מאמר חדש: פרופ' אביעד הכהן, " 'כשר בהשגחת הבג"ץ?' - דיני הכשרות בסבך מערכת המשפט, הדת והמדינה: מחזה בחמש מערכות"

[Ron Kleinman]

במצורף המאמר:

אביעד הכהן, " 'כשר בהשגחת הבג"ץ?' - דיני הכשרות בסבך מערכת המשפט, הדת והמדינה: מחזה בחמש מערכות", 

ספר ניל הנדל, ירושלים תשפ"ו, עמ' 446-377.

 

פורים שמח ובשורות טובות

רון

תקציר

למן הקמתו ועד היום, למעלה משבעים וחמש שנה, דן בג"ץ בעשרות עתירות שסבות-הולכות את סוגיית כשרות האוכל בדין הדתי.

 

בשנים הראשונות דובר בתופעה נדירה יחסית, אך למן שנות השמונים ואילך הלך הזרם והתגבר. חלקן עסקו בשאלות שעיקרן סב-הלך את הממסד הכשרותי – מיהו הגורם המוסמך לפסוק בשאלות כשרות או ליתן "תעודת הכשר"; ועל פי אילו קריטריונים, סוגיות שאומנם נושקות לענייני כשרות או יש להן זיקה לעולם הכשרות, אך ליבתן המשפטית היא בדין המנהלי או במשפט הפרטי.

 

לא כן סוגיות שלא רק מקיימות זיקה לנושאים כשרותיים, אלא מהותן מתמקדת בשאלות מתחום דיני הכשרות.

 

במאמר נטען כי בדרך הילוכו בנושא זה מדבר בית המשפט במעין "לשון כפולה". מצד אחד הוא שב וחוזר על הצהרה שהשמיע גם בנושאים אחרים, שלפיה ביקורתו מצטמצמת להיבטים המנהליים של פעולת הרשות (כגון בחינה אם הרשות – במקרה זה, הממסד הרבני ושלוחותיו – חרגה מסמכותה; אם הניחה תשתית עובדתית ראויה קודם שהחליטה בדבר; אם הפעילה שיקול דעת ראוי; אם נמנעה משקילת שיקולים זרים או פעלה תוך ניגוד עניינים וכיוצ"ב), אך אינה מתיימרת ואינה מבקשת להסיג את גבולם של בעלי ההלכה ולפלוש לתחום ההלכה עצמו.

 

מצד שני, ובה בעת, עיון בפסקי הדין מלמד שלפחות בחלקם, בית המשפט אינו מונע עצמו מכניסה לגופי הלכות, לרבות עיון במקורות הלכתיים מובהקים והסקת מסקנות מהם באופן עצמאי, ללא היזקקות ל"תיווך" של הרבנים או הפרשנים של ההלכה.

 

ככל שחלפו השנים, הלכו והתפתחו בפסיקת בית המשפט "דיני כשרות פסיקתיים-אזרחיים" השונים – לעיתים, שוני משמעותי ומהותי – מדיני הכשרות ההלכתיים.

 

"דיני הכשרות הפסיקתיים-אזרחיים" שונים  מדיני הכשרות ההלכתיים הן במקורם הן בתוכנם. מקורם של האחרונים הוא בדין הדתי, בתורה, בספרות חז"ל, במרחביה הגדולים של ספרות ההלכה לדורותיה ובמערכת הנורמות הדתיות, בעוד שמקורם של הראשונים הוא בדין האזרחי, כפי שנקבע על ידי המחוקק, ובבית המשפט – שמפרש בפסיקתו את הדין ומוסיף עליו יצירה של "חקיקה שיפוטית" משלו.

 

לא אחת, השוני בין שני הסוגים מתבטא גם בתוכן: בעוד שמאכל מסוים, כגון מאכל שבושל בידי מי שהמיר את דתו, עשוי להיחשב כשר לפי "דיני הכשרות הפסיקתיים-האזרחיים", אותו מאכל בדיוק ייחשב כ"לא כשר" לפי דיני הכשרות ההלכתיים.

 

ברצותו לברוא "דיני כשרות פסיקתיים-אזרחיים" שזכרם לא בא בספרות ההלכה הדתית, יצר בית המשפט הבחנות שונות, לעיתים דקות מן הדקות, וקטגוריות חדשות. כך, למשל, ההבחנה שעושה בית המשפט בין "הגרעין הקשה" של דיני הכשרות ובין המעטפת שמסביבו, הבחנה שאין לה מקור או בסיס בדיני הכשרות ההלכתיים.

 

בעשותו כן, יצר בית המשפט את "גן השבילים המתפצלים" גם בשדה הכשרות: כשרות הלכתית מזה, ו"כשרות פסיקתית-אזרחית מזה.

 

זאת, בדומה לביטויים נוספים של תופעה זו גם בשדות משפטיים אחרים, כגון דיני נישואין וגירושין; בעלות בני זוג על נכסי המשפחה, קביעת יהדותו וזהותו הדתית של אדם, גיור וסוגיות אחרות.

 

בחינה ביקורתית של כמה מפסקי הדין של בית המשפט בנושא זה מלמדת על הקשיים והכשלים שכרוכים בהבאת נושאים הלכתיים לפתחו של בית המשפט ומעורבותו-התערבותו בתוכנם המהותי. 

 

פרופ' רון קליינמן, עו"ד הפקולטה למשפטים הקריה האקדמית אונו  יו"ר הוועדה הישראלית האיגוד הבינלאומי למשפט עברי דוא"ל: rkle...@ono.ac.il  אתר: www.ono.ac.il

Prof. Ron S. Kleinman, Adv. Law School Ono Academic College  Chairman of the Israeli Committee The Jewish Law Association rkle...@ono.ac.il Email: www.ono.ac.il Site: