Esame avv. '98: testo dell'atto di civile e mia soluzione

[Ics]

Trascrivo il testo del quesito proposto per l'atto di civile, sperando che
avvocati e praticanti volenterosi vogliano cimentarcisi ed esprimere la loro
opinione in merito all'atto piu' opportuno. Premetto che, perlomeno a
Milano, ho visto fare molti atti diversi, per cui probabilmente piu' di una
soluzione e' possibile. Dopo il testo del quesito segue la mia personale
opinione sull'atto da redigere. Non posto il mio atto, perche' mi e'
balenato il dubbio che se lo facessi, a qualcuno potrebbe venire in mente di
dire che a questo punto e' possibile risalire dall'atto al suo autore, con
conseguente riconoscibilita' dell'elaborato e suo annullamento (lo so, e'
assurdo, ma meglio non scherzare con queste cose). Un grandissimo grazie a
chi vorra' esprimere opinioni in proposito.

QUESITO:
"Tizio loca a Caio un immobile di sua proprieta'. Cessata la locazione, Caio
si dichiara pronto a riconsegnare l'immobile, ma Tizio rifiuta di riceverlo,
adducendo di non avere alcun obbligo di accettare la riconsegna, essendo
l'immobile vistosamente deteriorato per effetto del mancato adempimento, da
parte di Caio, di provvedere a numerose riparazioni, relative a piccola
manutenzione, previste dall'art. 1576 c.c.
Il candidato, assunte le vesti del legale di Caio, rediga l'atto ritenuto
piu' opportuno."

Io ho proposto un ricorso al Presidente del Tribunale del luogo ove e'
situato l'immobile, ex artt. 1216, secondo comma, c.c. e 79 disp. att. c.c.,
al fine di ottenere la nomina di un sequestratario dell'immobile e
conseguire cosi', mediante la consegna a questi dell'immobile, la
liberazione dall'obbligo di restituzione dello stesso a Tizio. La
proposizione di questo ricorso implica necessariamente il mancato esame, nel
merito, della controversia in ordine all'inadempimento dell'obbligo di cui
all'art. 1576, contestato da Tizio: il risultato, qualora l'istanza venga
accolta, consiste esclusivamente nella liberazione di Caio dall'obbligo di
restituire l'immobile a Tizio, e dall'obbligo accessorio di custodirlo fino
a tale momento.
La mia impressione e' che a Milano solamente una sparuta (sparutissima)
minoranza di candidati abbia redatto questo atto. La stragrande maggioranza
ha predisposto un ricorso al Pretore ai sensi dell'art. 447- bis c.p.c.
(rito locatizio), instaurando, da quanto mi e' parso di capire, una causa di
merito al fine di sentire condannare Tizio a riprendere la detenzione
dell'immobile, nonche' accertare l'infondatezza delle lamentele riguardanti
l'inadempimento degli obblighi di cui al 1576. Alcuni, infine, hanno
proposto ricorso al Pretore, giudice competente ex art. 669- ter c.p.c., per
sequestro liberatorio ai sensi dell'art. 687 c.p.c.

Ho redatto il ricorso al Pres. del Trib., e non ricorso ex 447- bis c.p.c.,
perche' ho ritenuto che il principale interesse del mio cliente fosse la
totale, sollecita, liberazione da qualsiasi obbligazione derivante dalla
permanenza nella detenzione dell'immobile, e cioe' l'obbligo di custodirlo
con la diligenza del buon padre di famiglia e l'obbligo di restituirlo al
proprietario. L'accertamento dell'infondatezza della pretesa di Caio non e'
immediato interesse del mio cliente: sara' onere di Caio, qualora egli lo
ritenga opportuno, citarmi in giudizio per chiedermi il risarcimento dei
danni da lui lamentati. Se lo fara', allora in quella sede, nella veste di
convenuto, mi difendero' nel merito affermando l'infondatezza delle sue
pretese: ma certo non saro' io ad invitarlo a nozze ad agire nei miei
confronti, citandolo in un giudizio di merito per accertamento negativo, con
la matematica certezza di una sua riconvenzionale nei suoi confronti.
Non ho, poi, scelto la strada del ricorso al Pretore per sequestro ex 687
c.p.c., perche' ho ritenuto che la lettera dell'art. 79 disp. att. c.c. non
lo consentisse. Tale norma, secondo il mio ragionamento, pone una disciplina
speciale per il particolare ricorso ex. 1216 secondo comma c.c., che deroga
alla disciplina generale dei sequestri di cui agli artt. 669- bis e ss.
c.p.c., particolarmente con riguardo al giudice competente. Ai sensi del 79
disp. att., il sequestratario e' nominato dal Pres. del Trib., per cui il
ricorso al Pretore per ottenere il sequestro mi e' parso errato (salvo
ritenere il 79 disp. att. tacitamente abrogato per effetto dell'introduzione
degli artt 669-bis e ss., ma la cosa mi sembra molto opinabile).

Sarei immensamente grato a chi volesse commentare questo ragionamento, e
vorrei molto sentire altre opinioni di chi ha scelto diverse strade e
perche'.

Pietro

-- Questo gruppo e' robomoderato - il messaggio e' inserito automaticamente

[Bartolo]

Praticamente ineccepibile!

Saluti

[vspa...@geocities.com]

X-Mailer CEmail v2.1

>Ho redatto il ricorso al Pres. del Trib., e non ricorso ex 447- bis c.p.c.,
>perche' ho ritenuto che il principale interesse del mio cliente fosse la
>totale, sollecita, liberazione da qualsiasi obbligazione derivante dalla
>permanenza nella detenzione dell'immobile, e cioe' l'obbligo di custodirlo
>con la diligenza del buon padre di famiglia e l'obbligo di restituirlo al
>proprietario. L'accertamento dell'infondatezza della pretesa di Caio non e'
>immediato interesse del mio cliente: sara' onere di Caio, qualora egli lo
>ritenga opportuno, citarmi in giudizio per chiedermi il risarcimento dei
>danni da lui lamentati.

Corretto: e qui si pone il problema: perche' promuovere una azione ex
447bis per chiedere cosa ?

l'intimazione e la nomina del sequestratario costano.

Il ricorso al Pretore consente, in pendenza di giudizio, escludendo percio'
comunque l'att 79, anche se fosse in vigore nonostante le successive leggi,
di chiedere il rimborso delle spese subite, l'accertamente dell'illiceita'
del comportamento del proprietario, ed anche la nomina di un
sequestratario, ottenendo con un atto quello che si sarebbe dovuto fare con
due atti.

Questo sembrava l'indirizzo della commissione.

dott. Valentino Spataro, foro di Milano
email urgenti su cellulare: spa...@freemail.objsystem.it
http://members.xoom.com/Cornucop ICQ available
* CEmail v2.1 (Dos Nettamer-Eudora email reader) @1998 vspa...@geocities.com
latest on http://members.xoom.com/Cornucop/cemail.zip (120Kb) (12-19-1998)

[Pietro Puca]

Ics <> scritto nell'articolo <75gh9n$bpm$1...@nslave1.tin.it>...

>
> Trascrivo il testo del quesito proposto per l'atto di civile, sperando
che
> avvocati e praticanti volenterosi vogliano cimentarcisi ed esprimere la
loro
> opinione in merito all'atto piu' opportuno. Premetto che, perlomeno a
> Milano, ho visto fare molti atti diversi, per cui probabilmente piu' di
una
> soluzione e' possibile.

Anche a Napoli c'è stata un ampia varietà di soluzioni date al caso in
concreto: a mio avviso tutte perfettamente corrette, atteso che il diritto
non è matematica e tutto appare oltremodo opinabile.

> Io ho proposto un ricorso al Presidente del Tribunale del luogo ove e'
> situato l'immobile, ex artt. 1216, secondo comma, c.c. e 79 disp. att.
c.c.,
> al fine di ottenere la nomina di un sequestratario dell'immobile e
> conseguire cosi',

La tua soluzione è stata adottata dalla maggior parte dei candidati a
Napoli.
Io ho ritenuto di dover redigere un atto di intimazione stragiudiziale ai
sensi dell'art 1216 cc. nel quale chiedevo al locatore di presentarsi al
terzo giorno ùdalla notifica dell'atto per riottenere la materiale
disponibilità dell'immmobile locato.
Ho pensato anche io di redigere il ricorso al presidente del tribunale,
tuttavia ho pensato che ciò non fosse correttissimo per varie ragioni:
1) la proceduta di cui all'art 79 d.att. è una procedura speciale che tende
alla nomina di un sequestratario allorquando non sia già instaurato un
giudizio di merito, altrimenti la relativa competenza planerebbe alla
cognizione del giudice di merito.
2) la procedura de quo presuppone comunque che non sia andato a buon fine
il procedimento monitorio per il riacquisto del bene da part del locatore:
infatti il secondo comma dell'art 1216 cc. si iferisce a siffatta
progressione logica nella procedura: prima si ammonisce l'interessato a
riprendersi il bene, poi si chiede la nomina del sequestratario (atteso che
in mancanza comunque il locatario non sarebbe esonerato per le spese di
custodia e conservazione del bene stesso).
3) ne consegue che redigere direttamente l'atto dinanzi al pres. del
tribunale significa dare per scontato nelle premesse che si è già esperita
la procedura monitoria, cosa di cui non vi è riferimento alcuno nella
traccia; pertnto ho pnsato che l'atto "più opportuno al caso" fosse
l'intimazione stragiudziale, in seguito alla quale potrebbe anche darsi che
il locatore ceda alle richieste del conduttore e riprenda materialmente
l'immobile: in fondo il compito dell'avvocato non è solo quello di
provvedere solo e soltanto al contenzioso...
4) al pari poteva esssere redatto un ricorso al pretore, nelle forme del
447 bis c.p.c.: in esso si sarebbe potuto chiedere nel petitum:
a) accertare la scadenza della locazione
b) accertamento della mora credendi (il che equivale ad esperimento della
procedura monitoria)
c) richiesta di nomina di un sequestratario.
d) accertamento mediante nomina di un c.t.u. della inesistenza di danni
all'immobile locato.
e) vittoria di lite e condanna alle spese.
in tal caso si sarebbe perseguito il duplice scopo di fondere in un
medesimo atto sia la procedura montoria che quella rivolta alla nomina di
un sequestratario.
5) hp escluso a priori il procedimento per sequestro, in quanto la norma di
cui al 1216 e 79 d. att. hano carattere speciale, si applicano, dunque alla
fattispecie specificamente dedotta.
Ad ogni modo ho ripercorso l'iter logico della tua scelta procedurale e mi
pare molto corretta: beninteso, tot capita tot sententia, questo anche è il
bello del diritto.

ciao ed in bocca al lupo.

--
Pietro
--------------------------------------
Do...@iname.com
Pu...@iol.it

[Franz]

Il ragionamento è davvero simile al mio sulla competenza e sul tipo di atto...
ma io ho notato che la maggior parte di quelli che hanno svolto questo tema -
diciamo 50 circa (su un totale di 130 candidati) - ha seguito questa strada. Io
peraltro ho avuto conferma da una fonte attendibile (un avvocato membro della
Commissione, secondo il quale il ragionamento è corretto). Del resto è logico
che se noi scegliamo un ragionamento, lo motiviamo e giungiamo ad adeguate e
coerenti conclusioni, il lavoro può essere considerato sufficiente... o no?
Scusate per la intromissione. A proposito, mi date la vostra impressione sul
parere di penale (quello sulla violazione della corrispondenza)?
Ringraziando,
Francesco Cadin - Trento -

[vspa...@geocities.com]

X-Mailer CEmail v2.1

>4) al pari poteva esssere redatto un ricorso al pretore, nelle forme del
>447 bis c.p.c.: in esso si sarebbe potuto chiedere nel petitum:
> a) accertare la scadenza della locazione
> b) accertamento della mora credendi (il che equivale ad esperimento della
>procedura monitoria)
> c) richiesta di nomina di un sequestratario.
> d) accertamento mediante nomina di un c.t.u. della inesistenza di danni
>all'immobile locato.
> e) vittoria di lite e condanna alle spese.

Non ho condiviso la scelta della lettera d).

Io ricorro adducendo le mie ragioni. Sia controparte a tirare fuori la
questione e chiedere ctu. Io non riconosco niente (oltretutto nella pratica
e' solitamente cosi'). Anzi, chiedendo ctu chiedo che venga riconosciuta la
mia inadempienza che cosi' riconosco...

mah

dott. Valentino Spataro, foro di Milano
email urgenti su cellulare: spa...@freemail.objsystem.it
http://members.xoom.com/Cornucop ICQ available
* CEmail v2.1 (Dos Nettamer-Eudora email reader) @1998 vspa...@geocities.com

latest on http://members.xoom.com/Cornucop/cemail.zip (120Kb) (12-20-1998)

[Ics]

Guarda, il parere di penale mi e' sembrato, tra tutti, il compito piu'
difficile. Contrariamente al parere di civile, gli istituti coinvolti erano
una marea, e le scelte da fare, con riguardo alla qualificazione del fatto,
numerosissime. Pertanto non sarei sorpreso di vedere una miriade di
soluzioni diverse, perche' le variabili erano veramente troppe.
Premesso che Mevio ha commesso il fatto previsto nel primo comma (questo mi
pare abbastanza certo), secondo me i problemi da risolvere erano i seguenti:
1) qualificazione del rapporto tra la fattispecie di cui al primo comma e
quella di cui al secondo comma,
2) nozione di "giusta causa",
3) natura giuridica dell'inciso "senza giusta causa": scriminante speciale o
elemento costitutivo della fattispecie?
4) ravvisabilita' della giusta causa nel caso concreto,
5) natura giuridica della proposizione "se dal fatto deriva nocumento",
6) ravvisabilita' del nocumento nella fattispecie in esame.

Ecco la mia ricostruzione:
1) in teoria potrebbero essere due reati autonomi, oppure il secondo comma
aggravante del reato principale di cui al primo comma. Io ho individuato una
terza opzione: ho ravvisato un reato complesso (84 cp), piu' precisamente un
"reato necessariamente progressivo", categoria sistematica, questa, di
elaborazione giurisprudenziale. Non mi dilungo a descrivertela, ma ti
rimando alla giurisprudenza della Cassazione riportata nei nostri codici
commentati sub art. 84.
2) e' un c.d. "elemento normativo della fattispecie", il cui preciso
significato va individuato dall'interprete in base a valutazioni non solo
giuridiche, ma anche etiche e sociali proprie del contesto in cui opera la
norma.
3) a mio parere elemento costitutivo della fattispecie, con conseguente
inapplicabilita' della disciplina in tema di scriminanti, inclusi gli artt.
118 e 119 (ma questo e' un punto molto controverso)
4) niente giusta causa per Mevio: infatti egli non puo' invocare l'uso della
corrispondenza fatto da Tizio (che secondo una recente sentenza sarebbe
caratterizzato dalla presenza di una giusta causa) in quanto egli non era al
corrente delle intenzioni di Tizio in merito all'uso dei documenti nel
momento in cui ne ha rivelato a quest'ultimo il contenuto.
5) a me e' parsa condizione obiettiva di punibilita' (44 cp)
6) non c'e' nocumento perche' secondo Cass. sez. 2 n. 1723 del 13/2/62 (nel
mio c.p. sub art. 622) il nocumento deve presentare il carattere
dell'ingiustizia, cioe' della cantrarieta' al diritto. Ora, poiche' il danno
subito da Caia (in ipotesi un assegno di mantenimento piu' ridotto) e'
materiale, ma non ingiusto, perche' la commisurazione dell'assegno e'
conforme al reale stato patrimoniale delle parti, manca il "nocumento"
propriamente detto.

Conclusione:
Mevio commette il reato di cui al 616 primo comma, ma non il reato di cui al
secondo comma, in quanto non si avvera la condizione obiettiva di
punibilita'. Siccome si verifica solo l'ipotesi di cui al primo comma, non
trova applicazione la disciplina di cui all'84 c.p. (se invece ambedue le
ipotesi fossero state integrate, sarebbe stata applicata la sola pena di cui
al secondo comma, in applicazione dell'84).

La mia piu' grande preoccupazione e' che, vista la grande quantita' di
argomenti da trattare, ho scritto un parere lungo 7 facciate e mezzo. Tutti
mi dicono che oltre le 4 pagine i commissari non leggono...

Pietro

Franz ha scritto nel messaggio <367D600A...@tin.it>...

>
A proposito, mi date la vostra impressione sul
>parere di penale (quello sulla violazione della corrispondenza)?
>Ringraziando,
>Francesco Cadin - Trento -
>
>