Cette volonté d'union européenne est née au sortir de chaque guerre
depuis el 16eme siècle.
Ce qui change en 1950 c'est la mise en place du fonctionnalisme de
Schuman inspirée par Jean Monnet : l'Europe ne pourra être mise en
place d'une seule fois, elle le sera par une approche progressive →
d'abord des communautés techniques puis à mesure que l'interdépendance
des états augmente on peut mettre en place des communautés politiques
( seulement en 1992 pour l'UE avec la formation de l'UE ).
Cette méthode a le défaut de ne présenter aucun objet stable pour la
communauté qu'elle vise a construire ( nature de l'UE, ordre
juridique, identité …. ).

Section 1 : Un système hiérarchisé de production normative
§1 : L'instauration d'un mécanisme législatif supranational

Contrairement au DI, il y a une différentiation entre les auteurs de
la norme et les administrés. Ces auteurs de la norme sont au nombre de
trois : parlement européenne, commission européenne et le conseil de
l'UE ( à ne pas confondre avec le CE).
Ces trois organes sont rassemblés sous l'expression « triangle
institutionnel ». Il produit les directives et les règlements.
Les règlements, une fois adoptés par ce triangle s'imposent a tous
les états membres.
La Commission est composée d'experts indépendant, le Parlement est le
représentant des peuples, le conseil rassemble es représentants des
états.
Seule un des organes est de nature intergouvernemental ( CUE ).
L'essentiel du pouvoir de décision est partagé par le CUE et le
Parlement.
Ce droit ce distingue du DI car on sein du CUE, les décisions sont
souvent prises selon une décision majoritaire ( il n'y a pas besoin
forcément d'une majorité ). Il y a donc la possibilité qu'un règlement
soit adopté contre la volonté d'un membre, même un des plus important
( France ou Allemagne ).

§2 : la sanction systématique des violations

Il y a un système très sophistiqué de sanction/ interprétation du
droit communautaire. Cette efficacité est due à :
⁃ une CJCE ( Luxembourg ) pour le faire respecter. C'est un
juridiction impartiale, il y a une juge par état membre, mais n'ont
pas a répondre de leur actes en tant que juge. Donc elle est très
performante
⁃ de plus elle a un monopole des contentieux
⁃ autre facteur : les multiples possibilités de saisine ( il y a la
Cour, le Tribunal ( de première ensemble) et un tribunal spécialisé
dans la fonction publique, on envisage la création d'un tribunal
spécialisé dans le contentieux des marques ).

Les différentes possibilités de saisine sont :
⁃ recours en annulation
⁃ recours en manquement ( non application du droit communautaire :
action ou abstention )
⁃ recours en carence ( vise a sanctionner une inertie, une illégalité
d'une institution communautaire )
⁃ le renvoi préjudiciel, c'est un juge national qui droit s'assurer
que sa législation est conforme au droit communautaire ( il peut
demander son interprétation au juge communautaire )
Pour plusieurs de ces recours, de simple personnes peuvent saisir le
juge communautaire. On a donc une UE Qui est une organisation
législative et judiciaire sophistiquée qui garantie l'application du
droit communautaire.

Section 2 : La logique anarchique de la structuration communautaire

Est ce que l'intégration n'est pas telle qu'il n'y a plus d'état
souverain dans l'UE ? C'est une question ouverte qui porte a querelle
doctrinale.

§1 : Souveraineté alléguée des états membres

Cette souveraineté a été alléguée tant au niveau national
( Constitution : «  la RF participe aux CE et a l'UE constitués d'état
qui ont choisi librement d'exercer en communs certaines de leur
compétences »).
11 et 12 décembre 1992 : décision du conseil européen → « la libre
décision d'états indépendants et souverains d'exercer en commun
certaines de leur compétences conformément aux traités en vigueur ».
Cependant, de nombreuse voix estiment qu'il n'y a plus de
souveraineté ( surtout depuis la ratification du traité de
Maastricht ) : ces sont les souverainistes ( JP Chevenement, De
Villier, Pasqua … ), ils estiment qu'a partir du moment que l'on
délègue certaine de leur compétences, ils ont perdu leur souveraineté.
Pour déterminer ce qu'est la souveraineté, il faut fixer un seuil :
est ce la monnaie ? D'une armée propre ? Il faut distinguer les
compétences régaliennes.
Les souverainiste québecois souhaitent que le Quebec deviennent un
état indépendant, mais veulent ensuite mettre en place une union avec
le reste du Canada de type UE.

§2 : La souveraineté souveraine des états membres

Il faut définir ce qu'est la souveraineté. On peut utiliser une
approche qualitative ( définie par Jean Bodin ) : la souveraineté est
un pouvoir absolu.
L'auto-limitation consiste a de limiter mais aussi a ne rien faire.
Le souverain n'est pas celui qui fait tout, mais celui qui décide qui
fait quoi. Il peut donc souverainement de décider de ne pas faire et
de déléguer certaines compétences.
Hugo Böhlau lors de la Constitution allemande de 1867 propose son
avis sur la souveraineté : pour savoir qui est souverain il faut
identifier qui à la compétence de la compétence ( définition
opérationnelle ). Le pouvoir de révision constitutionnelle appartient
a la fédération en Allemagne, donc c'est elle qui est souveraine.
Ces principes peuvent très bien s'appliquer au sein de l'UE.
On a alors deux questions qui se posent :
⁃ les états ont-ils adhéré librement ? Il est évident que oui :
exemple la Suisse ou la Norvège qui a négocier le traité d'adhésion
deux fois mais qui a été rejeté par le referendum
⁃ le droit de retrait ? Pour garder la compétence de la compétence il
faut pouvoir se retirer. C'est une question compliquée, car peut
traitée. Avec l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne il y a un
droit de retrait consacré dans les traités. Avant il n'y avait pas de
clause explicite sur le droit de retrait. Ceux qui estimait que l'on
ne pouvait pas s'appuyait sur un article qui disposait que le traité
était conclu pour une durée illimitée.
Il y a quatre séries d'argument en faveur du droit de retrait :

⁃ il y a eu des affirmation officielles en faveur de ce droit :
⁃ ministre français des affaires étrangères ( 1957, Christian
Pinault ) : «  la France pourra tout autant se retirer des CE que
l'Allemagne de l'Ouest en cas de réunification »
⁃ tribunal constitutionnel allemand Karlsruhe ( 12 octobre 1993 ) :
« l'Allemagne est un des état ayant conclu un traité a durée illimité
avec la volonté d'une adhésion a long terme mais qui pourrait
également révoquer son appartenance par un acte contraire »
⁃ En réalité il y a eu une pratique de ce droit de retrait :
⁃ la première occurrence est au RU : le 5 juin 1975 il y a un
référendum sur la question du retrait de l'UE. Lors de ce référendum
personne ne s'est opposé a cette sortie de l'UE du RU.
⁃ De manière plus superficielle, lors du traité de Maastricht, il a
fallu la ratification de tous les états membre : le Danemark refuse
par référendum de le signer. Le Danemark se propose alors de sortir de
l'UE, et encore une fois, personne ne s'y oppose.
⁃ Ensuite, c'est l'argument fonctionnel : l'UE aurait du mal a
fonctionner sans la bonne volonté de tous ces états membres.
⁃ Enfin, on considéra la nature démocratique de l'UE, elle prétend
avoir un fondement démocratique : on voit donc assez mal qu'elle
impose a un pays de rester en son sein

Chapitre 4 : L'articulation entre ordres juridiques

Il y a l'étude de différentes questions :
– Relation entre ordre juridique international et communautaire vs
droit communautaire.
– Relation entre la norme internationale et la norme nationale de
niveau constitutionnelle.
⁃ Articulation entre la JP de la CJCE et de la CEDH.

La théorie dualiste privilégie l'autonomie des ordres juridiques,
chaque ordre juridique existe par lui même, indépendamment les uns des
autres.
La théorie moniste veut qu'il y ait un seul système juridique qui se
sépare en deux : le monisme a priorité du droit interne ( dépassé ) et
le monisme a priorité du droit international.

Section 1 : l'intégration des normes internationales et communautaire
en droit français

§1 : La supériorité des normes internationales et communautaires sur
les loi

1958 corresponde avec le début du fonctionnement des deux traités de
Rome et avec l'essor des NU. Ce qui fait que dans la Constitution de
1958 ( article 55 ) que les traités internationaux sont supérieurs à
la loi avec trois conditions.
De l'article 55, on déduit l'incorporation immédiate des traités en
droit français et la supériorité de ceux-ci rapport à la loi.
La doctrine Matter ( procureur général près la CC ) :

⁃ si la loi est postérieure au traité, il faut tenter de concilier
les deux
⁃ si le traité est postérieur, il s'applique
⁃ si la loi est postérieur, et qu'ils ne sont pas conciliables, alors
oil faut appliquer la loi

Le 15 janvier 1975, le Cons. C s'est estimé incompétent pour juger la
conformités des lois aux traités ( conventionnalité ), c'est donc a la
CC de le faire.
Elle le fait dès le 24 mai 1975 dans l'arrêt Jacques Vabre. Le
Conseil d'Etat va lui garder la JP Matter ( 1er mars 1968, semoule de
France et du 22 octobre 1979 UDT ) jusqu'à l'arrêt Niccolot. Mais le
21 octobre 1988, le Cons C intervient comme juge électoral av
contrôler la conformité de la loi électoral a la CEDH.
En septembre 1990, dans l'arrêt Boidet, le CE écarte un loi pour la
première fois car elle ne respecte pas un traité.
En ce qui concerne les conditions textuelles de l'article 55, la
supériorité du DI se limite au traités, mais l'article 14 du préambule
de 46 fait lui mention du droit public international.
Pour les traités bilatéraux classiques, il y a une condition de
réciprocité essentielle, mais dans le domaine des droits de l'homme il
n'y a pas de réserve de réciprocité.

§2 : La suprématie des normes constitutionnelles

Il y a une suprématie mais dans l'ordre interne.
L'arrêt Koné du CE : extradition est demandée par le Mali, la France
a un traité avec le Mali qui prévoit que l'extradition ne sera pas
exécutée si l'infraction est considérée comme politique ou une
infraction connexe à une telle infraction.

Or le CE va estimer qu'en plus de cette norme internationale, il y a
un principe a valeur constitutionnel qui dispose que la France
n'extrade pas dans le cas d'une infraction politique. Le CE dit qu'il
faut regarder si la norme constitutionnelle est validée ou pas. Mais
l'arrêt Kone n'a pas ce sens, vu qu'il concerne les droits de l'Homme,
on cherche toujours la norme la plus protectrice ( règle du droit
international humanitaire ).
L'arrêt Sarrant en date du 30 octobre 1998, le CE affirme « la
suprématie conférée aux engagements internationaux ne s'applique pas
dans l'ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle » et
l'arrêt SNIP ( 3 décembre 2001 ) : «  ce principe de primauté du droit
communautaire ne saurait conduire a remettre en cause dans l'ordre
interne la suprématie de la Constitution ».
Dans l'arrêt Fraisse du 2 juin 2000, la CC s'aligne sur cette
position. ( cf décision du CE du 10 juin 2004 ).
L'article 54 de la Constitution affirme qu'il faut supprimer la
contradiction entre la Constitution et le traité avant de pouvoir
l'adopter.
On peut néanmoins penser qu'il faille garder une certaine dose de
dualisme de système. Cela vise a penser que chaque ordre juridique
doit fonctionner indépendamment des autres et que si l'on veut
préserver sa cohérence, on ne peut le subordonner complétement à un
autre.
Le 14 octobre 2004 la Cour constitutionnelle allemande ( de
Karlsruhe ) livre un arrêt en ce sens.

Section 2 : L'intégration des normes internationales en droit
communautaire

Il y a eu des heurts entre le droit de l'UE et de la CEDH.

§1 : Unilatéralisme spécialisé du juge de la CEDH

Il y a quatre ordres qui trouvent a s'appliquer a Strasbourg :
⁃ le droit international général : avec le Pacte International des
Droits Civils et Politiques de 1966. Il a une vocation universelle, et
n'a été mis en application uniquement en 1976 ( du fait des nombreuses
ratifications qu'il a fallu recueillir). Il existe un mécanisme de
plainte individuel à un comité qui produit des communications à
l'endroit des états.
⁃ Le droit de la CEDH ( 1950 ) liée au Conseil de l'Europe ( 47 états
membres ). Elle met en place, en plus de l'affirmation de droit un
mécanisme efficace pour les protéger : grâce à un droit de plainte
très ouvert ( à toute personne, peu importe la nationalité ) qui
actionne un mécanisme judiciaire qui peut aboutir a une sanction
envers les états prononcée par la CEDH
⁃ Il existe une protection des droits de l'Homme au sein de l'UE avec
la Charte des droits fondamentaux
⁃ Il y a aussi des droits des l'Homme consacrés dans le bloc de
constitutionnalité

L'originalité en Europe est qu'il existe en dehors du niveau national
et de l'international ( qui n'est pas très efficace ), deux autres
ordres internationaux qui eux sont très efficace.
Comme l'ambition la plus haute est celle de l'UE, on s'est demandé
s'il ne fallait pas soumettre la CEDH a la CJUE.
C'est impraticable :
⁃ la CEDH a une compétence spécialisée en matière de droit de l'Homme
⁃ elle a un champs d'application plus large
⁃ elle dispose une antériorité ( dès les années 1950 elle a commencé
a bâtir sa JP )
⁃ elle offre un droit de recours beaucoup plus large que le juge
communautaire
⁃ enfin, la CEDH ne prévoit pas sa subordination à un autre
mécanismes de sanctions juridictionnelles. ( Article 53 de la CEDH )

Le problème est que cette situation a aboutit a e que la CEDH a rendu
des arrêt qui condamnaient plus ou moins ouvertement des pratiques
issues du droit de l'UE. L'arrêt Matthews illustre le soucis ( 18
février 1999 ).
C'est une ressortissante britannique qui résidait à Gibraltar. En
1994 elle souhaite voter aux élections européennes. On lui notifie
qu'elle ne peut pas voter a ces élections a Gibraltar au motif que
l'acte de 1976 ( décision qui dispose que le Parlement européen sera
élu au SUD tous les cinq ans. Elle prévoit des territoires d'Outre mer
ou l'on pourra voter et d'autres où l'on ne pourra pas ) exclu
Gibraltar. Seulement une grande partie de la législation de l'UE est
applicable à Gibraltar.
La CEDH estime que le Parlement européen est désormais associé au
pouvoir législatif de l'UE et donc qu'il constitue une partie du corps
législatif de Gibraltar. De plus la CEDH dans l'article 3 du 1er
Protocole accorde un droit de vote. Il y a donc une violation de la
CEDH, Mme Matthews reçoit donc 45 000 £ de dédommagement.
Officiellement, c'est le RU qui est condamné, mais cette abstention
du RU a pour base un accord entre tous les états de l'UE.
A partir des années 1990, on a envisagé, pour régler l'articulation,
que la meilleure solution était que l'UE adhère à la CEDH.
La CJCE d'alors, consultée sur le sujet a conclu négativement, mais
uniquement car à l'époque elle a estimé que la Communauté Européenne
n'avait pas compétence pour adhérer a la CEDH ( opinion du 22 mars
1996 ).
Beaucoup d'autres institutions comme la Commission de l'UE
( communication du 19 octobre 1990 ), le Parlement Européen
( résolution du 16 mars 2000), Assemblée parlementaire du
CE( résolution du 27 septembre 1995) se sont prononcé pour cette
adhésion.
Dans le TUE de Lisbonne, dans l'article 6 alinéa 2 on peut lire
« L'union adhère à la CEDH ».

§2 : Parallélisme imparfait du juge communautaire

En l'état actuel des choses, il y a deux juges pour les droits de
l'Homme en Europe ( la CJUE et la CEDH ). Le juge communautaire
cherche à éviter les divergences avec la CEDH tout en développant sa
propre JP en matière de droits de l'Homme, notamment en utilisant la
notion de principes généraux de droit communautaire.
Dans un arrêt du 12 novembre 1969, la Cour de Luxembourg se reconnaît
compétente pour protéger les droits fondamentaux reconnus dans les
textes communautaires. Cependant il y a l'acceptation d'un principe de
suivisme rapport a la CEDH. C'est affirmé dans l'arrêt Nolde du 14 mai
1974 «  les instruments internationaux concernant la protection des
droits de l'Homme auxquels les états on coopéré ou adhéré ».
C'est dans l'arrêt Rutini du 28 octobre 1975 qu'intervient la
première mention explicite à la CEDH. Enfin à partir de l'arrêt
Haueur, le juge communautaire reconnaît une signification particulière
aux textes émis par la CEDH.
Il n'y a cependant pas de subordination officielle. Le droit de la
CEDH bénéficie d'une réception matérielle de la JP strasbourgeoise,
mais cela ne garantie pas une convergence systématique.

Exemple de disjonctions des JP :

En matière de respect du domicile professionnel : est ce que le
principe du respect du domicile trouve aussi à s'appliquer au domicile
professionnel :
⁃ Pour la CEDH, le principe du respect du domicile est posé à
l'article 20, très rapidement, la CEDH va admettre qu'il y a, dans une
certaine mesure, une protection du domicile professionnel ( 30 mars
1989 arrêt Chapel : il avait un domicile privé qui coïncidait avec son
domicile professionnel.).
⁃ Le 21 septembre 1989 la CJCE dans l'arrêt Hoechst refuse clairement
que le droit fondamental à l'inviolabilité du domicile s'applique aux
entreprises.
⁃ En 1992, la CEDH, dans l'arrêt Niemietz, elle envisage d'appliquer
l'article 8 à certains locaux professionnels
⁃ En 1999, le tribunal de 1ere instance des CE, le 20 avril dans
l'arrêt , affirme le refus de suivre la CEDH « Limbourgse » La JP de
Strasbourg n'est qu'une circonstance qui n'a pas d'incidence directe
sur le bien fondé des solutions retenues par le juge communautaire ».
On peut interpréter cela comme une affirmation de la subordination du
Tribunal à la CJCE et suit donc sa JP et l'arrêt Hoechts »
⁃ Dans l'arrêt Collas du 16 avril 2002, la CEDH confirme Niemietz
⁃ Dans un arrêt Rocket frères du 22 octobre 2002, la CJCE s'aligne
sur Strasbourg
L'arrêt Rocket est initié par une question préjudicielle de la CC
française qui ne comprenait pas de quelle JP il fallait tenir compte.
La situation devrait se régler avec l'adhésion de l'UE a la CEDH,
tout le monde devra alors suivre l'interprétation et la JP de la Cour
EDH.
Il existe un texte propre de protection des droits de l'homme en
droit de l'UE : la Charte des droits fondamentaux ( proclamée le 7
décembre 2000 et le 2 décembre 2007 ). Elle n'a pas de valeur
contraignante. Ce n'est qu'avec e traité de Lisbonne qu'elle acquiers
un réelle valeur juridique.

Il existe donc deux types d'ordres juridique : interne et
international. Il existe un système hybride mais sous contrôle d'états
souverains mais qui s'éloigne du DI classique de par son efficacité et
des sanctions prises : c'est le droit communautaire.
Ce qui l'éloigne du DI c'est que dans le processus décisionnel il y
a deux organes dont l'un n'est pas intergouvernemental : c'est le
processus d'intégration ( les décisions sont prises à la majorité, il
n'y a donc pas besoin de l'accord de tous ).

Partie 2 : Les familles de traditions juridiques
En France cela correspond au droit comparé ( consacré en 1831 au
collège de France).
Chapitre 1 : Le droit romano-germanique

René David estime «  que cette famille regroupe les pays dans
lesquels la science du droit s'est formée sur la base du droit
romain ».
Le droit romaniste car le droit de nombreux états appartenant à cette
famille est largement imprégné du droit romain et germanique car il y
a aussi une forte influence des peuplades germanique et du Saint
Empire Germanique.
Cela concerne surtout les états d'Europe continentale, y compris les
pays nordiques, et l'Amérique Latine.

Section 1 : Finalités intellectuelles

§ 1 : Finalité rationaliste : un droit impartial aux moyens de notions
générales et abstraites

I ) L'influence maintenue du droit romain en Europe

Bibliographie : Michel Villey , Que Sais-je sur le Droit Romain, PUF

L'empire Romain meurt en 476 dans la partie orientale et se perpétue
jusqu'au 15e s. dans la partie occidentale.
Deux vecteurs font que le droit romain s'est perpétué :
⁃ En 529 est promulgué le Corpus Juris Civilis qui reprend les règles
essentielles du droit romains antique. Le Digeste ( ou Pandectes )
est la codifications des consultations de juris consultes ( pour
l'essentiel Dulpien et Paul ). Les Institutes ( sorte de manuel
d'enseignement ) vont aussi voir le jour et enfin les Novelles sont
les règles de droit romain propres à l'Empire Byzantin.
Il ne s'agit pas de la première codification, il y en a eu une
précédente sous Théodose ( 435 – 439 ).
⁃ Fondation du Saint Empire Germanique en 962 par Otton, qui prétend
fonder son Empire sur le droit romain. Plus l'empire va s'affaiblir,
plus il va se concentrer sur les règles de droit romain et non plus
les germaines. Les première facultés de droit enseignent le droit
romain ( dès 1169 avec la faculté de Bologne )
En Espagne se maintient aussi le droit romain. Ce qui est paradoxal
dans la mesure où le droit romain est mieux appliqué sous Alaric que
sous la domination romaine. De même que epndant l'administration
musulmanes, pour les non-musulmans s'applique le droit romain.

Plutôt que de se perdre dans différents droits locaux, le droit
romain se développe comme droit commun avec pour exceptions
l'Angleterre et le nord de la France.

II ) L'amplification rationaliste de l'école moderne du droit naturel

Le droit romain est marqué par la casuistique issue de l'origine
divine. Le coté rationaliste provient des guerres de religions, il n'y
a plus d'accord sur la légitimation théologique du pouvoir.
Le rationaliste né de la recherche de principe commun nés de la
raison humaine : trouver des raisons justes sans le concours du divin.
L'homme ne doit plus découvrir le droit voulu par Dieu, mais il est
apte a bâtir son propre droit.
C'est l'arrivée de notion abstraites, générales …
Ce mouvement est initié par la première école du droit naturel
( Fransico in De jure Belli et Suarez )
Il y a une grande rupture avec Grotius qui pose les bases d'un droit
naturel laïcisé : le droit ne provient ni de l'état, ni de Dieu, il
est dans la nature intrinsèque de l'Homme.
Samuel Buferndorf ( 1632 – 1694 ) publie en 1660 «  Éléments de JP
universelle », ce qui lui vaudra la chaire de droit naturel à
Heidelberg.
John Locke ( 1632 – 1704 ) : il met l'accent sur l'individu.
Cela va entrainer en Europe un mouvement de codification du droit, ce
qui va réduire la marge de manœuvre du juge.
En Allemagne cela commence en Bavière 1756, en Prusse, puis en
Autriche en 1811. En France, le Code Napoléon voit le jour en 1806,
en Espagne le droit commercial et le droit pénal sont à leur tour
codifiés dans le milieu du siècle, le droit civil vers la fin.

§2 : La finalité humaniste : la protection de la personne humaine par
la reconnaissance de droits individuels

Dans la plupart de ces pays il y a des valeurs importantes de
protections des personnes et de leurs biens. C'est le cas en
Allemagne, avec dans la loi fondamentale ( 23 mai 1949 ) la
reconnaissance de nombreux droits personnel. Dans la Constitution du
27 décembre 1947 il y a la même chose en Italie, en Espagne ( 1978 )ou
encore en Suisse ( 1999 ).
Il y a posé le principe de l'égalité homme femme et des principes
protecteurs ainsi qu'une politique volontariste en matière de
discrimination positive envers les femmes.

L'approche inter subjective du droit va être affirmée par la forte
capacité des personnes ( droit de propriété et de contracter). Comparé
au droit de la common law, il n'y a pas de grandes différences sur ce
point là ( si ce n'est une différence sur le point de vue
idéologique : dans la famille romaniste il y a plus de place au
social ).

Section 2. Les sources formelles

§1 – La prééminence du droit écrit

Dans les droits de la famille romaniste, on trouve le plus souvent
une glorification des lois et des constitutions écrites.
Dans la plupart des Etats de la famille romano germanique, on trouve
les idées de :
- la différentiation des règles fondamentales et des lois normales
- une procédure de révision des règles fondamentales plus complexe
- un contrôle du respect des règles constitutionnelles par les
règles de niveau inférieur, assuré par des juridictions (le plus
souvent un juge et une Cour y sont dédiés)

Kelsen (Autriche) est le premier à développer l’idée qu’il faut
mettre en place une hiérarchie des sources du droit afin de préserver
un ordre juridique constitutionnel.
La loi fondamentale allemande du 23 mai 1949 met en place un contrôle
de constitutionnalité significatif des Etats romanistes. La Cour
constitutionnelle allemande est située à Karlsruhe. Elle est composée
de 16 juges nommés pour un mandat de 12 ans non renouvelables (=>
indépendance d’esprit des juges). Le mandat s’arrêt automatiquement à
l’âge de 68 ans, ce qui implique régulièrement des processus de
renouvellement partiel.
Les juges sont désignés par le Bundestag et le Bundesrat (qui en
nomment 6 chacun). Incompatibilité stricte avec toute fonction
politique, économique ou administrative. Il y a 3 formations de
jugement : ---Ass. plénière, ---chambres de 8 juges et ---sections de
3 juges.
Pour la procédure, beaucoup d’emprunts ont été faits à la common law :
certains débats publics, juges pouvant accompagner la décision
d’éléments dissidents.

Les formes du contrôle de constitutionnalité sont
nombreuses (organisées à l’article 93 de la Loi fondamentale):
- recours individuel pour inconstitutionnalité d’un acte
législatif, administratif ou judiciaire violant un droit individuel
→ Cette procédure est à l’origine de plus de 80% des requêtes que
traite la Cour constitutionnelle de K.
- recours d’une autorité politique pour inconstitutionnalité d’une
loi
→ La saisine peut émaner soit du Gouv fédéral, soit du Gouv d’un
Land, soit d’30% des députés du Bundestag.
A ce jour, moins de 200 recours ont été effectués par une autorité
politique.

- recours d’une juridiction pour inconstitutionnalité d’une loi
→ C’est un contrôle a posteriori, et par exception (déclenché à
l’occasion d’un procès). C’est une voie peu utilisée.
- recours du gouvernement fédéral ou d’un Land pour
inconstitutionnalité d’un parti politique (article 21 de la Loi
fondamentale)
→ Rend possible l’interdiction d’un parti politique «un parti qui
d’après ses buts ou le comportement de ses membre tend à porter
atteinte à l’ordre

La Cour constitutionnelle italienne
En Italie, il y a une Constitution dans tant de 1947, entrée en
vigueur le 1er janvier 1948 et créant une république parlementaire. Il
existe une Cour constitutionnelle mise en place en 1956. La gauche
invoque le fait qu'une Cour C. créerait un possibilité d'aller à
l'encontre de la volonté des représentants du Peuple. Il y a une
célèbre formule du leader communiste qui considère les CC comme des
« monstres juridiques ».
Elle est composée de 15 juges, le quorum étant de 11 juges. Ils sont
nommés par 3 autorités : 5 par le PdR, 5 par le Parlement ( Deux
chambres réunies à la majorité des 2/3 ) et 5 juges sont nommés par le
pouvoir judiciaire. Ouvert aux magistrats, professeurs de droit des
universités ou avocat avec 20 ans exercice. Ces 15 membres vont élire
à bulletin secret. Ils y a des interdictions d'activités politiques,
il jouissent d'une immunité durant leur mandat et la suspension d'un
juge ne peut être prononcée que par la seule Cour.
Il existe d'abord le contrôle incident de constitutionnalité des
lois, c'est la voie de recours la plus importante en Italie ( renvoi
par un juge ). Il existe également un contrôle par action directe de
contrôle.
Elle a également pour compétence le jugement du président de la
République ( cas de trahison … ) et contrôler la validité des
référendums abrogatifs.

La Cour Constitutionnelle espagnole

C'est une monarchie parlementaire avec une nouvelle constitution
adoptée en 1978 prévoyant la mise en place d'une cour
constitutionnelle entrée en fonction le 15 juillet 1980. Composée de
12 juges constitutionnels nommés pour 9 ans par le Roi. Mais il y en a
en fait 3 : le congrès en nomme 4 à la majorité des 4/5; le Sénat
(même chose) puis deux sont choisis par le gouvernement et enfin deux
émanent du pouvoir judiciaire nommés par le conseil général du pouvoir
judiciaire. Conditions d'éligibilité : 15 ans de pratique du droit.
> les recours les plus importants : un recours individuel de protection constitutionnelle (individuelle) à l'art53al2. C'est la procédure « de amparo ». Recours formé par des individus seulement contre un acte administratif (d'application d'une loi) ou d'un acte judiciaire. Il y a aussi une possibilité de saisine par le médiateur espagnol.
> 50 000 recours depuis 1980 dont beaucoup sont déclarés irrecevables.
C'est assez rare comme procédure. Les autorités de saisine peuvent
être les organes exécutifs, législatifs ( centraux ou des différentes
entités infra étatique ), le médiateur, et enfin 50 députés ou 50
sénateurs.
Ensuite il y a le recours d'une juridiction pour inconstitutionnalité
d'une loi.
A l'article 80 de la Constitution : recours d'une autorité politique
pour inconstitutionnalité d'un traité, c'est un contrôle a priori.

Pour conclure, on peut dire que malgré les différences il y a
beaucoup de similitudes :

⁃ il y a eu un développement de la FP fondamentale
⁃ on a un juge spécialisé
⁃ une saisine populaire
⁃ exigence de qualifications juridique ( exceptions faite de la
France )
⁃ diversité des types de contrôle

2. La glorification de la loi

Fixation sur le texte législatif procédant de l'état d'esprit
rationaliste.
A ce titre, il y a aussi eu une codification des droits. Derrière la
loi, il y a la fiction de la représentation : le peuple est très
rarement l'auteur de la loi ( à part dans es référendums ). Ce
principe d'une loi réputée parfaite puisque le peuple est réputé
souverain est vicié par le fait que ce n'est pas le peuple qui adopte
la loi dans la plupart des cas. Il faut donc que la volonté des
peuples coïncide avec celle de ses représentant.

§2 Négligence de la coutume et de la jurisprudence.

1. La coutume.

Celle ci est mal vu. La coutume a été importante dans l’Europe
continentale au moment des invasions barbares. on considère qu’elles
sont loin d'être satisfaisante parce que :

– elles sont incomplètes. La répétition d’une pratique qui doit resté
uniforme dans certaines circonstances. Il y a eu un développement
empirique naturel de la coutume. Les règles coutumières ne se poseront
que lorsqu’un problème se sera posé un certain nombre de fois.
– L’imprécision. Beaucoup de coutumes ne sont pas claires pcq pas
d’écrits, rien pour départager les différentes interprétations.
– Le localisme. Elles ont une application localisée.
– L’immobilisme, la difficulté à moderniser la règle coutumière.
C’est un droit attaché a un lieu, tributaire du passé et n’accompagne
pas l’évolution de la société. c’est pourquoi en Europe occidentale,
on prend l’habitude de compiler les coutumes (recensement et
formulation par écrit) puis de les codifier, qui historiquement a pu
introduire des éléments novateurs pour combler les lacunes.

Distinction entre la codification et la compilation de la coutume.

En Allemagne, « le miroir du Souabe » datant de 1230. « le miroir de
Saxe » 1410.
En Espagne, en 1365 « les sept livres » par Alphonse X, roi de
castille. Ex : loi numéro 7 ; prévoie une punition si un chrétien
décide de se convertir au judaïsme, mise à mort et confiscation de sa
propriété.
En France, sous le roi Charles VII, milieu 15e, se prolonge jusqu’au
17e, 1665, mise en place par Louis 14 d’une commission de
codification.

Aujourd'hui en France, l'application de règles coutumières, arrêt du
13 mars 2001, cour de cassation, concernant la coutume internationale.
Certaine procédure se multiplie contre d’autre chef d’état ou chef
militaire. Certains crimes tellement grave, il y a une compétence
universelle mise en place par traité. Les procédures de ce types se
sont multipliées.
Au début des années 2000, cela a pris forme avec un recours contre le
Colonel Kadafi, venu en visite d'état en France. La cour d’appel de
Paris a confirmé l’ordonnance d’un juge d’instruction contre le
colonel.
Il n'y a pas de principes d’immunités dans traités internationaux Le
juge de cassation ne trouve pas de principe d’immunité de chef d’état.
Le colonel va devoir se fonder sur la règle coutumière internationale.
En France on admet la coutume internationale.

1. La jurisprudence.

On a assisté au développement d’une théorie de l'interprétation de la
loi par le juge soit un acte de connaissance. Pour glorifier le droit
écrit, on va minorer le rôle du juge, en considérant que sa fonction
est de connaître la loi. Le juge, ne serait alors que la «bouche de la
loi »(Montesquieu, livre 11 chapt 6).
Est apparue par la suite une théorie adverse qui veut que
l’interprétation est un acte de volonté. La portée de la norme
dépendra de la volonté. Sur cette question, 3 rq :

⁃ pas de garantie d’objectivité intrinsèque du droit. Pas
d’universalité. Pcq dans un odre juridique il y toujours des
principes généraux. Au niveau de ses principes, bcp d’entre eux sont
en contradiction les uns avec les autres. Il y a donc toujours la
possibilité de donner à un énoncé normatif la portée que l’on
souhaite. Donc tjrs risque de gouvernement des juges.

⁃ Interprétation contra leguem, contraire à la loi. Ex : décision du
conseil constitutionnel de 1971, qui étant le bloc de
constitutionnalité. C’est une décision qui dépasse la lettre de la
loi. Le conseil constitutionnel fr découvre le bloc de
constitutionnalité.

⁃ Il y a un certain potentiel de liberté du juge.

Il n'y a cependant pas de gouvernement des juges parce qu'il forme
d'auto limitation de la part des juges eux même. La portée des normes
correspond au sens littéral de l’énoncé pcq :
o intérêt des juges à la crédibilité du système et les déconnections
entre l’énoncé et la portée soit exceptionnelles.
o La possibilité de réaction des autres acteurs du système juridique.

Le juge n’est pas la bouche de la loi. L’interprétation est un acte
de volonté et non de connaissance.
C'est un paradoxe dans la tradition romaniste, dévalorisation de la
jurisprudence mais valorisation de la doctrine parce qu'elle contribue
à la rationalisation du droit.

SECTION 3 : LES STRUCTURES CONCEPTUELLES

§1: La vocation générale de la règle de droit.

Première OI = CCNR (navigation sur le Rhin), siège à Strasbourg.
1815, congres de Viennes.
Idée d’une prétention de normativité universelle, qu’on ne retrouve
ni dans la common law, ni dans le droit asiatique. Le droit vise à
offrir une régulation générale des conduites et des comportements. Le
but est donc de définir une norme universellement applicable.

Conséquences :

⁃ on s’efforce de formuler des règles juridiques de manière
abstraites et générales. Beaucoup de principe généraux. Recherche de
la règle type.
⁃ On aura donc un nombre de règles de droit moins important que dans
les autres familles juridiques.

Cela se vérifie à tous les niveaux du droit, même au niveau de la
constitution. constitution d’un état du Commonwealth, aura un section
sur les droits fondamentaux sont beaucoup plus précis. On peut se
demander si cette prétention à l’universalité s’est réalisé ?
Il faut distinguer la diffusion forcée, qui dirige une grande partie
de l'Europe et les points sur la diffusion d’un texte juridique qui
aurait une réception volontaire. Beaucoup de code étranger s'inspire
du code civil français.

Cas intermédiaire de décolonisation. Les états souverains décident ou
non de garder le droit de l’ancienne puissance coloniale (la plupart
du temps conservé).

§2 : La séparation du droit public et du droit privé.

Dans la common law, on ne conçoit pas une séparation nette entre le
droit privé et le droit public.
La France dispose du droit public le plus avancé au monde. La
discipline mère étant le droit administratif et l'organe : conseil
d’état. La première étape était la création d’un conseil d’état sous
Henri 3 en 1578, sous l’autorité du roi s’occuper du contentieux
administratif.
Sous la révolution, principe de la séparation des pouvoirs. Ce
principe a pour conséquences un renforcement du droit administratif.
On considère que l'administration doit échapper au juridiction
judiciaire.
En 1799 création du conseil d’état tel qu’on le connaît. La
juridiction administrative participe à la création des textes les plus
importants. Le conseil d’état est aujourd'hui le juge suprême en
France, qui jugera parfois en premier ressort en cour d’appel ou en
cour de cassation.

Le problème qui s'est posé : est de savoir si on peut vraiment avoir
une juridiction admin en position de juger l’état lorsque le dt
administratif est aussi développé ?
En France, il y a la possibilité pour le juge administratif de
modifier la pratique administrative. En 1995, loi de fev puis loi de
juillet 2000 on prévoit pour le juge admin de modifier sa pratique,
lui donne le droit de prononcé les référés de suspension et de
liberté.
Cette possibilité existe en Allemagne depuis les années 1960. La
France a un droit administratif protecteur, c'est moins le cas en
Allemagne.

A retenir :

⁃ il y a toujours un état d’esprit systématique, scientifique. Qu’on
oppose à un état d’esprit plus casuistique, pragmatique. C’est la
famille juridique qui la première considérera le droit comme un
système. Résultats d’une absolutisation rationnelle du droit. ce droit
n’est pas souple.
⁃ Son influence aujourd'hui, c’est une tradition juridique qui a
connu 2 vecteurs principaux d’influence :
o La colonisation,
o L'Europe. Pendant plus de 20 ans, pas de RU en Europe donc
influence énorme du droit romaniste.

CHAPITRE 2 : LES DROITS DE COMMON LAW.

Paradoxe, la common law est plus proche du droit romain que la
tradition romaniste. Le Royaume Uni de Grande Bretagne et d’Irlande
du Nord. On utlise aussi le droit des USA et des anciens pays du
Commonwealth

SECTION 1 : Les finalités intellectuelles de la common law

§1 : La finalité pragmatique contentieuse.

1. La combinaison de la common law et de l’equity.

La common law naitra au 11e siècle en Angleterre. En même temps que
l’arrivée du duc de Normandie. Les conquérants ont pour intérêt de ne
pas laisser la justice aux mains de juges locaux. on créera des juges
itinérants pour trancher les conflits d'intérêt royal. Ces juges vont
imposer des principes communs, appelés common law. Elle supplantera
les coutumes locales.
Pour la plupart les juges n’auront pas de formation théorique poussé,
c’est pour cela qu’on parlera de Case law.

Au départ elle n'est qu'une justice subsidiaire. La justice royale
n'est compétente qu'en cas de carence de la justice locale. La seule
hypothèse où elle est toujours compétente est lorsque le problème
concerne le droit.
Peu a peu on a estimer qu'il y a un intérêt pour le roi pour les
question foncière, criminelle ou financière.

Il y a des développement institutionnels qui vont favoriser
l'expansion de la common law : l'administration normande va établir
des juridictions permanentes.

Par la suite, va commencer une phase de rédaction de la common law
dans des annuaires dans des « year book ».

C'est la que va apparaître la notion d'équity : ca va être le moyen
de surmonter l'immobilisme du droit. Il va alors être possible pour le
justiciable anglais de demander au ministre chancelier une solution
en équity. Ça va être l'occasion d'introduire des nouvelles règles en
droit anglais ( inspirées du droit commun ou du droit romain ).
Ce mouvement, à l'instar de common law va connaître un franc succès,
et va concurrencer cette dernière. La rivalité entre les deux sera
règlé par un arbitrage royal de Jacques I en 1616 qui décide la
subordination de l'équity, qui ne peut plus que compléter, corriger la
common law.

A partir du 18eme il y a un renforcement de l'institution judiciaire.
En 1700, il y a l'acte of Settlement, qui va renforcer l'indépendance
des juges puisqu'il prévoit que la révocation d'un juge ne peut
intervenir qu'après une demande conjointe des deux chambres
législatives.
La seconde date importante est la fusion des juridictions de common
law et d'équity qui est réalisée entre 1873 et 1875.

Ce système n'a plus rien a voir avec l'esprit géométrique vu en
Europe occidentale. On veut accommoder, systématiser le droit. Il n'y
a pas d'ambition globale, il suffit que le droit soit éfficace pour
régler les conflits.

Cette conception va s'imposer en Angleterre, mais va s'appliquer
aussi a tous les pays liés. Au premier chef on retrouve les EU, ce qui
est étonnant dans la mesure où l'on a assisté à une révolution.
Paradoxalement, on peut considérer que les révolutionnaires
américains défendent par leur révolution, les principes du droit
anglais, l'idée étant que le roi opprime les colons américains qui
n'ont pas les mêmes droits que les résidant anglais.
Il arguent que le roi a entraver le justice, rendu les juges
dépendants … l'argumentation porte sur « l'état de droit » anglais de
l'époque.
Dans un état, en Louisiane, il y a un peu de droit romaniste.
Dans les autres états du Commonwealth, le droit anglais est très
présent, du fait de la longue présence britannique et la séparation à
l'amiable.

§2 – La finalité individualiste.

L’idéologie individualiste va insister sur l’idée de compétition
entre les individus, que chacun doit s’épanouir et que la société doit
l’encourager. Dans les pays de common law, on peut le mesurer dans
deux mesures avec la protection des droits et des libertés
fondamentales face à l’Etat et, dans la tradition juridique,
l’individu juge de ses pairs.

1. La protection des libertés individuelles contre l’Etat.
La liberté d’expression est particulièrement grande, tant au Royaume-
Uni qu’aux Etats-Unis. La liberté peut entrer en contradiction avec la
liberté de la vie privée ou avec le principe de sécurité public. Au
Royaume-Uni, il y aune évolution dans le cadre de l’adoption de
législation anti-terroriste avec la loi du 11 mars 2005 « prevention
security act », il y a une limite. On ne peut pas tout dire. A partir
du moment où l’on est suspecté de terrorisme, le ministère de
l’Intérieur peut limiter tous les aspects de la vie de la personne. Au
nom d’une menace terroriste, on limite la liberté d’expression, de
communication. Le seul critère est la suspicion raisonnable. L’organe
compétent est le ministère de l’Intérieur. Il y a une criminalisation
de toute valorisation du terrorisme, glorification ou valorisation du
terrorisme.
Il y a une relativité de la liberté d’expression fondée sur la
puissance respective des parties. On estime que la liberté
d’expression des personnes est plus importantes si elles s’attaquent à
une entreprise puissante ou à une administration, alors qu’on
demandera d’être plus réservé si c’est à l’encontre d’une autre
personne privée ayant des moyens moins important (CEDH du 15 février
Steel&Maurrice contre Royaume-Uni).
Des militants de Greenpeace vont accuser sans fondement MacDonalds.
MacDonalds va intenter une action pour diffamation. La CEDH va
considérer que les jugements de condamnation britannique constituent
une attaque à leur liberté d’expression telle qu’elle est définie dans
la CEDH. Selon elle, on peut permettre un certain degré d’exagération
dans des tracts.
Au Canada, on retrouve aussi une très large liberté d’expression. La
limite est l’expression violente. Il y a un exemple négationniste avec
l’arrêt Zumbell. Il est condamné en première instance au Canada, la
Cour d’appel confirme mais la Cour canadienne estime que comme ce
n’est pas violent, le jugement doit être cassé, le 27 aout 1992.
En France, il y a pénalisation de la négation du génocide juif mais
également une pénalisation de la négation du génocide arménien. Aux
Etats-Unis, on élabore une Constitution avec des amendements qui
complètent la Constitutions en 1791. Le premier amendement dit que le
Congrès ne fera aucune loi qui ne restreigne la liberté de la parole
ou de la presse. La Cour suprême confirme depuis toujours le droit que
l’on a aux Etats-Unis de dire n’importe quoi sur n’importe qui, y
compris dans les médias, pour la vie privée, y compris pour l’honneur
d’un dirigeant ou d’une personne publique.
Il y a une limite concernant les bonnes mœurs, la Cour depuis 1873 a
développé le test de « Miller » pour savoir si un acte de liberté
d’expression devait être interdit. Il y a trois critères. On peut se
demander si l’acte ou l’œuvre peut être considérés comme offensant,
choquant pour une personne normale. Il y a l’intérêt de l’acte pour la
société, et il y a la valeur artistique de l’œuvre.
On note deux symboles comme le drapeau américain et la croix. En
1989, il y a l’arrêt Texas contre Johnson de la Cour suprême qui dit
que le Gouvernement ne peut pas interdire la profanation du drapeau
américain. Il y a eu le mouvement « Flag protection » qui vise à faire
passer des lois fédérales pour interdire de brûler le drapeau. En
1990, dans l’arrêt « Etats-Unis contre Eishmann », la Cour suprême va
annuler un arrêt d’une Cour fédérale qui interdisait la profanation du
drapeau au nom de la liberté d’expression.
Il faudrait réviser la Constitution américaine (article 5), il faut
la majorité des deux tiers pour ratification ainsi que les deux tiers
des Etats. En 2000 et en 2006, on a essayé en vain. Pour la croix,
l’initiative d’un pasteur floridien qui annone que, pour convaincre de
la dangerosité de certains aspects de l’islam, il va organiser un
« burn coran day ». Il n’y a pas eu de combat juridique mais un combat
politique. Comme exemple, il y a la scientologie ou les témoins de
Jéhovah (refus de traitement médical des enfants).

1. Le droit à un procès par ses pairs, le jury.

a. Le jury au Royaume-Uni

→ Les juridictions pénales de première instance
En première instance, une infraction pénale au Royaume-Uni selon sa
gravité sera jugée soit à la Magistrate court soit à la Crown court.
Les infractions mineures qui sont réservées à la Magistrate court sont
celles qui sont passible au maximum soit d’un emprisonnement ne
pouvant dépasser six mois et d’une amende de 6000 livres. Il n’y a pas
de jury.
Les autres infractions qui donnent lieu à une procédure sur acte
d’accusation vont concerner les meurtres, les homicides volontaires,
les viols et viols qualifiés. Ils sont réservés à la Crown court et
ont lieu nécessairement avec un jury.
Il y a toute une catégorie intermédiaire comme les cambriolages,
blessures volontaires, qui peuvent être jugés soit par la Crown court
soit par une Magistrate court, selon le souhait du défendeur. La
Magistrate court réunit deux à sept magistrats, en général trois et
pas forcement professionnels. C’est le principe individualiste.
La Crown court est faite de centaine de tribunaux. Elle est composée
de 12 jurés et d’un magistrat professionnel qui préside avec une
expérience proportionnelle à la difficulté de l’affaire, les jurés
sont tirés au sort sur les listes électorales. Il y a une exception de
taille, jugé par la Crown court, mais si l’on plaide coupable, elle va
siéger avec un juge unique. En ce qui concerne l’instruction et
l’audience, il n’y a aucun dossier d’instruction, constitution avant
le procès, les jurés assistent au débat sans rien connaitre de
l’affaire. Les juges peuvent poser des questions, prendre des notes et
ont le pouvoir d’arrêter le procès après l’audition des témoins à
charge. Le magistrat professionnel à l’issu de l’audition des témoins
peut aussi demander l’acquittement et clore le procès à l’unanimité et
le magistrat fixe la peine dans l’échelle fixée par le droit. Si les
jurés statuent en faveur de la culpabilité, il doit le faire à
l’unanimité et le magistrat fixe la peine. S’il n’y a pas d’unanimité,
le magistrat, à l’issu d’un délai raisonnable, peut estime qu’une
majorité de dix voies suffit à prononcer la culpabilité.
Au Royaume-Uni, il y a des voies de recours qui ont été organisées.
Il y a la Criminal division of the Court of appeal. C’est une
juridiction pénale de deuxième instance qui siège à Londres. Elle est
composée exclusivement de magistrats professionnels. C’est une voie
d’appel pour les décisions rendues en première instance par la Crown
court.
Il y a deux possibilités de recours. On peut recourir contre la
condamnation si le recours se fonde sur une mauvaise adaptation du
droit. Il n’y a pas de limites. Sur une question de fait, l’appel doit
être autorisé par la Crown court. On peut faire un recours contre la
peine, seulement si une peine précise n’a pas été fixée par la loi. Si
elle n’est pas fixée par la loi, le recours est autorisé soit par la
Crown court, soit par la Court of appeal. Depuis 1966, si le recours
est accordé, on ne peut pas accroître la peine. Dans les faits, il est
beaucoup plus facile de fonder un recours sur une question de
procédure ou sur la peine, que le verdict du jury.
Aux Etats-Unis, les structures fédérées ont leur importance. Il y a
la justice locale. Sinon, il y a la justice fédérale. Pour ce qui est
de la juridiction des Etats, il y a deux types de juridictions. Il y a
les tribunaux inférieurs qui se composent d’un juge unique qui n’est
pas un professionnel et qui peut être nommé ou élu. Ces juges uniques
sont compétents pour des infractions punissables soit d’une amende ou
d’une peine d’un maximum d’un an. Il faut renoncer à son droit
constitutionnel d’un jury. Si l’on veut un jury, on va à la Trial
court.
Il y a la Trial court qui est constitué d’un juge non professionnel
unique mais qui doit être juriste. Il a être assisté d’un jury composé
de six à12 personnes selon les Etats. Son champ de compétence est tout
ce qui ne relève pas des tribunaux inférieures, ou alors du fait de la
demande d’un jury.
Pour les tribunaux fédéraux, en première instance, il y les United-
States district courts. Il y en a une à quatre par Etats. Elles sont
composées d’un juge et d’un jury de douze personnes. On a crée un
échelon inférieur qui permet à la justice d’être rendu par des juges
appelés United-States magistrates qui jugent seuls pour des peines de
prison inférieures à 12 mois ou une amende inférieure à 1000 dollars.
Là encore, il faut que le mis en examen ait renoncé à son droit à un
jury. Concernant la composition de la Trial court, il y a un juge
assisté d’un jury de six à 12 personnes qui sont choisis selon le cas
d’accusation et la défense. Le magistrat va conduire le procès pour
permettre au jury seul de prendre la décision de statuer sur
l’affaire. Le juge ne va statuer que sur les questions de droit, il se
pose en arbitre et ce n’est pas lui qui mène les débats.
En principe, le juge peut demander l’audition de certains témoins
mais c’est fait assez rarement aux Etats-Unis. Le juge pendant le
procès a cette faculté de prononcer l’acquittement de la personne mise
en examen, à deux moments (comme au Royaume-Uni). A l’issu des
témoignages à charge et après la discussion des preuves, il faut que
la défense ait posé une demande en acquittement.
En ce qui concerne les jurés, ils se préparent pas à l’affaire, ils
peuvent poser des questions par l’intermédiaire du juge, ils ne
peuvent pas prendre de notes, ils n’ont pas le droit de communiquer en
dehors des débats. A l’issu des débats, le jury va délibérer seul sans
magistrat. C’est le jury qui va décider sur la culpabilité mais c’est
aussi lui qui précise le degré de la culpabilité. Même si le jury
estime que la personne est coupable, le juge peut prononcer
l’acquittement. Dès que le jury a décidé sur la culpabilité, on décide
une autre date pour fixer la peine et dans ce cas là, le jury ne
participera plus.
Il y a une exception. Dans certains Etats, le jury va jouer un rôle
dans la fixation de la peine lorsqu’il s’agit d’un crime passible
d’être sanctionné par la peine de mort. Le jury peut alors recommander
la peine de mort ou pas, mais il ne la déclare pas. En ce qui concerne
la majorité requise, il faut toujours l’unanimité au niveau fédéral,
mais dans les Etats, l’unanimité n’est pas automatique, on prévoit
parfois la majorité des trois quarts. Là encore, si la peine de mort
est encourue, il faut l’unanimité. Le jury n’a pas à justifier son
verdict. Le juge peut demander à chaque juré de confirmer le verdict
pour s’assurer qu’il n’y a pas eu de juré acheté. Normalement, il faut
organiser un nouveau procès s’il n’y a pas d’accord sur un verdict. En
ce qui concerne les voies de recours.
Il y a 3 voies de recours essentielles : elles ont toutes les trois
la caractéristiques d'être limités aux questions de droit :
⁃ l'appel : il y a deux possibilité :
→ contre la décision d'une trial Court : soit devant Cour d'Appel
d'un État, soit devant la Cour Suprême de l'État fédéré, soit devant
la Cour Suprême des Etats-Unis.
→ contre une décision d'une « United States district court » : soit
devant une United States Court of Appeal ou parfois devant la Cour
Suprême Fédéral.
⁃ Il est également possible de demander à un juge, un nouveau procès.
La demande ne peut être fondée que sur une violation de droits
procéduraux mais pas de droits substantiels : il y a 7 jours pour
faire la demande et le juge pourra éventuellement annuler le jugement
et ordonner un nouveau procès.
⁃ recours latéraux : de plus en plus utilisé pour contester la
décision d'une Trial Court auprès d'une United States district Court
et cela dans le cas d'un violation d'une loi fédéral.

Section 2 : Les sources formelles.

On va constater qu'il y a un équilibre beaucoup plus important entre
les différentes sources possibles du droit. On réserve une certaine
place à la coutume et à la jurisprudence.

§1 – La relativisation du droit écrit.
Différence entre situation britannique et américaine.
La loi anglaise : Le projet de loi est appelé « bill » et devient
ensuite un « act » une fois voté. Dans le R-U actuel, le Parlement
fait oeuvre de législateur et il y a donc quantité de domaines où la
loi est source de droit.
C'est souvent le cas dans le domaines nouveaux.
Il demeure des facteurs de relativisation.
Malgré l'importance accordée au Parlement britannique, il y a des
facteurs de relativisation.
Poids historique de la Common Law et de l'équity: aujourd'hui
primauté officielle de la loi parlementaire sur des règles d'origine
jurisprudentielle. Mais la Common Law et l'équity sont deux sources
ayant un prestige tel que le Parlement prétend les respecter.
Ainsi, s'agissant des décisions de justice, on a tendance à
interpréter restrictivement la loi et si un principes à une origine
jurisprudentielle et législative, on reconnaitra plus volontiers la
source jurisprudentielle.
La pratique des délégations législatives aux ministres : ça peut
sembler difficile a accepter, lorsque l'on considère que le Parlement
est formé des représentants du peuple. Mais à partir du moment où on
considère qu'une loi ne respecte pas certains engagements
internationaux, le ministre compétent peut produire une ordonnance
« remedial order » pour modifier une loi non-conforme.
Enfin, les lois doivent être conformes aux engagements internationaux
pris par le R-U. Pour éviter de remettre en cause sur le principe la
primauté de la loi parlementaire, le R-U a utilisé comme mécanisme le
fait de reprendre le traité dans une nouvelle loi. C'est ce qui est
fait pour le droit de l'Europe Communautaire (act of Parliament de
1972 : « European Communities Act ». dans lequel il reprend
l'essentiel du droit communautaire. ). Idem en 1998 concernant la CEDH
avec un Human Right Act.
Mais ces actes ne reprennent pas tout du droit communautaire,
notamment les évolutions jurisprudentielles. Le juge britannique
accepte à présent que sa loi soit écartée si elle n'est pas conforme à
la CEDH ou au droit communautaire.

On pourrait également évoquer les lois de dévolution qui ont touché
l'Écosse et le Pays de Galles à la fin des années 1990 . La forme du R-
U a été fondamentalement modifier à la fin des années 1990.
Procédure : Parlement britannique a adopté une loi, il a ensuite
organisé un référendum, une fois que les populations concernées ont
accepté dévolution du pouvoir, une loi de 1998 a pris une décision
définitive.

→ Pour l'écosse : référendum 11 Septembre 1997, approbation à 75% des
votants. En 1998, de nouvelles compétences ont été dévolu : elles
concernent surtout la vie quotidienne (santé, éducation, flexibilité
sur l’impôt sur le revenu par rapport à l’impôt britannique).
Certaines compétences ont été interdites à l'Écosse : affaires
étrangères, défenses, monarchie britannique, partis politiques…
Enfin au niveau institutionnel, on a mis en place un Parlement
écossais (unicaméral) qui est composé à partir d’un mode de scrutin
proche du régime électoral allemand (système mixte scrutin majoritaire/
proportionnel). Le Parlement pourra donc adopter des lois propres à
l'Écosse . Il y aura un First Minister (au lieu du Prime Minister).

Dernières élections en 2007, le parti indépendantiste écossais est
arrivé en tête avec une voix de plus : grâce alliance avec un autre
parti politique. Il voulait que l'Écosse quitte le R-U, mais la crise
a eu raison de ces volontés indépendantistes : elle a tout bloquée.

→ Pour le Pays de Galles : dévolution plus limitée. Il y a eu une
petite majorité : 50,3% . En ce qui concerne les compétences, il
n'acquiert qu'un pourvoir consultatif et règlementaire. Il n'y a pas
de loi de pays de Galles.
En ce qui concerne le dispositif institutionnel : création d'une
assemblée Nationale, avec un First Secretary.
En 2006, le Parlement britannique a voté une loi permettant
d'augmenter l'autonomie du pays de Galle.

La loi américaine : la loi conserve une certaine importance, notamment
à cause de la séparation entre la loi fédérale et lois fédérés de
chacun des États.
La loi fédérale va surtout concerner les relations internationales
des USA, relations entre États américains et tous les domaines dans
lesquels on veut un droit uniforme.
Loi fédérée plus en rapport avec la vie quotidienne des gens :
question sociale, économique, environnementale.
Importance de l'initiative référendaire, qui complique le travail de
l'exécutif et du législatif de l'État (exemple : interdiction
d'augmenter les impôts).

Les Constitutions dans les pays de Common Law : en réalité la
situation est contrasté. On a un pays qui prétend ne pas avoir de
Constitution formelle (le R-U). Ainsi, il n'y aurait aucune norme à
valeur supra législative ni aucune règle rendant la révision de
certaine loi plus rigide.
Autre extrême, les USA, là où la Constitution a progressivement pris
une grande importance : elle est établie en 1787, quand les 13
colonies décident de ne pas être des entités indépendantes et de bâtir
ensemble une union fédérale. Au départ la Constitution et la Cour
Suprême (article 3 de la Constitution) ont pour principale tâche
l'arbitrage de la répartition des compétences entre l'entité fédérale
et les États fédérés.

En plus, la question est de savoir quel est le niveau qui prime
(État fédéral ou États fédérés)? Et qui dispose l'ultime pouvoir de
tout organiser (question de souveraineté)?
A partir de 1861, certains États ont décidé de faire Sécession ,
d'autres États s'y opposent et gagneront la guerre. Ils imposeront la
mention du caractère éternel de l'Union fédérale américaine. La Cour
constitutionnel dans la décision du 23 février 1868, Texas contre
Wright :  « l'Union est indestructible ».

Composition de la Cour Suprême : 9 juges nommés par le Président des
USA avec l'obligation d'une confirmation du Sénat intervenant à la
majorité des 2/3 ce qui garantie un certain consensualisme. Ils sont
nommés à vie, mais il a le droit d'une retraite : 70 ans , possibilité
à 75 ans. Mais il peut rester en poste jusqu'à la fin de sa vie.

Décision Marbury contre Madison, importante concernant le partage des
compétence entre lois fédérales et fédérés.

Loi du Canada : officiellement, les dirigeants affirment qu'il y a une
Constitution : mais en réalité on envisage un nouveau chantier
constitutionnel. Le Canada a un situation complexe, car il est issu de
colonies françaises et de colonie anglaises.
Les britanniques au moment de la perte du Québec par la France,
prennent un ensemble de règles pour administrer le Québec.
→ 1663 : édit de création du Québec.
→ 1774 : acte du Gouvernement britannique pour organiser le Canada.
→ 1791 : acte Constitutionnel qui divise le Canada en deux.
→ 1840 : acte d'union législatives.
→ 1867 : union fédérale est adoptée.
→ 1931 : accession à l'indépendance du Canada accepté par le R-U
après loi votée.
A partir de cette date, le pouvoir canadien qui va avoir pour
priorité de bâtir un texte constitutionnel qui soit accepté par
l'ensemble des canadiens (y compris les francophones, non-consultés
depuis 1663).
Il s’agit alors de rapatriement de la Constitution : avoir son propre
texte constitutionnel d’inspiration canadienne.
En 1968, le premier chantier constitutionnel est lancé : c’est un
échec car les provinces ne parviennent pas à se mettre d’accord.
En 1976, le parti qui gagne les élections au Québec est le Parti
Québécois, il organise donc un référendum pour obtenir plus
d’indépendance. C’est un échec, ce qui relance le fédéralisme.
On aboutit alors à la loi constitutionnelle du Canada (1982). Le
Québec n’accepte toujours pas cette Constitution. Puis, élections
provinciales au Québec gagnées par les fédéralistes. Immédiatement,
conférence du Lac Meech, le 3 juin 1987, pour que le Québec accepte la
Constitution.
Mais cette fois-ci, deux autres provinces refusent cet accord (Terre-
Neuve et Manitoba) Depuis lors, on respecte le texte de 1982 au
Québec. La légitimité de ce texte est toujours mise en doute par les
indépendantistes.

Conclusion : s'il y a une différence entre le droit écrit de common
law et celui de la famille romaniste c'est que le droit écrit de
common law est plus concret, moins général.

§2 – La reconnaissance du droit non écrit.

1. Le culte de la jurisprudence.
La common law est avant tout un droit jurisprudentiel. Effectivement,
en pratique, le juge reste très libre et a une grande liberté
d'interprétation de la loi.
Et c'est surement cela qui explique que, dans les systèmes de common
law, qu'un juge qui juge de façon collégiale peut accompagner le
jugement son opinion personnelle.
En ce qui concerne le R-U : il y a un système de juridiction assez
développé . Instauration d'une Cour Suprême qui est une sous-partie de
la chambre des Lords (law Lords) : c'est une loi de 2005, en vigueur
depuis 2009. Elle sera à l'avenir composée de 12 juges nommés à vie
par le premier ministre, mais sur proposition d'une commission
indépendante. Actuellement, au nom de la continuité de la
jurisprudence, elle est composée des derniers membres de l'ancienne
formation de jugement de la chambre des Lords.
On a ensuite, parmi les juridictions supérieure, la High Court, la
Crown Court et la Court of Appeal. Pour les juridictions inférieures
on a les Justices of Peace, les Magistrate Courts et County Courts.

On a aux USA les Trial Courts, District Courts et les USA Court of
Appeal. Il y a des juridictions spécialisées : US Tax Court,
International Trade Court.

1. Un mot sur la Coutume.
⁃ La coutume au R-U n'est pas une source de droit supérieure à la
jurisprudence ou a la loi : mais elle reste une source officielle,
contrairement à la famille romaniste.
Aujourd'hui, il y a un critère pour qu'un juge fonde sa décision de
droit sur une coutume, il faut qu'elle soit immémoriale (= règle
existe et est considérée comme obligatoire depuis le 12ème siècle). En
matière coutume commerciales, la règle est parfois plus floue car elle
s'est développée.
Pour la convention constitutionnelle : au R-U et surtout au Canada,
certains auteurs considèrent qu'elles sont des coutumes, d'autres
considèrent qu'elles ne sont pas des coutumes car la violation de ces
règles n'est pas sanctionnée juridiquement mais politiquement.
Ce sont ces règles qui , dans ces deux pays, affirment que la Reine ou
le Lieutenant-gouverneur nomme comme Premier Ministre, le chef du
parti qui a gagné les élections législatives.
Même chose concernant l'obligation pour la Reine de promulguer la loi
votée par le Parlement.
⁃ Au USA , il n'y a pas d'exemple de reconnaissance judiciaire d'une
règle de droit qui se serait imposée par la coutume.
Exemple d'une loi contra legem, qui a une pratique rependu : il y a
dans la Constitution américaine , une disposition qui dit qu'il y a
« l'obligation pour toutes sortes d'officiels de prêter un serment »,
de plus il est précisé qu'il ne doit pas y avoir de serment religieux.
Pourtant, depuis plusieurs années, de nombreux serments sont faits sur
la Bible (ex: le Président) : là, soit on applique la constitution à
la lettre, soit on déroge en considérant le serment sur la Bible comme
une coutume.

Section 3 : Les structures conceptuelles.

Deux types de coutumes : la règle de fond et la règle de procédure.

§1 – L'importance des règles de procédure.
Il y a deux caractéristiques:
⁃ sophistication
⁃ contradiction des procédures.

1. Sophistication.
Maxime « remedies preceed rights ».
Ces procédures se sont beaucoup sophistiquées car on a établi des
procédure différentes selon le type de justice (common law ou equity).
La principale différence entre les deux était que le recours en equity
n'utilisait pas le jury et on se basait sur des considérations
morales.
Pour le common law, procédure orale et contradictoire.
Et on a
conservé ces procédures différentes.
Exemple : procédures de common law orales et contradictoires pour la
justice criminelle, la responsabilité civile et les contrats.
En revanche, procédures d’equity concernant les sociétés commerciales
ou les trusts.
L’inconvénient est qu’il s’agit d’une procédure beaucoup plus lente
et minutieuse, donc aussi plus coûteuse et dissuasive : l’avocat est
nécessaire car devant la difficulté de procédure, il faut un vrai
spécialiste.

Il y a des différences entre procédure civile et criminelle.
⁃ Dans un procès civil tout commence par une plainte écrite
(« complain »). Ensuite, on a le summum (acte du Tribunal qui somme le
défendeur de répondre). Il y a ensuite une réponse écrite du
défendeur.
Ensuite commence une étape de découverte (« discovery ... ») menée par
les parties, qui consiste en une série d'enquêtes permettant d'établir
la véracité de certains faits (témoignages, pièces...). Enfin, il y a
une phase de procès, en général en public.
Comme pour la procédure pénale, il y a un débat contradictoire et une
confrontation des parties.
⁃ Dans un procès criminel : il y a concentration sur la phase du
procès, en présence du jury. Le procès va être rythmé par des étapes
contradictoires entre l'accusation et la défense.

Il y a des différences entre les deux procédures concernant la charge
de la preuve : pour le procès pénal, la culpabilité doit se fonder sur
l'absence de doute raisonnable alors que dans un procès civil, la
thèse la plus plausible l'emporte (« greater weight of evidence »).
Pour le procès civil, la recherche de preuve est plus développée. Au
pénal, tant l'accusation que le plaignant peuvent faire appel : au
civil, on ne peut faire appel. Au civil, on ne peut faire appel que si
l'on a perdu l'affaire.
En général aux USA, le procès pénal est plus rapide que le procès
civil (notamment car il a une présomption d'innocence).
On est vraiment dans une logique conflictuelle, contradictoire où le
juge n'est qu'un arbitre d'une joute des avocats.

§2 – La notion de précédent.
A. Le système du précédent.
Dans un système de Common Law, le but du juge n'est pas d'appliquer
une loi prédéterminée : il doit tenter d'élucider la règle de droit la
plus adaptée à un conflit précis.
On considère qu'une fois qu'on a dégagé ce principe, il peut
éventuellement avoir valeur de précédent c'est à dire qu'il peut
s'appliquer dans d'autres affaires, et ce pour 4 raisons :
⁃ Sécurité juridique.
⁃ L'égalité devant la loi.
⁃ La simplicité, l'économie : on n'a pas besoin de faire d'autres
recherches.
⁃ Rendre hommage à la sagesse des anciens.

La règles du précédent doit obliger chaque juge à s'assurer que la
règle applicable n'a pas déjà été dégagée dans une affaire similaire :
si c'est le cas, il faudra appliquer la « rule of precedent ».
Il y a tout de même des limites à cette règles. C'est le cas aux USA,
mais surtout au R-U.
La règle à 4 conditions d'application :
⁃ Possibilité pour la Cour Suprême de ne pas être liée par les
précédents dans une situation d'urgence.
⁃ Les précédents dégagés par la Cour Suprême vont lier les autres
juridictions (automatiquement).
⁃ Les précédents dégagés par la Court of Appeal la lient elle ainsi
que les juridictions inférieures.
⁃ Enfin, les précédents dégagés par la High Court of Justice lient
les juridictions inférieures.

Pour que ce système fonctionne, il faut que tous les jugements soient
publiés. Il y a plusieurs recueil : le plus célèbre étant le « Hasbury
Law of England ». Les jugements sont systématiquement publiés sous
forme électronique.
Concernant les USA, on trouve aussi la « rule of precedent » qui veut
que la solution applicable par un tribunal supérieur lie les tribunaux
inférieurs. En principe, il y a une certaine étanchéité entre le droit
fédéral et le droit fédéré : mais comme tout est sous le contrôle de
la Cour Suprême, on peut dire qu'il y a pouvoir d'appréciation des
juges , même s'il y a des faits similaires, un revirement de
jurisprudence est toujours possible car la mentalité a pu évoluer
(arrêt Browmn de 1954 sur la ségrégation qui va à l'encontre d'une
décision de 1896).

B. La méthode de la distinction.
Le juge , pour déterminer l'applicabilité du précédent, doit
distinguer si ce principe appartient à la ratio decidendi (suite des
motifs déterminants qui constituent la décision). Il y a d'autres
aspects, obiter dictum, qui sont des conclusions connexes à l'affaire
sous forme de principe juridique mais qui ne déterminent pas la
solution de l'affaire. Seule la ratio decidendi a une valeur de
précédent.
Finalement, pour savoir si le précédent est applicable, le juge va
comparer les faits : s'il les trouve trop différents, le juge
n'appliquera pas la règle.

Conclusion sur la Common Law : ce qui la marque c'est surtout la
relativisation utilitariste du droit.
Droit plus empirique, pragmatique , beaucoup plus commun des
praticiens du droit (choix dans le corps des avocats). C'est aussi ce
qui explique la prééminence des règles de procédure.
Edmond Burke a considéré que le peuple anglais étaient plus un peuple
de jardiniers que d'architectes. Ainsi, le juge de common law est plus
un jardinier qui accommode ce qui pousse, alors que le juriste
romaniste est plutôt un architecte qui va construire un système.
Malgré les différences, il y a des situations totalement mixtes
(Louisiane, Écosse, Canada), mais il y a aussi des cas qui on disparu
comme la Yougoslavie et beaucoup d'Etat issus de transitions
démocratiques/démographiques ?

CHAPITRE 3 : Le droit asiatique

Section 1 : Les finalités intellectuelles.

On s'intéressera à la Chine et au Japon où le recours au droit est un
échec/une honte.
→ caractère subsidiaire du droit.
→ la hiérarchie sociale.
Il existe de nombreuses diversités, mais on peut noter qu'il y a de
grandes inspirations de la common law.

La double finalité intelectuelle des droits asiatiques est à al fois
subsidiaire et de discipline sociale.

§1 : Finalités subsidiaire, le droit comme pis-aller ( comme solution
de rechange )

L'ordonnancement de la société dépend moins de l'ordre juridique que
des règles de convenance. Voilà pourquoi le droit est considéré comme
une solution de repli, avec très souvent une perception négative, le
droit est le pis aller quand la norme sociale n'a pas suffit : c'est
un constat d'échec ( c'est une solution indigne de repli ).
Cette supériorité des normes de convenances est marqué par le Giri au
Japon et le Li en Chine.

A) Le Giri japonnais

La société est particulièrement ordonnée, les règles de société y
sont très dévellopées. Cet ordonnancement est possible grâce aux
principes d'honneurs appelés Giri ( bien plus efficaces que le
droit ). De ce fait, au Japon, il y a moins besoin des normes
juridiques.
Giri : règles de conduite imposées par les convenances sociales. Cela
signifie GI ( droit juste ) et Ri ( Raisonnable ). Souvent le terme de
Giri caractérise la relation entre deux personnes : une personne a un
Giri vis à vis d'une autre catégorie de sociale.
Le fondement du Giri est une relation d'affection et de respect
mutuel. Cela se double en plus d'un soucis d'harmonie collective : je
respecte les Giri parce que je respecte la personne et parce que je
respect l'harmonie de la société. Le troisième fondement est le
sentiment de honte.
→ Ce n'est pas une obligation juridique que l'on peut forcer à
exécuter.

Le Giri le plus récent est le Giri Schoko : c'est la norme sociale
qui veut que les jeunes femmes offrent des chocolats le jour de la
saint Valentin. C'est issu du Hon Mei Schoko ( chocolat d'amour ).
Ces Giri ont une formidable efficacité.

B) Les Li chinois

En Chine comme au Japon, le droit n'est pas paré de toutes les
vertus, il y a même une tradition de défiance du droit. D'abord car il
y a un élément mythologique → le droit aurait été apporté par des
barbares. De plus la naissance du droit est liée à un conflit très
important datant du 3 eme AVJC. De là né une différence entre les
écoles légistes ( ou école légaliste qui prône un droit très strict
avec des règles précises et une répression dissuasive. La personne
emblématique est le premier ministre Li Si né en – 280 AVJC) et
confuséennes ( règles plus souple, favorables à la conciliation, pas
favorable à la répression ).
L'imposition des idées de Li Si va mener à un terrible épisode : 460
confucianisme seront enterrés vivants. En – 213, il fait bruler tout
les livres non techniques ( politiques ). L'empereur meurt, et le
nouvel empereur le torture et est condamné à mort ( par le châtiment
des cinq peines : coupe le nez, la main, le pied, le sexe, puis
coupure au niveau de la taille ). Les valeurs confuséennes restent
jusqu'en 1912.
Dans la pensée confuséenne, il y a aussi des normes sociales : le li.
C'est l'ensemble des règles sociales qu'il faut respecter pour la
bonne marche de la société. Le Li est plus imprécis que le Giri, ce
sont des normes à contenu variable. Il y a une variation de la norme
selon la place des parties dans la société.
Les deux critères pour le Li est qu'il faut un résultat équitable et
il faut préserver l'harmonie sociale.
Enfin, il y a, à la base, la volonté de la personne ( cela provient
directement du confusianisme ).

§2 : La finalité sociale, le droit au service de la discipline
communautaire

Les normes juridiques s'intègrent dans un contexte de hiérarchie
sociale, elles confortent les règles sociales.

A) L'héritage confuséen

Dans la doctrine confuséennes, la base est le respect du père, qui va
ensuite être décliné dans l'ensemble des liens sociaux. Ce fort
principe du respect de l'autorité est lié a un autre dogme confuséen :
la valeur exemplaire de l'autorité. On ne gouverne pas par la peur,
mais parce qu'on montre l'exemple. Ne pas suivre l'exemple créé un
sentiment de honte.
La doctrine de Confusius se déploie dans un contexte de remise en
cause de l'autorité impériale ( sous les Zu – 1046 à – 246 AVJC ). La
priorité pour Confusius est de trouver un moyen de faire respecter
l'autorité : il va le faire en développant la vertu ( au lieu de la
répression ) qui s'accompagne d'un sentiment de bonheur et d'honneur
si l'acte est accompli et d'un sentiment de honte si l'on ne respecte
pas la norme sociale. C'est un moteur plus fort que la punition pour
Confusius.
Sa deuxième idée est qu'il faut éduquer par l'exemplarité.
Il développe l'idée que le mandat du ciel est donné à l'empereur pour
qu'il puisse maintenir l'harmonie sociale.
Confusius et né en 551 AVJC et meurt en 479, Confusius est la
latinisation de Cong Fu Zi. Issu d'une famille pauvre, mais d'origine
très noble. Il a mené d'abord une carrière administrative, on dit
qu'il a même été ministre de la justice. Ensuite en 496 AVJC survient
le célèbre épisode des danseuses, il veut voir si le prince est
vertueux, et comme le prince est troublé il démissionne et part pour
14 ans d'errance et de réflexion. Enfin, il rentre et va enseigner et
bâtir la doctrine confuséennes, et meurt trois ans plus tard.
Sa doctrine va avoir un rapide succès, puis va être contesté par les
légiste, puis au 3eme siècle ( 306 – 320 ) il y a la victoire finale
de la doctrine confuséennes. Elle s'est diffusée dans toute l'Asie.
Le Bouddhisme, a repris des aspects du confucianisme et abonde dans
le sens du respect de l'autorité et de la nécessite de l'harmonie
sociale.

B) Hiérarchie sociale, familiale et économique

Il y a une hiérarchisation à plusieurs niveaux. D'abord dans la
famille, avec la supériorité du père.
La femme ne doit pas parler beaucoup, elle doit être simple, humble …
Elle doit être efficace à la maison.
Il y a une hiérarchie au travail, ainsi le patron est très respecter.
Il existe une hiérarchie au sein de chaque classe : par exemple, pour
contacter un collègue de même niveau, il faut demander à son chef.
Sinon c'est l'âge, sinon l'ancienneté dans l'entreprise.

Section 2 : Les sources formelles

La notion principale qui caractérise les droits asiatiques est
l'hybridation.

§1 : Hybridation constitutionnelle

A) Importation japonaise d'une Constitution démocratique

C'est un pur produit d'importation des EU : malgré un empire, c'est
un Constitution démocratique et libérale.
Les Constitution japonaise sont conservées assez longtemps. Sa
première date de 1889, depuis il n'en a connu que deux, sans jamais
qu'aucune révision en soit effectuée.
La première Constitution est la Constitution de l'ère Meiji : on y
trouve pêle mêles différentes dispositions : l'empereur possède tous
les droits de souveraineté et qu'il les exerce en accord avec la
constitution., ( 1 ) l'empire du Japon est dirigé par l'Empereur,
ensuite il y a le statu impérial qui peut être modifié que par
l'empereur, les autres dispositions constitutionnelles ne peuvent pas
être modifiées par l'empereur. Il y a une dualité dans la
constitution.
A partir de 1932, le Japon passe a un régime autoritaire, et c'est la
théorie adverse qui va s'imposer, le Kokutai : l'empereur a tous les
pouvoirs.
Après la guerre, les américains estiment que la plus grande menace
est la socialisation, il vont donc maintenir l'empereur comme cadre.
La seconde Constitution est mise en place en 1946. Elle n'a jamais
été modifiée. C'est un pru produit d'importation rédigé en une dizaine
de jours. Le constituant officiel est le peuple, le traditionnel
l'empereur et le réel le général Mac Arthur.
L'auteur officiel est le peuple japonnais ( nous peuple japonnais
proclamons que le pouvoir souverain est détenu par le Peuple et
établissons fermement cette constitution ). Le peuple est au centre du
nouveau système constitutionnel. Or le peuple n'a absolument pas été
associé à son élaboration, il n'y a pas eu de référendum … Les
représentants du peuple n'ont pas été associé non plus.
Il y a trois défauts majeurs :

⁃ la chambre qui l'a ratifié a été élue au lendemain d'un conflit,
sous occupation militaire des américains
⁃ ensuite on peut considérer que la représentation est une fiction
⁃ croire qu'en 1946 le peuple japonnais ait pu habiliter qui que se
soit à établir un système constitutionnel qui donne le pouvoir au
peuple est absurde.

Ensuite, il y a un second prétendant constitutionnel : l'empereur. La
Constitution de 1946 supprime la noblesse. Celui-ci accepte cette
Constitution est appelle même le Peuple à le faire ( alors qu'il
n'avait jamais parlé en public, car sa voix était trop pure pour être
entendue par le peuple ). Il accepte pour plusieurs raisons : la
volonté de ne pas voir le Japon se soviétiser, les relations avec le
généra Mac Arthur, la promesse de l'immunité pour la famille
impériale.
Le Constituant réel est le commandement militaire américain en raison
des conditions de rédaction du texte et d'autre part en raison de son
acceptation par les japonais.
La rédaction est faite par une commission japonaise chargée de
préparer le texte constitutionnel, le problème c'est que la commission
Matsumoto ne veut rien changer. Le général Mac Arthur charge alors la
section des affaires gouvernementale du commandement suprême des
forces armées d'écrire la Constitution japonaise. Il le font en 10
jours.

C’est une C forcée car élaborée par une force militaire étrangère ne
situation d’occupation et les japonais ne peuvent s’y opposer. Par
cette pratique les EU ‘éloigne des principes qu’ils avaient eu même
posé pour rédiger la C japonaise. Dans la déclaration de Postdam en
1945 il est prévu qu’on interrogerait le gouvernement japonais.
Le japon retrouve sa souveraineté qu’en 1952 et ça permet à la C
japonaise actuelle cette hybridation, ces incohérence. D’un côté on a
le constitutionnalisme démocratique puis on a une institution
impériale qui officiellement n’a plus de pouvoir. Mais on a quand même
des déclarations d’un pm qui dit que le japon est le pays des dieux
dont l’empereur est le centre. Autre incohérence c’est l’affirmation
textuelle de la participation du peuple alors qu’il n’a pas été
constituant et n’as pas de maitrise sur la C.
L’article 96 procédure de révision il faut une initiative
parlementaire : la diète puis le projet d’amendement doit être adopté
par les deux chambres à la majorité des deux tiers dans chaque
chambres puis faut une ratification populaire à la majorité simple des
votants.
Depuis 1952 ils ne sont plus occupés mais il n’y a pas eu de révision.
C japonaise est une importation on avait une puissance d’occupation
US qui maintien l’ordre impérial ancien pour consacrer un principe de
démocratie libéral contre une menace socialiste.

B. Importation chinoise d’une Constitution dictatoriale

La Constitution chinoise est caractérisée par :

⁃ Une Constitution qui s’affirme être une C de dictature populaire
avec pour diriger un parti unique
⁃ On a des éléments d’économie de marché orienté qui donnent le
socialisme de marché.

1) L’aspect dictatoriale de la C chinoise

La Chine de Mao Tse tong devient communiste le 1 octobre 1949. Comme
le veut la doctrine socialiste de l'époque comme a essayé de le mettre
en place le pouvoir socialiste en URSS, il y a une platonique de table
rase du passé.
Le principe est inscrit dans ce qui sert de Constitution provisoire
( qui durera 4 ans ) à l'article 17, c'est le programme du PC chinois
qui devient Constitution.
La chinoise de Constitution de 1954 reprend la constitution de l'URSS
de 1936. A la rupture opérée en 1960. ( La Chine populaire ne sera pas
représentée à l'ONU jusqu'en 1972).

Il y a de nouvelles Constitution en 1975, 1978 et c'est du 4 décembre
1982 est toujours en vigueur au jour d'aujourd'hui. C'est toujours une
démocratie populaire. «  la dictature démocratique populaire est
dirigée par la classe ouvrière alliée à la classe paysanne ».
L'article 1 : «  la république populaire de Chine est un état
socialiste de dictature populaire ... ».
L'article 2 : «  tout le pouvoir en république populaire de Chine
appartient au Peuple »
Le pouvoir législatif est entre les mains de deux institutions :
l'APN ( assemblée populaire Nationale ) et le son comité permanent.
Elles ne sont pas directement composées par le Peuple :
⁃ L'APN rassemble 3 000 députés élus au SUI, article 59 : « l'APN est
composée de députés élus par les provinces, les régions autonomes, les
municipalités relevant de l'autorité centrale et les régions
administratives spéciales ( Hong Kong et Macao ), ainsi que par
l'armée ». Ce n'est qu'une chambre d'enregistrement, tout le travail
est fait en amont ou a coté
⁃ Cet a coté, c'est le comité permanent, composé de 150 ( cooptés par
les 3000 députés ) , qui dispose d'un pouvoir législatif autonome

De plus, il y a domination d'un seul parti, le PC chinois, qui dans
les fait est un parti politique public.

2) L'association du socialisme et de l'économie de marché

La première révision a eu lieu en 1988 : on introduit des principes
qui permettent qu'il y ait un secteur économique privé ainsi que des
capitaux étrangers.
Par la révision de 1993 est introduite la notion d'économie
socialiste de marché qui vient remplacer l'économie planifiée, de plus
on donne plus de garanties aux capitaux étrangers.
En 1999, on poursuit l'ouverture et on introduit la notion d'état de
droit.
Enfin en 2004, on ajoute que la Chine reste longtemps dans l'état
primaire qu'est la société capitaliste : amène des améliorations des
garanties pour les capitaux étrangers.
article sur la propriété privée est modifié, plus seulement droit du
citoyen mais maintenant droit de l'homme. Et surtout modification du
préambule. repose sur l'idée que la phase de transition va durer
longtemps et que ce qui est efficace c'est l'économie de marché.
La c° prévoit qu'on peut être dépossédé sous peine de compensation.
(art 10) et art 11: règles étatiques d'encadrement très stricte.
l'état protège les secteurs individuels et non publics mais on ne dit
pas le mot privé. Art 13: les biens privés létgiimes des citoyens sont
inaliénables, alors que 3 articles on prévoit l'expropriation. A
partir du moment où on écrit légitime, l'état peut faire ce qu'il
veut.
=>Est ce que toujours état socialiste ? ou est ce que le socialisme
est le vernis d'un état totalitaire. la nouvelle doctrine est que les
forces capitalistes peuvent adhérer au parti.
La constitution chinoise est un produit d'importation qui
mélange le libéralisme et le capitaliste.

§2 : Les hybridations légales

A) Codification japonaise d'inspiration française puis allemande

Codification japonaise arrive dans le moment de la rupture du pays.
Le pays est passé d'un isolationnisme absolu à une occidentalisation
effrénée. Cette politique de fermeture a été décidée en 1641 et
abrogée en 1853 ( politique de Sakoku ). (interdiction pour les
étrangers d'entrée au Japon et pour les résidents de sortir du pays.
Mesures prises: la destruction de tous les bateaux capables de
naviguer en haute mer). Pourquoi? pour éviter le pillage des
ressources naturelles et pour éviter l'influence des missionnaires
chrétiens. Tout cela va disparaitre brutalement du fait de la volonté
américaine. c'est le fait du commandant Pery mandaté pour établir
liens commerciaux avec le Japon. Part en 1852 et arrive en face de
Tokyo en 1853 mais on ne laisse pas entrer. revient en 54 avec 7
navires de pays différents, c'est la politique de la canonnière. Les
japonais cèdent et acceptent d'établir des relations. Traité de
Kanagawa le 31 mars 1854 qui accorde large concession commerciale à
ces puissances occidentale. Les japonais vont ensuite décider de
s'ouvrir. Les réformistes vont gagner en 1897. On déplace la capitale
a Tokyo, la où l'empereur. Et on décide de devenir réformiste pour de
bon. Commence l'ère Meiji pour échapper à l'inféodation occidentale et
on ne veut pas devenir une colonie.
C'est un coup de force américain ( venu en masse avec des bateaux et
qui on foutu le hala ) qui brise cette politique.
De là, est décidé d'occidentaliser le pays car ils ont vu le retard
qu'ils avaient pris.
fin du cours
Sur le plan juridique, il y a eu l'influence française et allemande.
Pour les français, il y a eut Georges Hilaire Bousquet appellé en
1872 au Japon pour traduire le CC, Charles du Bousquet qui a participé
à l'élaboration de la Constitution et enfin Gustave Emile Boissonade,
qui sera conseiller de ministre japonais de la justice et va rédiger
le projet de Code Pénal et de Code de procédure pénale.
Le juriste allemand le plus connu, à partir de 1878 (jusqu’en 1893),
est Hermann Roesler. Il montrera la similarité entre les populations
allemandes et japonaises et sera très influent. 
Après la Seconde
Guerre mondiale, la force d’occupation américaine aura une influence
en matière de droit commercial.

B. La codification chinoise d’inspiration allemande puis soviétique

⁃ Allemande :

La première grande codification est menée au début du XXe siècle, à
partir de 1911, à partir de la victoire nationaliste. Mise en place
d’un Etat moderne : 1ere république en 1911, travail de codification
du droit. Codification d’inspiration allemande même si on s’intéresse
aussi en Chine à ce qu’a fait le japon et malgré la présence du
professeur de droit français Escarra. Abouti à l’adoption en 1930 du
Code Pénal/CPP puis Code Civil/CPC. On considère que cette
codification a eu moins d’impact qu’au Japon.

⁃ Soviétique :

Intervient à partir de 1949. En réalité, peu de lois sont adoptées.
Certaines lois sont adoptées et directement inspirée de l’Union
Soviétique : les lois qui concernent la collectivisation de
l’économie. Concerne l’agriculture : loi agraires, nationalisation,
expropriation, …
Tout cela s’arrête pendant la « Révolution Culturelle » inspirée par
Mao.

Section 3: Les structures conceptuelles

§ 1 : La conciliation extrajudiciaire

L’idée principale est qu’il faut absolument éviter la procédure
contentieuse.

A. La conciliation japonaise

2 types de conciliation au Japon :

 La transaction amiable : On emploi le terme de « Gidan » organisé
en dehors de l’institution judiciaire. Mené par un tiers qui n’est pas
un juriste professionnel. C’est très souvent un haut fonctionnaire ou
un officier de police. On estime qu’1/3 des différents en matière
civile est réglé par le Gidan.
 La commission de conciliation : Chodei-In. C’est à la fois une
procédure non contentieuse organisée dans le cadre de l’institution
judiciaire. Il s’agit de trouver une solution équitable qui peut être
différente de la stricte application du droit (acceptable par les 2
parties, donc mode consensuel). Organisé en matière familiale (loi de
1947) et en matière civile (1951). Aujourd’hui, ça couvre tous les
domaines juridiques y compris les litiges administratifs. C’est
parfois un préalable légalement obligatoire à un recours judiciaire
contentieux. C’est aussi parfois un mode de règlement qui va être
imposé par le juge.

Formation organique : il en existe au moins une au sein de chaque
juridiction. La commission va réunir un juge de cette juridique et 2
particuliers. En ce qui concerne le juge, il joue un rôle de simple
facilitateur et il ne participe dans la plupart des cas, à la dernière
séance de conciliation, compatible avec le droit positif japonais.

2 particuliers sont désignés par le juge pour le litige à partir
d’une liste de bons citoyens qui est établi chaque année par le
président du tribunal. Les séances vont se dérouler au tribunal en
présence des parties, mais elles ne sont pas publiques. En ce qui
concerne la compétence, c’est toujours le tribunal du défendeur.

En matière civile, il y a 3 possibilités :

⁃ Les parties trouvent un compromis : il suffit que le juge s’assure
que la solution retenue est compatible avec le droit positif et
conforme avec l’équité. Il ne s’agit pas d’appliquer strictement le
droit, on prend en considération toute sorte de circonstances, en
particulier la richesse des parties et le devoir d’humanité. Un fois
que le juge a estimé que la solution est équitable et compatible au
droit positif, le compromis a force exécutoire.
⁃ Les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord. Les conciliateurs
peuvent alors recommander une solution. Les parties doivent accepter
ce compromis.
⁃ Si compromis impossible : la commission de conciliation peut
renvoyer le litige au tribunal. Le tribunal a lors une option : soit
il rend un jugement qui a force exécutoire a mois qu’une partie le
refuse dans un délai d’une semaine (là encore repose sur consentement
des parties). Si dans les 2 semaines suivant le jugement, une des
parties refuse, pas de force obligatoire. Possibilité d’échec de la
conciliation.

Aujourd’hui, dans certains domaines contentieux, près de la moitié
des litiges sont réglés par la conciliation. Il n’y a pas de procédure
judiciaire contentieuse. C’est beaucoup moins cher, plus rapide et
permet d’éviter une crise humaine. Diminue le risque de tension
durable et le ressentiment.

B. La conciliation en Chine

Compromis : maintenir certains droits indivudels pour les populations
qui ont eu droit à un passeport de l’ancienne colonie. Autonomie
politique, en particulier pour Hong-Kong. Préservation, maintient de
toute une législation qui s’appliquait à ces territoires. Donc droit
de Common Law qui s’applique encore à Hong Kong en droit romain à
Macao.
En ce qui concerne la conciliation chinoise, comité de conciliation
populaire et conciliatrice populaires. Conciliation populaire
facultative. La solution à l’issue reste facultative. Jamais de force
exécutoire. Accord de règlement : signé entre les 2 parties mais même
après la signature, il est possible à l’une des deux parties de
changer d’avis et de porter le différent devant le tribunal.

Champs de compétences des conciliateurs populaires : il s’agit de
contentieux civils et pénaux mineurs (correspond chez nous aux
catégories des contraventions mineurs). Triple encadrement politique :

⁃ Principe : les solutions doivent être inspirées des normes du parti
communiste et par le droit socialiste chinois.

⁃ Assistance des tribunaux populaires par le biais d’assistants
judiciaires. (Encadrement le plus efficace). Forme les conciliateurs
et supervise les comités de conciliation populaires. Sont souvent
d’anciens juges, anciens militaires, anciens hauts fonctionnaires…
⁃ Supervision centrale par l’administration des comités de médiation,
qiu est un service du ministère de la justice.

Article 111 alinéa 2 : base juridique de ces comités. Les membres du
comité de conciliation sont choisis parmi les comités de citoyens ou
de villageois. D’après le gouvernement chinois, il y avait 823000
comités de conciliation, plus de 4,8 millions de conciliateurs
populaires et 7,8 millions de différents ont fait l’objet de
procédures. D’après le gouvernement, 48000 conflits civils n’ont pas
nécessité un recours pénal.

§ 2 : La sévérité de la justice pénale

A. La peine de mort

La Chine et le Japon pratiquent la peine de mort, la Corée du Sud et
Corée du Nord (exécutions publiques). Indonésie, Malaise, Mongolie,
Birmanie, Singapour, Taiwan, Vietnam.
Japon : actuellement, une centaine de personne dans le « couloir de la
mort » et une dizaine pour l’attentat au gaz dans le métro. Très peu
exécution : 7 en 2009, 2 en juillet 2010. Au moins 2/3 de la
population est en faveur de la peine de mort. Le chiffre varie en
fonction des circonstances. L’abolition est au programme
gouvernemental.

Le Conseil de l’Europe milite pour l’abolition de la peine de mort au
Japon. Cette implication résulte du statut d’observateur qu’a le
Conseil de l’Europe (c’était aussi le cas pour le Mexique et le Canada
où la peine de mort est désormais suspendu ou aboli). Il y a un statut
qui est organisé par la résolution 93-26 adoptée le 14 mai 1993. Il
est prévu dans cette résolution que l’état observateur est près à
accepter les principes de la démocratie et de la prééminence du droit…
Mais le conseil de l’Europe a fini par dire que la peine de mort
constitue « un acte de torture et une peine inhumaine et dégradante et
qu’elle est une violation des droits de l’Homme universellement
reconnu. Résolution 1349 du 1er octobre 2003.

Le Conseil de l’Europe et l’assemblée parlementaire demandent 3
choses aux USA et au Japon :

⁃ D’instituer sans délai un moratoire sur les exécutions
⁃ Prendre mesures nécessaires pour abolir la peine de mort
⁃ Améliorer immédiatement les conditions régnantes dans le couloir de
la mort

Cette peine de mort perturbe les relations entre le Japon et la
communauté européenne. Un traité conclu en février ou mars 2010 pas
encore en vigueur, entre l’UE et le Japon, relatif à l’entraide en
matière pénale. Article 11 alinéa 1. Un japonais en France qui risque
la peine de mort au Japon peut être protégé par la France.
On prévoit une autre chose, à moins que les Etats se mettent d’accord
sur les conditions.

Peine de mort en Chine

Le nombre d’exécutions est inconnu, le gouvernement annonce qu’il y a
de moins en moins d’exécution : 10000 exécutions en 2005. Des
analystes considèrent que ça a plutôt baissé.

 Secret des exécutions

 Etendue des faits passibles de peines de mort (68 infractions,
beaucoup sans recours à la violence, c’est le cas pour le trafic de
drogue, contre les mouvements séparatistes, c’est le cas des
Tibétains, Ouighours).

 Conditions d’exécutions :

⁃ Immédiateté : peine de mort à effet immédiat (il y a aussi des
sentences avec sursis de 2 ans).
⁃ Mode opératoire de l’exécution : beaucoup de pelotons d’exécutions.
⁃ Très forte suspicion de prélèvements d’organes sur les corps.

On considère parfois qu’il y a 65% de prélèvements d’organes sur les
corps

B. Les lents progrès des droits de la défense

JAPON :

Un des taux criminalité le plus faible du monde. Mais justice pénale
très dure :

⁃ Garde à vue qui peut être de 23 jours
⁃ Décision de culpabilité : 98 et 99%
⁃ Conditions de disciplines dans les prisons japonaises très
difficiles.

Deux progrès récents :

 Participation du Japon à la justice pénale internationale

Précédent au Japon : tribunal de Tokyo. Le Japon est le second modèle
de justice pénale internationale (après Nuremberg) le tribunal de
Tokyo (Tribunal militaire international pour l’Extrême Orient). Ce
tribunal a été crée le 19 janvier 1946. Il n’y a pas de multi
nationalité, la décision qui le créer est une décision unilatérale du
Général Mac Arthur. C’est une justice de vainqueur, le principe avait
été posé dans la décision de Postdam du 21 juillet 1945.
Le tribunal de Tokyo a une composition internationale : 11 juges
américains, britanniques, canadiens, chinois, français, néerlandais,
philippins, néozélandais, soviétiques, indiens et australiens. Fait
justiciable : même que Nuremberg. On décide que 27 personnes seront
jugées. 2 meurent pendant le procès. 29 avril 1946 au 12 novembre
1948, confirmation des sentences par le général Mac Arthur le 24
novembre 1948. Aucun acquittement : soit une condamnation à un temps
de prison, 16 à la prison à vie et 7 condamnés à mort exécutés par
pendaison le 23 décembre 1948.

Le déroulement du procès a été critiqué : droit de la défense
négligé. Le juge français Henri Bernard se désolidarise. Tous les
condamnés vont être progressivement libérés, en 1968 il n’y a plus
aucune personne emprisonnée.

Critique : épargner tout ce qui pouvait gêner les intérêts
américains : la famille impériale. Le principal responsable politique
du Japon n’a pas été inquiété. D’autre part, responsables d’unités
d’expérimentations bactériologiques (unité 731), personne n’a été
inquiété en échange de la communication des résultats. Beaucoup de
japonais qui ont été jugés dans toutes sortes de tribunaux et 1000
furent exécutés.
Conseil de Sécurité : 2 tribunaux pénaux internationaux, en
Yougoslavie et au Rwanda qui fonctionnent toujours. Cour Pénale
Internationale qui est une cour permanente à La Haye.
Le Japon a décidé d’adhérer à la Cour pénale internationale

 L’établissement de jurés populaires

En réalité, il y a déjà eu des jurys populaires au Japon : 1923 à
1943, on craignait que le peuple soit trop généreux. Il y a avait
toujours un magistrat professionnel qui avait la possibilité de ne pas
valider la sentence.
Loi adoptée le 21 mai 2004 avec système de jurys, qui est très
inspirée du système français. Ensuite, 5 ans avant le début du
fonctionnement de ces jurys pour tester la chose, avec l’organisation
de 3000 simulations de jugements. Mais également pour essayer de
convaincre la population japonaise à cette institution car les
sondages montrent encore aujourd’hui que la population y est encore
très réfractaire, il ne faut pas juger quelqu’un en publique.
En ce qui concerne le nouveau système : tribunaux criminels composés
de 3 magistrats professionnels associés de 6 jurés populaires.
Lorsqu’il s’agit qu’une peine sans juger la culpabilité, 1 juge pro et
4 jurés.
Le jury est prévu uniquement pour les crimes graves : peine de morts,
travaux forcés, réclusion à perpétuité (meurtres, homicides
involontaires qui résultent d’un crime, vol, accident de la route).
C’est également le cas pour la haute trahison des devoirs d’Etat. En
ce qui concerne la décision, il y a une double décision : sur la
culpabilité et sur la peine. Ce sont les 9 qui se prononcent
collectivement. Il suffit d’avoir la majorité simple pour la
culpabilité avec au moins un magistrat professionnel. Pour
l’acquittement, c’est la majorité simple.

Conditions pour être juré : avoir la capacité électorale, ne pas être
privé de ses droits civiques, ne pas avoir été condamné à une peine
d’emprisonnement, il faut une éducation, école obligatoire et ne pas
être déficient mental. Il ne faut pas avoir été juré il y a moins de
5 ans et il ne faut pas avoir un lien avec l’affaire. Le président du
tribunal criminel va tirer 900 personnes sur les listes électorales,
ensuite un filtre s’applique avec les conditions ci-dessus. Ensuite,
c’est une obligation légale ; en cas de défection, on paie 900€

CHINE

C’est l’élément répressif d’une politique de persécution à l’égard de
certains groupes (luttant pour leur autodétermination et les groupes
religieux, comme le Fanun-Gong qui avait un tel succès qu’il a
inquiété le parti communiste qui a été interdit en 1999 et on
considère qu’il y a beaucoup d’exécution et prélèvement d’organes) et
de persécution ethnique avec le Tibet et du XinJIang avec des
stratégies de colonisation.

En ce qui concerne l’annexion du Tibet en 1950 et 1959, le statut est
ambigu.
En ce qui concerne les droits de la défense, la phase d’enquête est
encore très maitrisée par la police (pas de juge et garde à vue de 3 à
30 jours). Si le procureur estime que c’est assez grave, il peut y
avoir une enquête de 7 mois. Il faut alors une autorisation du comité
permanent de l’Autorité Permanente (Parlement). Pas le droit à un
avocat lors des interrogatoires de police. Pas le droit de garder le
silence. S’il estime qu’il n’y a pas de matière à un procès,
l’autorité de police peut décider d’une sanction administrative qui
peut constituer en une peine de détention de 15 jours. Autre faculté :
transmettre l’affaire à l’autorité de sécurité publique qui comprend
des commissions de rééducation et là peut être décidé un régime de
rééducation par le travail d’une durée maximale de 4 ans sans
l’intervention du juge. Possibilité de recours contre ces décisions.
Si le procureur décide qu’il y a matière à décès, il y a un droit à un
procès public et un avocat (mais de nombreuses exceptions peuvent
permettre le huit clos).

De plus, l’avocat chinois a un droit de confidentialité très limité :
il est obligé de dénoncer les crimes dont il aurait connaissance.
Enfin, on considère que dans ses plaidoiries, il ne peut pas violer
certains principes comme la sécurité de l’Etat ou le principe de bon
déroulement du procès. A l’issue du procès, droit à demander la grâce
au président de la république, mais très faible taux d’appel
(dissuasion politique ?). La grâce est très rare : accord du comité
permanent du de l’assemblée populaire nationale.

En 1997, profonde réorganisation du code pénal, 182 articles
auparavant, on parle à 452. Les principales avancées : introduction
des principes de l’égalité des crimes et des peines, avant le principe
d’analogie. En 1997, fin de la peine de mort pour les mineurs et une
dépolisation apparente avec la disparation du crime de contre-
révolutionnaire mais on a retenu le crime contre la sécurité de
l’Etat. En 1997, crimes économiques, corruption, responsabilité des
personnes morales qui n’existait pas.

En 2005, 2 officiers de police ont été condamnés à 2 ans de prison
pour avoir obtenu des aveux par la torture. On tente donc de la faire
diminuer quelque peu.

Depuis 2007, on a le droit de s’entretenir avec son avocat sans
présence policière, ainsi que de nouveaux textes prohibant le recours
à la torture pour l’obtention d’aveux.

En matière de justice pénale, le statut spécial de Hong-Kong et de
Macao. Hong Kong est réintégré dans le territoire chinois mais
certaine autonomie, système de Common Law. A Macao, l’autonomie a été
préservée avec un statut dérogatoire. Ca constitue un facteur de
progrès pour la justice chinoise dans son ensemble, c’est un modèle
pour le reste de la Chine.

La Chine et la CPI : La Chine est contre pour deux raisons
essentielles : d’une part au nom du principe d’autonomie
constitutionnelle. Principe de complémentarité : CPI compétente si
l’Etat compétent ne font rien ou si on estime que la justice n’est pas
impartiale. D’autre part le principe de non-ingérence, non
intervention dans les affaires internes. Comme la CPI ne distingue pas
les crimes internationaux et crimes internes. Elle pourrait avoir
connaissance d’affaires internes, ce qui est inconcevable pour la
Chine.

Prix Nobel de la paix : Liu Xiaobo. Arrêté le 8 décembre 2008 par la
police et on l’accuse d’avoir rédigé et diffuser la Charte 08 signée
par 303 personnes, inspiré de la charte 77 rédigée par des dissidents
tchécoslovaques. Très longue instruction et il a ensuite été mis en
examen le 23 juin 2009. Incitation à la submersion du pouvoir d’Etat.
Le procès est organisé le 24 décembre, au bout d’un an, le procès dure
2 heures et le lendemain, le 25 décembre, on déclare que M. Xiaobo est
condamné à 11 ans de prison.
Tendance à l’influence occidentale, socialiste pour la Chine, qu’on
fait cohabiter en Chine et au Vietnam d’un droit occidental mais très
libéral pour les parties économiques. Moralisation du droit. Inde :
influence de la Common Law et des caractéristiques spécifiques.

CHAPITRE IV : Le droit musulman

Droit fondé sur une religion. La régulation des comportements humains
est faite par un droit dont la substance est directement inspirée par
des préceptes religieux. Quakers aux USA qui estiment vivre par des
préceptes bibliques. Bernard Lewys : « L’islam amène à une confusion
des pouvoirs temporels et spirituels ». Mohamed Charfi : « L’islam est
à séparer de la politique ».

Section 1 : Les finalités intellectuelles

§1 : Une finalité religieuse, un droit issu des préceptes coraniques

A. Fondation de l’Islam et diffusion d’un droit islamique

A commencé à se proposer avec Mahomet On peut distinguer 4 phases :

⁃ Phase de révélation : prophète est né en 570 à Hégire, il mène une
vie paisible, il est marié, caravanier, il a la réputation d’être un
homme juste. La révélation va commencer en 670 dans le grotte de Hira.
Révélation de l’ange Gabriel qui lui relève des messages de Dieu.
C’est ces messages qui constituent le message du Coran « récitation ».
Première prédication à la Mecque qui ne rencontre pas un grand
succès : religion en place, polythéisme avec des idoles. Il est mal
perçu par la bourgeoisie mecquoise, le culte de ces idoles est
rentable, et la société mecquoise craint la propagation des idées
d’égalité des croyants et d’autorité suprême d’un Dieu Unique.

⁃ Phase d’exil « Hégire » : 622, pacte de Acaba, serment de fidélité
qui est fait à Mahomet par les tributs de la ville de Yathrip qui se
rallient à cette nouvelle religion. Cette ville prendre le nom de
Médine qui signifie « la ville de l’envoyé ». C’est le début de leur
calendrier.

⁃ Conquête de la Mecque avec la victoire de Bader en 624, 2000
mecquois face aux 314 dont 2 cavaliers de Mahomet. Viens s’ajouter la
réputation du chef militaire. Traité entre les musulmans et les
mecquois, trêve de 10 ans et les mecquois acceptent que les musulmans
puissent faire le Hadj, le pèlerinage à la Mecque. En 630, Mahomet se
présente devant la Mecque armée de 10000 hommes et les mecquois
décident de la reddition, sans combattre et la miséricorde du
prophète, destruction des 320 idoles et la Kaaba devient l’exemple de
l’Islam

⁃ Phase d’expansion de l’Islam : le siècle qui suit la mort du
prophète, expansion très rapide militaire de l’Islam. 636 : conquête
de la Syrie, 637 victoire sur les Perses, 638 prise de Jérusalem, 642
conquête de l’Egypte, 655 conquête du Maghreb avec en 670 Carthage,
708 Baléares, 711 Tariq Gibraltar franchi Gibraltar, conquête de
l’Espagne, incursions jusqu’à Bordeaux. 718 victoires de
Constantinople. 732 : Charles Martel arrête les arabes à Poitiers.
Sous Mohamed il y a eu une très forte expansion de toute la péninsule
arabique, l’Irak , l’Iran, tout le pourtour méditerranéen.
Organisation Conférence Islamique, organisation internationale depuis
1971. Le but est de promouvoir la solidarité entre les pays, son siège
est à Jeda. 192 états membres des NU. On trouve des états membres sur
tous les continents. L’Afghanistan, l’Arabie Saoudite, Jordanie, EAU,
Kazakhstan, Qatar… membres de l’OCI qui sont des états africains, le
Burkina Faso, Mauritanie, Mozambique, pays d’Extrême Orient,
Bangladesh, Indonésie, Maldives, Surinam

B. Les différentes économes de doctrine islamique

L’Islam a eu quelques problèmes de succession à la mort de Mohamet,
le chiisme. La majorité des musulmans sont sunnites (95%), ils
s’appellent sunnites car ils pensent être fideles à la tradition
« Sunna ».
Ils sont eux-mêmes divisés, il y a 4 grandes écoles d’interprétation.
Ces écoles s’acceptent les unes par rapports aux autres. La première
est l’école Hanafite qui peuvent être considérés comme un courant
assez libéral parce qu’ils accordent une base importante à
l’interprétation personnelle (Turquie, Inde, Pakistan). Malikites qui
sont moins libéraux.
On considère beaucoup moins l’opinion personnelle : droit musulman
sur le droit en vigueur du temps du prophète pendant l’Hégire (Soudan
et Afrique du Nord). Shafites, Golf Persique et Indonésie. Hanbalites
(Arabie Saoudite), les plus rigoureux, ils veulent une interprétation
littérale.
En ce qui concerne le Chiisme : 9 à 11% des musulmans dans le monde
actuel.
Ce sont les adeptes d’Ali, il y aurait eu 12 imams successifs après
le prophète Mahomet qui ont ajouté des préceptes religieux. Il est
particulièrement puissant en Iran, minorités en Irak, au Liban, en
Syrie, en Inde et au Pakistan.

Le Soufisme : nom utilisé pour désigner tous les courants mystiques
au sein de la religion musulmane.
La vie du croyant musulman doit être orientée conformément aux
préceptes de la religion.

Dans le monde chrétien les préceptes bibliques se sont détachés du
droit positif. La raison : 16e siècle, sur le même territoire groupes
de chrétiens opposés qui doivent vivent ensemble et on n’est pas
d’accord sur la vision du pouvoir à adopter. On a une religion qui
prétend irriguer sur le droit positif des Etats musulmans.
On peut dire que le droit musulman a pour finalité une vie conforme
aux préceptes de cette religion. Question de savoir si le droit
musulman prétend régenter le mode de vie de non musulmans sur des
terres d’Islam.
Par rapport aux autres religions, le droit musulman laisse une bien
plus grande liberté aux non musulmans, c’est pour l’essentiel un droit
qui vise à régenter les comportements des fidèles. (Ex : empire
ottoman pour avoir laissé une grande autonomie aux non musulmans au
sein de l’empire).

§2 : Une finalité solidaire : la protection de la communauté des
croyants

A. Question de l’obéissance politique

La sourate 4 verset 59 est importante : vous qui croyez obéissez à
Dieu, au prophète et à ceux d’entre vous qui détienne l’autorité.
« Que toute personne soit soumise au pouvoir établi. Ainsi celui qui
s’oppose au pouvoir résiste au pouvoir institué à Dieu et celui qui
résiste s’attirerai la condamnation » dans la bible.

Différence entre Chrétiens et Musulmans : dans la 1ere, on autorise
d’avantage une autonomie du pouvoir politique. Cette autonomie est
fondée sur un passage très célèbre du Christ aux Pharisiens : « rendez
à César ce qui est à César et ce qui est à Dieu à Dieu. »

Exceptions d’obéissance au pouvoir politique :

⁃ Doctrine ismaélienne des assassins : date des 11e et 12e siècles,
dans l’Iran actuelle, les fumeurs de Haschisch on théorisé
l’assassinat systématique de leurs opposants à la doctrine ismaélienne
et qui promet aux assassins la félicité éternelle.

⁃ Exécution d’actes terroristes dans le cadre d’une lutte qu’on
estime être de libération nationale contre les pouvoirs étrangers.

⁃ Mouvement qui consacre le terrorisme.

Il y a une gradation dans les formes de lutte contre le pouvoir :

⁃ Sabotage : perturber le pouvoir politique
⁃ Guérilla : force armée qui lutte contre les forces de police et
militaires du pouvoir
⁃ Assassinat politique de personnes politiques responsables de
l’injustice
⁃ Terrorisme : viser de manière indiscriminée toute sorte de cibles
dans la zone, y compris des populations civiles. Au départ le terme
terrorisme nait des pratiques de la révolution française (1793),
terreur d’Etat contre la population. Pratiques avec ou sans
revendications.

La revendication s’accompagne de l’argument que la population est
responsable du pouvoir en place. Actuellement dans le monde, il y a un
problème pour avoir une définition officielle du terrorisme. On trouve
des Etats qui disent que des actions contre l’Etat sont des mouvements
terrorismes.

Il faut trouver une définition, une a été proposée à Kofi Annan (au
paragraphe 91 de son rapport du 21 mars 2005). « Tout acte outre ceux
déjà visés par les conventions en vigueur commis dans l’intention de
causer la mort ou des blessures graves à des civils ou à des non-
combattants dans le dessein d’intimider une population ou de
contraindre un gouvernement ou une OI à accomplir un acte ou à
s’abstenir de le faire ».

1er cas non assumé :

⁃ Hamas et certains mouvements de lutte contre Israël (Djihad
islamique) et ces organisations se considère comme des mouvements de
libération nationale. Discours de Bush qui cite l’organisation comme
une organisation islamique et Nakhal, représentant de l’organisation
« le Hamas et le Djihad exerce leur droit à lutter contre le sionisme,
et ce droit est garanti par le droit internationale ». 6 ans plus tard
opération israélienne qui a ému la CI et s’estp osé la question de
savoir si c’était conforme au droit internationale, par exemple
cantonnement de populations civiles en zone de guerre interdit.
Procureur Sud Africain, Richard Goldstone chargé par les NU d’un
rapport de la licéité des opérations. Dans le cadre de son dialogue,
il a demandé des rapports à Israel et au gouvernent palestinien.
Rapport remis par le gouvernement palestinien : semble s’excuser pour
les victimes civiles. Lendemain de cette publication : déclaration du
ministre de la justice israélien « le rapport ne comporte ne comprend
aucunes excuses ».

Dans la déclaration des Droits de l’homme islamique, article 3a
(1990), interdiction claire de tuer des personnes qui ne participent
pas au combat tel les vieillards, les femmes et les enfants.

⁃ Cas de justification de l’action terroriste en le fondant sur le
Coran. C’est une question juridique et théologique très intéressante

Jihad : ensemble des efforts fait pour la cause de l’Islam (Jihad de
cœur, de parole, d’effort, d’épée). Certain groupes disent qu’il est
licite voir obligatoire pour un musulman de tuer le maximum
d’occidentaux, infidèles.
Il y a plusieurs bases coraniques, en général, c’est la sourate 8
verset 60 « préparez pour lutter contre tout ceux que vous trouverai
de force et de cavalerie afin d’effrayer l’ennemi de Dieu et le
votre ».

Le problème est qu’il y a dans le coran des quantités de versets.
Comme tout grand texte prescriptif, quand il y a un grand nombre de
verset on peut les contextualités, en augmenter ou en amoindrir la
portée.

Salman Al Aoudah est un des principaux théoriciens de cette
position : il a édicté une lettre en 2007 dans laquelle il se sépare
d’Al-Quadia car le groupe vise trop indirectement les civils du reste.
Omar Bakri Mohamed d’origine syrienne : c’est aussi un théoricien,
mais qui pose une limite pour les enfants de 7 ans pas capables de
discernement.
Sur le plan doctrinal, actuellement c’est un refus de ces théories
radicales. D’une part elles sont moins soutenues, publiquement,
conceptualisés, publiée, et il y a beaucoup plus de contre-
argumentaire. La grande majorité de la doctrine en droit musulman
c’est qu’il n’est pas admis d’avoir une interprétation du Coran.

Question de la solidarité sociale

Parmi les 5 piliers de l’Islam il y a l’obligation de l’aumône (ou
solidarité appelé zakat). C’est aussi l’obligation, s’il y a un
voyageur pas riche, de lui offrir le gîte. Cela oblige le musulman à
donne, partager une partie de ses biens avec les moins biens nantis de
la communauté. Cela permet de développer l’altruisme plutôt que
l’avarice. En règle générale, on considère qu’un musulman doit faire
un don qui représente au moins 2% de ses revenus épargnés. C’est une
obligation de solidarité qui est plus développé que dans les autres
religions.
Cette obligation se traduit aussi par des prohibitions juridiques
précises et des mécanismes institutionnels :

⁃ La prohibition de l’usure : on ne peut gagner de l’argent qu’avec
l’argent. Cette règle est présente au départ dans les 3 religions,
mais elle va être le mieux conservée au sein de la religion musulmane.
Dans la déclaration des droits de l’homme islamiques : article 14
« tout homme a le droit de rechercher le gain licite sans spéculation
ni fraude, ni préjudice pour lui-même ou pour les autres, l’usure est
expressément prohibée.

⁃ Depuis 2007, au sein de l’organisation de la conférence islamique,
il existe un fond de solidarité islamique. Au sein de l’OCI, banque
islamique de développement. Le FSI va servir à développer les Etats
islamiques les plus pauvres.

Section 2 : Les sources formelles de l’Islam

§1 : Les sources religieuses du droit musulman

A. L’intangibilité des Deux Sources fondamentales d’inspiration divine

1) Le coran

Parole de Dieu donnée au prophète par l’Archange Gabriel. Cette
période divine a été mise par écrit, livre composé de 114 sourates
(chapitres) constitués de 6219 versets (sections). Prescriptions
culturelles, mais aussi des préceptes plus juridiques. Moins de 10%
des versets sont légaux. 25 pour le Droit International. Droit
Constitutionnel : dizaine, droit pénal 30aine, droit civil 70, droit
processuel 12, etc…

1) La Sunna (source prophétique)

Dans une logique de hiérarchie des normes, on va compléter la parole
divine par les actes et les paroles du prophète Mahomet, la Sunna est
l’ensemble des approbations du prophète « Hadit » 2000 ou 3000 Hadit
juridique qui vont prescrire des règles de comportement et compléter
des comportement du Coran.
Base juridique de l’obligatorité des Hadits : la base juridique se
trouve dans le Coran, sourate 59 verset 7 « prenez ce que le prophète
vous donne et abstenez ce qu’il vous interdit, craignez Dieu, Dieu est
terrible dans son châtiment ».

B. Les sources secondaires

Elles doivent être utilisées pour compléter les sources
fondamentales. Il y a en a 2 essentielles :

1. Ijmââ

De nouvelles règles de droit peuvent être validées s’il y a consensus
au sein de la communauté des docteurs. Il y a deux sortes : explicite
(décision qui est prise par un groupe de savants en nombre
suffisamment élevé et avec l’approbation tacite des autres théologiens
de l’époque). Certain nombres d’exigences : conformité avec les
sources principales, unanimité, irréversibilité (une fois qu’elle est
consacrée, elle deivent une règle de droit irrévocable)) + tacite (pas
autant consacré par les formes mais communément admis, c’est
révisable).

2. Qiyas

C’est le raisonnement par analogie. De problèmes nouveaux peuvent
subvenir sans solutions dans le Coran, dans la Sunna et pas d’Ijmââ.
On considère qu’on peut utiliser l’analogie et appliquer une règle qui
existe dans un domaine similaire. C’est une des sources les plus
controversées car peut aboutir à des interprétations très différentes.

Certaines coutumes post-islamtiques ont été integrées dans le droit
musulman. Elle peut être integrée mais elle doit être compatible avec
l’Islam et ses sources fondamentales et secondaires.

Enfin, Ijithad : effort de reflexion personnelle basée sur les
principes généraux de l’Islam.

§2 : Le résultat de ces sources dans les faits

Deux problèmes se posent : la laïcité et la démocratie.

A. La confrontation de la démocratie et des Constitutions
théocratiques

Il faut se demander si le droit musulman est compatible avec la
démocratie ou s’il implique une théocratie.
Dans les faits, au sein de l’OCI, on a une grande diversité de
systèmes. Certains ont un système plus théocratique (toute la vie doit
être basée sur la charia interprétée de façon rigide) : Iran (depuis
1979), Arabie Saoudite, Koweït, Bahreïn, les Emirats Arabes Unis, le
Qatar, Oman, Yémen. Dans certains pays, la charia est introduite dans
la législation : Soudan, Egypte, Nigéria et Somalie.

Il y a d’énorme divergences entre les Etats musulmans les plus
théocratiques (ex : entre l’Arabie Saoudite et le Qatar : ce dernier
se libéralise ces dernières années : liberté vestimentaire, droit de
vote et éligibilité pour les femmes, information avec Al Jazzera,
tolérance pour l’alcool…).

En Afghanistan : c’est un pays supposément en train de se libérer à
la suite d’une intervention militaire américaine. Les attentats du
9/11 ont été perpétrés par des groupes basés en Afghanistan ; on s’est
demandé si cela suffisait à justifier une intervention en Afghanistan.
Au final, on a retenu que les USA avaient le droit d’agir en légitime
défense et ont donc pu constituer une coalition. Il a ensuite fallu
réorganiser un pays qui ne s’est pas stabilisé depuis l’invasion
soviétique en 1979. On a mis en place une Constitution qui fait la
part belle au droit musulman mais des principes libéraux sont
également introduits. La Constitution afghane a été adoptée par le
pouvoir législatif le 4 janvier 2004.
Officiellement, l’Afghanistan est une République islamique : le
peuple en est supposé être l’auteur mais ensuite, on rend hommage à
Allah. Il y a, dès le préambule, l’engagement de respecter la charte
des nations unies et la déclaration des droits de l’Homme. A l’article
1er, on affirme que l’Afghanistan est une République islamique
indépendante, unitaire et indivisible. A l’article 3, on affirme la
primauté des préceptes religieux de l’islam sur la loi.
L’article 149 alinéa 1er dispose que toutes les dispositions de la
religion qui concernent la religion islamique et le caractère
islamique de l’Etat ne peuvent être amendés.

Un arrêt de la CEDH du 31 juillet 2001 (« Refah partisi c. Turquie »)
donne une position sur la compatibilité entre charia et démocratie. Il
est très utilisé, parfois abusément. Dans cet arrêt, la Cour semble
assez pessimiste au sujet de la compatibilité charia/démocratie :
« lui sont étrangers le principe de pluralisme ou l’évolution des
libertés publiques ». On considère parfois que l’arrêt prononce
l’incompatibilité entre la charia et la démocratie : mais en réalité,
on parle de difficulté, non d’incompatibilité. Tout est une question
d’interprétation.

B. Islam et laïcité

En Turquie, il y a une véritable opposition entre un très fort
mouvement laïc visant à conserver les acquis du kémalisme et un autre
mouvement qui souhaite délaïciser la société afin de la libéraliser
(parti AKP de Receip Erdogan). La magistrature (Cour constitutionnelle
notamment) se considère comme gardien de la Constitution et ne veut
donc pas de l’avènement d’une Turquie plus religieuse. C’est aussi le
cas pour les forces armées qui souhaitent préserver la laïcité.

La procédure d’adhésion à l’UE est en train de créer des problèmes :
on accuse le Gouvernement actuel de vouloir se servir du processus
pour mettre en place un Etat islamique (car l’adhésion suppose de
libéraliser). La Cour constitutionnelle, en 2007, a annulé l’élection
présidentielle et s’est aussi interrogée sur la question de dissoudre
l’AKP en 2009 car on y défendait des thèses islamistes contraires à la
Constitution. Finalement, tout cela s’est soldé par une amende.

Une Constitution du 7 novembre 1982 a été adoptée peu de temps après
un coup d’Etat militaire (1981) qui prévoyait des garde-fou pour
maintenir les dogmes du kémalisme. En septembre 2010, le peuple a été
amené à trancher la querelle entre deux grandes options puisque 27
amendements pour réviser la Constitution lui ont été soumis. En mai
2010, la réforme constitutionnelle n’a recueilli que 336 des 550 voix
du Parlement ce qui ne permettait pas d’atteindre le seuil requis de
majorité renforcée permettant de réviser la Constitution. Le
référendum a donc eu lieu le 12 septembre et a été adoptée à 58%. La
réforme peut être conçue de plusieurs moyens : elle fait progresser la
démocratie mais fait perdre de l’influence aux deux anciennes garantes
de la laïcité (forces armées et magistrature).

La révision constitutionnelle prévoit qu’on puisse enfin juger les
militaires impliqués dans des atteintes à la sûreté de l’Etat. L’armée
a aussi été affaiblie par l’affaire « Ergenekon » qui était un complot
militaire visant à renverser le Gouvernement en créant une crise
internationale avec la Grèce (ils voulaient abattre un avion de chasse
grec).

Pour diminuer l’influence de la magistrature, il a été décidé qu’on
modifie la Constitution de la Cour constitutionnelle turque dont les
membres passeront de 11 à 17. Il est aussi prévu que l’on modifie la
composition du CSM turc dont les membres passeraient de 7 à 22
membres. Dans les autorités de nomination, on trouve le Président et
le Parlement, plus favorables à l’AKP. Enfin, on retire à la Cour
constitutionnelle le pouvoir autonome de dissoudre les partis
politiques.

La nouvelle Constitution ne règle pas certaines questions : aucune
avancée sur la question kurde, seuil haut pour être représenté au
Parlement (10% des voix) ce qui nuit au pluralisme. L’article 301 n’a
pas été réformé ; il permet de toucher à la liberté d’expression en
cas d’atteinte à l’Etat turc.

Mayotte : c’est un territoire administré par la France, dans
l’archipel des Comores et cela en violation du principe de droit
international « uti possidetis » qui veut que lorsqu’un territoire
s’autodétermine on tienne compte des résultats globaux (on a admis que
la Croatie etc… quittent la Yougoslavie).
En ce qui concerne les Comores et Mayotte, VGE avait expliqué vouloir
mettre en place un référendum d’autodétermination. Aux Comores, tout
le monde avait voté pour l’indépendance sauf Mayotte qui vote
majoritairement contre. Le Gouvernement a décidé que les autres îles
pourraient être indépendantes mais pas Mayotte ; la France sera
critiquée pour ce choix.

En 1995, alors que Chirac est président, l’île d’Anjouan souhaite se
séparer des Comores et rejoindre la France (car Mayotte vit beaucoup
mieux). A Mayotte, il y a un régime très particulier : pour les
musulmans issus de la région, on choisit soit un régime de droit
commun (on applique l’ensemble du droit français), soit on choisit un
statut personnel dérogatoire (issu du droit musulman et des coutures
mahoraises ; le statut permettait la polygamie, une procédure de
répudiation, une distinction enfants légitimes et hors mariage et
enfin une justice rendue par des cadi, càd des juges musulmans).

Une décision de la Cour de Cassation de 1997 a admis qu’il était
licite qu’à Mayotte il y ait une discrimination dans les successions.

En mars 2009, il y a eu un référendum portant sur la
départementalisation. Approuvé très largement car il offre d’aligner
les avantages sociaux sur ceux de la métropole. Mayotte deviendra donc
un département français dès 2011. Le référendum portait également sur
un certain nombre de limitations : par exemple, les unions polygames
ne seront plus autorisées même si celles déjà existantes seront
maintenues.

Section 3 : les structures conceptuelles

§1 : Consensus

Il n’y a pas de consensus concernant la question des structures
conceptuelles. Ainsi, il existe plusieurs déclarations des droits de
l’homme. Une d’elles a été rédigée par le Conseil Islamique pour
l’Europe, en 1980 : on y retrouve la plupart des grands droits
individuels mais le problème est qu’un garde-fou y est introduit car
la loi doit toujours être conforme au droit musulman.

L’Organisation de la Conférence Islamique (OCI) a adopté une autre
déclaration : la déclaration de Dhaka en décembre 1983 qui a
finalement débouché sur la déclaration des droits de l’homme
islamique, adoptée au Caire par l’OCI le 5 août 1990. Beaucoup de
droits individuels y sont consacrés. Il y a quelques différences avec
celle de 1980, notamment sur l’égalité homme/femme. Il y a aussi des
renvois systématiques aux préceptes islamiques. Néanmoins, son article
10 dispose qu’aucune contrainte ne doit être exercée sur l’homme pour
qu’il change de religion.

§2 : Le traditionalisme de l'Islam

2 conceptions:

1) L'islam est intrinsèquement traditionnaliste. C'est ce qui empêche
une évolution. Cela est fondé sur des principes du droit musulman:
l'effort de l'interprétation du droit est officiellement arrêté. Il
existe des solutions a tout les cas d'espèce se posant, il n'y a plus
besoin d'établir des adaptations

1) Thèse de l'adaptabilité : les textes sont marqués par des sociétés
très différentes de la société moderne. Il ya des exemples d'évolution
pendant la période d'interprétation: le fait de couper la main du
voleur est abrogé. Le fait de vouloir défendre littéralement le droit
du Coran devrait pouvoir justifier l'esclavage. Or ceci n'est plus
exercé. 
Au niveau officiel, cet effort d'adaptation est entrepris. Au
sein de la conférence islamique a été instauré l'académie du Fiqh (=
jurisprudence) le 29 janvier 81 dont le but est de faire une
interprétation unique de la charia.

Conclusion: évidemment, la tendance à l'absolutisation religieuse du
droit est un problème supplémentaire aujourd'hui car l'adaptation des
dogmes est rendue plus difficile par le contexte politique conflictuel
avec l'Occident.

En ce qui concerne les familles de traditions juridique:

⁃ Famille romaniste : tendance à une absolutisation rationnelle du
droit, droit paré de toutes les vertus qui doit participer au progrès
de l'homme.

⁃ Famille de common law: tendance a la relativisation utilitariste du
droit ; il n'est utile que pour régler de conflits entre personnes
dans la société

⁃ Famille asiatique: relativisation morale du droit, il n'est pas
glorifié. Les problèmes doivent être réglés principalement en dehors
du recours aux juridictions.

⁃ Famille musulmane: absolutisation religieuse.

En ce qui concerne le futur, ces affluences cohabitent ; il y a
convergence des contenus en raison de l'augmentation des relations
internationales. On passe de la coexistence à la cohabitation. Il est
possible qu'il y ait de moins en moins d'éléments qui les
différencient.

Examens:

Epreuve écrite d'une heure qui teste effort de reflexion et
construction. Introduction, conclusion et organisation intérieure de 2
ou 3 parties (I. AB II. AB inutile).
Sujet pas trop précis. 2 sujets au choix.

QCM: toujours une de bonne, pas plusieurs bonnes réponses.
40 questions. Pour 30 min.

10 conseils:
organisation du travail: scinder le travail avec des échéances
courtes.
si on a commentaire, avoir une structure qui se rapporte au texte
(doctrine ou décision de justice)
attention a la paraphrase / dissertation.
Organisation de la réponse: pas de sujet bateau donc se poser les
bonnes questions; il faut cerner l'enjeu problématique, quel est
l'importance du sujet. Choisir ensuite des axes de réflexion puis
organiser.
Soigner le début et fin de copie.
Intro: amorce, intérêt puis annonce du plan.
Utiliser des adverbes, être précis. Nuancer ses propos et être
rigoureux dans son raisonnement.
Conclu: oui, + ouverture intéressante.