Mais uma união estável simultânea reconhecida em 1o grau - fonte: uol
Erik F Gramstrup
Mais uma união estável simultânea reconhecida em primeiro grau.
FONTE: acritica.uol.com.br, 08 de abril de 2013
União estável de um homem com duas mulheres é reconhecida pela Justiça do Amazonas
A união estável simultânea de um homem com duas mulheres foi reconhecida pelo juiz de Direito da 4ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Manaus, Luís Cláudio Cabral Chaves, esta semana. O processo é de 2008, iniciado quase dois anos depois do envolvido nos relacionamentos ter falecido.
Trata-se de uma decisão incomum nas Varas de Família.As duas mulheres, após a morte do companheiro, ficaram impedidas de receber os direitos previdenciários e de resolver questões patrimoniais. A partir de agora, com a sentença transitada em julgado, as duas poderão requerer esse direito. A decisão também abre possibilidade para que outras famílias em situações semelhantes possam pedir esse direito na Justiça. Ainda cabe recurso da sentença.
Conceito ampliado
De acordo com o magistrado, que falou por meio da assessoria do Tjam, a ideia tradicional de família, para o Direito brasileiro, era aquela que se constituía pelos pais e filhos unidos por um casamento, regulado pelo Estado. “A Constituição Federal de 1988 ampliou esse conceito, reconhecendo como entidade familiar a união estável entre homem e mulher. O Direito passou a proteger todas as formas de família, não apenas aquelas constituídas pelo casamento, o que significou uma grande evolução na ordem jurídica brasileira, impulsionada pela própria realidade”, explicou.
Ele disse ainda que a mesma realidade impõe hoje discussão a respeito das famílias simultâneas. “Deixar de reconhecê-las não fará com que deixem de existir. Não se pode permitir que em nome da moral se ignore a ética, assim como que dogmas culturais e religiosos ocupem o lugar da Justiça até porque o Estado brasileiro é laico, segundo a Constituição Federal”, acrescentou.
Durante as audiências com o testemunho das duas mulheres e dos interessados (filhos do falecido), além de depoimentos de vizinhos, colegas de trabalho e conhecidos dos envolvidos no caso, ficou claro ao magistrado que as duas conviventes não tinham conhecimento da existência uma da outra e nem dos filhos gerados nesses relacionamentos.
Jurisprudência
Segundo o magistrado, a jurisprudência nos Tribunais, quando se analisa união estável paralela, é variada e, de modo geral, “grande parte nega proteção com base no Direito de Família, no princípio da monogamia, ou com base na mera diferenciação entre concubinato e união estável, gerada pela simples presença de um impedimento matrimonial”.
*Com informações da Diretoria de Comunicação do Tribunal de Justiça do Amazonas (Tjam)
Fernando Martins
Fernando Martins
Giovanni Ettore Nanni | TozziniFreire Advogados
Caro Erik,
Muito obrigado por inaugurar o fórum de debates via email do IDP.
O objetivo é esse mesmo, de compartilhar decisões, opiniões, lançamentos de obras, divulgação de eventos, informações de defesas de teses e dissertações etc. Sempre em prol dos objetivos acadêmicos do IDP.
Quanto à decisão em si, é um tema muito desafiador. De um lado, não há como negar que tal circunstância tem se tornado um fato social muito frequente, mas de outro confesso que o reconhecimento de uniões estáveis paralelas, quando em sua essência deve se espelhar em tudo ao casamento, acaba contrariando os princípios norteadores de tal instituto.
De toda forma, o debate é sempre muito bem-vindo, sendo uma das riquezas de nossa ciência.
Um abraço,
Giovanni
Antonio Carlos Morato
Poligamia, casamento homoafetivo, escritura pública e dano social: uma reflexão necessária ? Parte 1
A imprensa brasileira noticiou por diversos meios de comunicação que na pacata e aprazível cidade de Tupã, no interior de São Paulo, cidade que frequentei nos tempos em que estudava Direito no Largo de São Francisco, a lavratura de uma escritura pública de união estável entre duas mulheres e um homem:
“Escritura Pública de União Poliafetiva que, de acordo com a tabeliã de notas e protestos da cidade de Tupã, interior de São Paulo, Cláudia do Nascimento Domingues, pode ser considerada a primeira que trata sobre uniões poliafetivas no Brasil. Ela, tabeliã responsável pelo caso, explica que os três indivíduos: duas mulheres e um homem, viviam em união estável e desejavam declarar essa situação publicamente para a garantia de seus direitos. Os três procuraram diversos tabeliães que se recusaram a lavrar a declaração de convivência pública. “Quando eles entraram em contato comigo, eu fui averiguar se existia algum impedimento legal e verifiquei que não havia. Eu não poderia me recusar a lavrar a declaração. O tabelião tem a função pública de dar garantia jurídica ao conhecimento de fato”, afirma.” (http://www.ibdfam.org.br/novosite/imprensa/noticias-do-ibdfam/detalhe/4862#)
Confesso que demorei para escrever as presentes linhas em razão de um período necessário de reflexão diante da “novidade novidadeira” que a imprensa noticiou em setembro de 2012.
Cabe, então, uma reflexão sobre a poligamia como forma de constituição familiar, os efeitos da escritura pública lavrada enquanto instrumento “querido” pelas partes e também perante a sociedade brasileira.
Em se estudando a História, percebe-se que nos primórdios da civilização algumas sociedades se organizavam na forma poligâmica, ou seja, um homem que convivia com mais de uma mulher ao mesmo tempo com o intuito de constituir família.
É conhecida de todos a história bíblica do antigo Testamento em que Jacó, pretendendo-se casar com Raquel, acaba casado, em razão dos ardis de Labão, com sua irmã Lia. E começa a servir Labão por outros sete anos e acaba se casando também com Raquel. No célebre soneto de Camões, após ser enganado por Labão, Jacó afirma: “mas servira se não fora para tão longo amor tão curta vida”.
A razão de ser da poligamia nas sociedades primitivas era lógica. O pouco número de pessoas existentes em certa sociedade impedia seu aumento, colocando em risco, inclusive, a perpetuação daquele grupo social. A poligamia, em decorrência do papel de fecundar do homem, permitia que várias mulheres engravidassem de um mesmo homem permitindo o aumento daquela comunidade familiar.
Interessante notar que, mesmo na atualidade, essa função da poligamia é retomada por certos índios brasileiros:
“Um dado que surpreende de forma positiva, porque os Guajá tiveram sua população bastante diminuída com o contato desordenado. A população voltou a crescer, mas com uma disparidade: existem mais mulheres do que homens. Fato que fez com que os Guajá, tradicionalmente monogâmicos, rearranjassem sua organização social. As informações são de um texto de 1999 do pesquisador da UFPA e Museu Goeldi, Louis Forline, publicado no site do Instituto Socioambiental (www.socioambiental.org/website/index.cfm)”
Na natureza, é comum se ver animais organizados na forma poligâmica. O leão, por exemplo, convive com várias leoas e fecunda todas elas para garantir a perpetuação de seus genes. Quando o leão velho é deposto por um mais jovem, ato contínuo o novo líder matas os filhotes do antecessor, permitindo, assim, fecundar novamente as leoas.
Em sociedades que vivem em estágios diferentes daqueles em que vivemos, há relações poligâmicas frequentes o que se verifica comumente na áfrica.
Sobre o tema, o Arcebispo de Luanda, Dom Damião Franklin disse numa homilia recente, (domingo, 20/5), que “a poligamia não é tipicamente africana”. “Está provado, de uma forma científica, que a poligamia não é tipicamente Africana. A poligamia entrou em África, depois de um “x” tempo, mas não originariamente africana como alguns dizem”, disse o Prelado. Acrescentou que a poligamia (homem com várias mulheres) ou poliandria (uma mulher com vários maridos), em África, infelizmente, deriva das condições socioeconômicas. (http://www.angonoticias.com/Artigos/item/34403/a-poligamia-nao-e-tipicamente-africana-diz-arcebispo-de-luanda)
Em 2010, o tema voltou a debate porque o presidente sul-africano, Jacob Zuma, casou-se pela quinta vez e tem três esposas, disseram parentes e testemunhas. A poligamia é permitida na África do Sul e faz parte da cultura zulu. (http://zumptv.blogspot.com.br/2010/01/poligamia-legal-presidente-da-africa-do.html).
A poligamia também pode decorrer de motivos religiosos. Exemplos recorrentes sobre relações poligâmicas se referem aos mórmons e aos islâmicos.
Quanto aos mormóns, estudo mais acurado demonstra que a poligamia foi proibida no Século XIX, segundo notícia veiculada no site UOL:
“Em 1890, após décadas de conflito com o governo federal, a liderança da Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos Últimos Dias anunciou que uma outra revelação mudaria a doutrina da Igreja. A poligamia se tornou o maior obstáculo quando Utah, onde os mórmons se estabeleceram, fez o pedido para se tornar um Estado. Esta nova diretriz proibiu a poligamia dentro da Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos Últimos Dias, mas nunca retirou a revelação que Smith fez a respeito de poligamia de seus textos sagrados. Membros da igreja que continuaram a praticar casamento plural foram excomungados. Esta mudança resultou em uma nova divisão e muitos pequenos grupos de mórmons se retiraram para formar suas próprias seitas para que pudessem continuar a praticar poligamia. Estes grupos algumas vezes se auto-denominam mórmons fundamentalistas”. (http://pessoas.hsw.uol.com.br/poligamia1.htm)
Com relação ao islamismo, tem-se que poligamia é permitida. O homem pode se casar com até quatro mulheres, com a condição de que dê atenção igual a cada uma delas. Na Turquia, a poligamia é contra a lei: não se pode casar com mais de uma pessoa no cartório. Numa cerimônia religiosa, no entanto, o casamento múltiplo é permitido. (http://opiniaoenoticia.com.br/opiniao/tendencias-debates/poligamia-causas-consequencias-e-curiosidades/)
O curioso é que mesmo em alguns países islâmicos, houve reforma na legislação civil para não se permitir o casamento com 4 mulheres. No Marrocos, por exemplo, o homem só pode se casar com duas mulheres e, se a primeira não aceitar, ela tem justo motivo para pedir o divórcio, não sendo obrigada a suportar a poligamia. Na Líbia, também se restringiu o número de esposas a apenas duas.
DIREITO CIVILPoligamia, casamento homoafetivo, escritura pública e dano social: uma reflexão necessária ? Parte 3
Superada a questão pela qual sociológica e historicamente o Brasil não optou pela forma poligâmica de família, apesar de o influxo cultural poligâmico histórico, necessário se analisar tecnicamente o efeito da escritura lavrada em Tupã.
A monogamia é um valor socialmente consolidado e historicamente construído.
Em termos jurídicos, temos duas regras que aniquilam qualquer possibilidade de se admitir a bigamia no sistema jurídico brasileiro, uma de ordem civil e outra criminal.
A primeira está no Código Civil que prevê a mais dura sanção reconhecida pelo ordenamento em ocorrendo o casamento bígamo: a nulidade absoluta (arts. 1521, VI e 1548 do CC).
Se é verdade que o Direito Penal não mais reconhece no sistema brasileiro a pena de morte ou açoite, e se não há mais tribunais do Santo Ofício, nem por isso o crime de bigamia deixa de ser tipificado. Assim, o Código Penal brasileiro prevê em seu artigo 235 que é crime contrair novo casamento, sendo casado e a pena é de reclusão de 2 a 6 anos.
Nas palavras de Pedro Lazarini, “busca-se com essa previsão tutelar a instituição do casamento e a organização familiar que dele decorre, estrutura fundamental do Estado, que são colocados em risco com as novas núpcias” (Código Penal Comentado, 4ª Ed., Primeira Impressão, 2010, p. 973).
Poder-se-ia argumentar de maneira pueril: a escritura de Tupã não cria poligamia, porque não há casamento, mas simples união estável! Em termos jurídicos, a interpretação que esse argumento dá ao Código Penal e Civil seria a literal e não teleológica.
O sistema não concebe, com base em um valor secular, a possibilidade de dupla união como forma de constituição de família. Daí resultar curiosa a afirmação da tabeliã: “Só estamos documentando o que sempre existiu. Não estamos inventando nada”. (http://noticias.terra.com.br/brasil/noticias).
Se sempre existiram famílias poligâmicas e isso não se nega, NUNCA o sistema jurídico brasileiro as admitiu. Muito menos sob a forma de união estável, que como forma de constituição de família, conta com a proteção da Constituição (art. 226, par. 3º).
No debate sobre o tema, há argumentos no seguinte sentido: se a união estável homoafetiva que não conta com expressa previsão legal é possível, se o casamento homoafetivo também o é, nenhum problema há com a união poligâmica.
Este argumento simplesmente demonstra absoluto desconhecimento do Direito Civil e de suas categorias por parte do interlocutor.
Quando se tratava historicamente de casamento de pessoas do mesmo sexo, à luz dos ensinamentos de Zachariae von Linghental ocorridos em meados do Século XIX, dizia-se que o casamento era inexistente e não inválido.
Note-se: a dualidade de sexos era compreendida como elemento de existência do casamento. A escola da exegese francesa, que tem em Aubry e Rau seus expoentes, afirmava que o ato que não reúne os elementos de fato de sua natureza e sem os quais é logicamente impossível, deve ser considerado não apenas nulo, mas inexistente.
Fato é que a noção jurídica de existência ou não de um instituto sofre alterações conforme a mudança social que se opera.
O Código Civil e a Constituição Federal brasileira não exigem dualidade de sexo como elemento de existência do casamento. Se muda a realidade social, mudam também os elementos de existência do casamento.
Assim, o STJ, ao admitir o casamento de pessoas do mesmo sexo, apenas percebeu que o conceito de casamento se alterou com o passar dos séculos. Não se trata mais de união entre o “homem e a mulher”, mas sim de união entre “pessoas”.
O mesmo não pode se dizer da poligamia escriturada em Tupã. Não se trata de elemento de existência, mas sim de requisito de validade do negócio jurídico. Havendo causa de proibição legal, seja ela culminada de sanção penal ou civil, a afronta à norma cogente acarreta nulidade absoluta da escritura poligâmica tupanense.
A única conclusão que se chega é que e escritura é nula, nos termos do art. 166, por motivo evidentemente ilícito (contra o direito) e por fraudar norma imperativa que proíbe uniões formais ou informais poligâmicas.
Para que se admitisse o casamento de pessoas do mesmo sexo, não havia necessidade de mudar o Código Civil porque não há artigo que expressamente determine: o casamento se dá entre o homem e a mulher.
Entretanto, para se admitir a poligamia como forma de criação de família, é imprescindível a revogação do CP que a trata como crime e do CC que pune com e sanção maior: nulidade absoluta.
Note-se, portanto, como o desconhecimento de categorias jurídicas pode levar a afirmações que parecem corretas, de acordo com um discurso político-ideológico, mas não se sustentam em termos jurídicos.
Em suma, o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu pela base monogâmica da família quando se deparou com a questão:
“É certo que o atual Código Civil, versa, ao contrário do anterior, de 1916, sobre a união estável, realidade a consubstanciar o núcleo familiar. Entretanto, na previsão, está excepcionada a proteção do Estado quando existente impedimento para o casamento relativamente aos integrantes da união, sendo que se um deles é casado, o estado civil deixa de ser óbice quando verificada a separação de fato. A regra é fruto do texto constitucional e, portanto, não se pode olvidar que, ao falecer, o varão encontrava-se na chefia da família oficial, vivendo com a esposa. O que se percebe é que houve envolvimento forte (...) projetado no tempo – 37 anos – dele surgindo prole numerosa - 9 filhos – mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade, ante o fato de o companheiro ter mantido casamento, com quem contraíra núpcias e tivera 11 filhos. Abandone-se a tentação de implementar o que poderia ser tido como uma justiça salomônica, porquanto a segurança jurídica pressupõe respeito às balizas legais, à obediência irrestrita às balizas constitucionais. No caso, vislumbrou-se união estável, quando na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no art. 1.727 do CC (RE 397.762-8/BA, j. 03/06/2008)”
III – O dano social
De início, deve-se frisar a importância que os Tabeliães e Registradores têm no sistema jurídico brasileiro.
Não pretendo aqui apenas reafirmar o óbvio: que o serviço notarial e registral são imprescindíveis para a segurança jurídica, e que há enormes vantagens em se retirar do Poder Judiciário questões relevantes e que são exemplarmente desenvolvidas pelos Cartórios (vide a competência decorrente da Lei 11.441/07).
Pretendo lembrar a tradição que tem os Tabelionatos nas pequenas cidades brasileiras de verdadeira orientação jurídica dos cidadãos. O padre é o conselheiro espiritual e o Tabelião o conselheiro jurídico. É frase corrente no Brasil, quando se quer atestar a seriedade de um ato, que “faremos a declaração em Cartório”.
A seriedade das atividades notariais e registrais vai além do texto da Lei. 6.015/73 ou dos princípios do direito privado. Ela decorre dos séculos de bons serviços prestados por esses profissionais cuja credibilidade supera, em muito, outros órgão e poderes brasileiros.
Assim, na mentalidade brasileira, se quero realizar algo sério, procuro o aconselhamento de um tabelião para, então, obter um documento do Cartório.
É essa seriedade, são os anos de construção de credibilidade, que a escritura pública de Tupã pretende aniquilar, com a surpreendente declaração da tabeliã: “eu fui averiguar se existia algum impedimento legal e verifiquei que não havia”. Assim vejamos a questão sob a ótica do Direito e da sociedade.
Conforme já dito, não seria necessário profundo estudo para se perceber a nulidade absoluta do instrumento lavrado.
A escritura, se cuidasse apenas de sociedade de fato entre três pessoas, sem qualquer repercussão para o direito de família, mas apenas com aspectos obrigacionais, nenhum problema jurídico teria.
Então fica uma pergunta a ser respondida: qual a consequência prática de se lavrar uma escritura evidentemente nula?
Notemos o que diz a tabeliã que lavrou a escritura em questão para podermos responder o questionamento:
“Se essa família tiver um filho, como funcionaria o registro? Essas questões terão que ser decididas pela Justiça. Assim também foi com os casais homoafetivos, que tiveram que brigar muito para que dois homens ou duas mulheres conseguissem colocar seus nomes numa certidão de nascimento.” (http://noticias.terra.com.br/brasil/noticias)
Note-se: há um claro dano aos filhos da poligamia que sequer terão direito à origem genética sem se submeterem ao exame de DNA.
Há um claro dano aos supostos “conviventes” que acreditam que têm direitos e não os terão, em razão da nulidade absoluta da escritura pública.
Há, por fim, um dano aos Tabeliães do Brasil cuja seriedade é posta em xeque de maneira evidente, quando a imprensa passa a noticiar que é possível casamento poligâmico no Brasil.
Em suma, seguindo as lições de Antonio Junqueira de Azevedo, há dano social quando há rebaixamento imediato de nível da população, há uma redução da qualidade coletiva de vida.
A escritura pública de Tupã é motivo de perda da confiança no sistema notarial brasileiro. É motivo de descrença da população nos Tabelionatos de Nota do país.
Assim todo e qualquer tabelião está legitimado para demandar indenização face à pessoa física da tabeliã que causou o dano social e dele faz publicidade.
DIREITO CIVILPoligamia, casamento homoafetivo, escritura pública e dano social: uma reflexão necessária ? Parte 4
Após longa análise nas últimas edições da Carta Forense a respeito da poligamia, do casamento homoafetivo e da escritura pública lavrada em Tupã podemos concluir o seguinte:
– na tradição européia antiga e medieval não se fala em poligamia como instituto reconhecido pelos diversos sistemas jurídicos europeus. Ao contrário, por mais de 500 anos, para o Direito brasileiro a pena imputada ao bígamo era a morte;
– no processo de trocas culturais entre o europeu colonizador e o indígena colonizado, a poligamia de certas comunidades indígenas não foi adotada pela sociedade brasileira que se formava nos Séculos XV e XVI. O processo de assimilação cultural rechaçou o modelo poligâmico de família. Houve uma opção histórica e social pela monogamia;
– o Brasil teve de oportunidade de adotar a poligamia em razão das trocas culturais com os escravos vindos da África, mas não o fez;
- O Código Civil e a Constituição Federal brasileira não exigem dualidade de sexo como elemento de existência do casamento. Se muda a realidade social, mudam também os elementos de existência do casamento sendo possível a existência de casamento de pessoas do mesmo sexo;
– a poligamia escriturada em Tupã não segue requisito de validade do negócio jurídico. Havendo causa de proibição legal, seja ela culminada de sanção penal ou civil, a afronta à norma cogente acarreta nulidade absoluta da escritura poligâmica tupanense;
– o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu pela base monogâmica da família (RE 397.762-8/BA, j. 03/06/2008).
Para finalizar essas reflexões, tem que se avaliar os reflexos da escritura pública no meio notarial e registral
De início, deve-se frisar a importância que os Tabeliães e Registradores têm no sistema jurídico brasileiro.
Não pretendo aqui apenas reafirmar o óbvio: que o serviço notarial e registral são imprescindíveis para a segurança jurídica, e que há enormes vantagens em se retirar do Poder Judiciário questões relevantes e que são exemplarmente desenvolvidas pelos Cartórios (vide a competência decorrente da Lei 11.441/07).
Pretendo lembrar a tradição que tem os Tabelionatos nas pequenas cidades brasileiras de verdadeira orientação jurídica dos cidadãos. O padre é o conselheiro espiritual e o Tabelião o conselheiro jurídico. É frase corrente no Brasil, quando se quer atestar a seriedade de um ato, que “faremos a declaração em Cartório”.
A seriedade das atividades notariais e registrais vai além do texto da Lei. 6.015/73 ou dos princípios do direito privado. Ela decorre dos séculos de bons serviços prestados por esses profissionais cuja credibilidade supera, em muito, outros órgão e poderes brasileiros.
Assim, na mentalidade brasileira, se quero realizar algo sério, procuro o aconselhamento de um tabelião para, então, obter um documento do Cartório.
É essa seriedade, são os anos de construção de credibilidade, que a escritura pública de Tupã pretende aniquilar, com a surpreendente declaração da tabeliã: “eu fui averiguar se existia algum impedimento legal e verifiquei que não havia”. Assim vejamos a questão sob a ótica do Direito e da sociedade.
Conforme já dito, não seria necessário profundo estudo para se perceber a nulidade absoluta do instrumento lavrado.
A escritura, se cuidasse apenas de sociedade de fato entre três pessoas, sem qualquer repercussão para o direito de família, mas apenas com aspectos obrigacionais, nenhum problema jurídico teria.
Então fica uma pergunta a ser respondida: qual a consequência prática de se lavrar uma escritura evidentemente nula?
Notemos o que diz a tabeliã que lavrou a escritura em questão para podermos responder o questionamento:
“Se essa família tiver um filho, como funcionaria o registro? Essas questões terão que ser decididas pela Justiça. Assim também foi com os casais homoafetivos, que tiveram que brigar muito para que dois homens ou duas mulheres conseguissem colocar seus nomes numa certidão de nascimento.” (http://noticias.terra.com.br/brasil/noticias)
Note-se: há um claro dano aos filhos da poligamia que sequer terão direito à origem genética sem se submeterem ao exame de DNA.
Há um claro dano aos supostos “conviventes” que acreditam que têm direitos e não os terão, em razão da nulidade absoluta da escritura pública.
Há, por fim, um dano aos Tabeliães do Brasil cuja seriedade é posta em xeque de maneira evidente, quando a imprensa passa a noticiar que é possível casamento poligâmico no Brasil.
Em suma, seguindo as lições de Antonio Junqueira de Azevedo, há dano social quando há rebaixamento imediato de nível da população, há uma redução da qualidade coletiva de vida.
A escritura pública de Tupã é motivo de perda da confiança no sistema notarial brasileiro. É motivo de descrença da população nos Tabelionatos de Nota do país.
Assim todo e qualquer tabelião está legitimado para demandar indenização face à pessoa física da tabeliã que causou o dano social e dele faz publicidade.
Atala Correia
Erik F Gramstrup
como entidade familiar:
I - a união estável entre o homem e a mulher; e
II - a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
legais não exclui os deveres de assistência e a partilha de bens;
obedecem aos deveres de lealdade, respeito e assistência recíproca, bem
como o de guarda, sustento e educação dos filhos.
Thiago Rodovalho
Boa tarde,
A esse respeito, segue, abaixo, artigo de Regina Beatriz Tavares, também se posicionando contra a admissibilidade da poligamia no direito de família,
Um abraço a todos,
Thiago Rodovalho
18 março 2013
Jornada de Direito Civil
Relação paralela a casamento não dá direito de família
Por Regina Beatriz Tavares da Silva
Na VI Jornada de Direito Civil, ocorrida entre os dias 11 e 12 de março deste ano, ficou evidenciada a rejeição quanto às ideias de institucionalização da poligamia.
Foram rejeitadas todas as propostas de atribuição de efeitos de direito de família às uniões paralelas ou simultâneas, ou seja, às uniões que uma pessoa casada ou que viva em união estável mantém concomitantemente com o seu amante ou a sua amante.
Argumentos supostamente baseados em amor, como se a família brasileira não estivesse sujeita a normas legais, como se o ordenamento jurídico não devesse colocar limites no comportamento humano, como se a autonomia fosse absoluta nas relações familiares, foram superados pelos fundamentos efetivamente jurídicos, com o indispensável bom senso, na VI Jornada de Direito Civil.
Uma relação paralela a um casamento ou uma união estável não tem efeitos de direito de família, a essa união não podem ser atribuídos os direitos à pensão alimentícia e à presunção do esforço comum nas aquisições patrimoniais. Essa é a interpretação da VI Jornada de Direito Civil.
O artigo 1.723, parágrafo 1º do Código Civil, que condiciona a existência de união estável à exclusividade no núcleo, ou seja, que não admite a união estável se um de seus partícipes mantiver, no plano jurídico e dos fatos, comunhão de vidas no casamento com outra pessoa, ou união estável com outrem, é constitucional e deve ser preservado nas decisões judiciais. Essa é a interpretação da VI Jornada de Direito Civil.
As relações concorrentes com casamento em que haja comunhão de vidas, isto é, em que não ocorreu a separação de fato, são havidas como concubinato e não como união estável, nos termos do artigo 1.727 do Código Civil. Essa é a interpretação da VI Jornada de Direito Civil.
Esse é o entendimento da VI Jornada de Direito Civil porque a Constituição da República Federativa brasileira é expressa ao estabelecer que a união estável tem natureza monogâmica, na redação do seu artigo 226, parágrafo 3º: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”.
Aqui é preciso observar que o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o enquadramento das uniões homossexuais no artigo 1.723 do Código Civil, que regula a união estável (ADI 4.277 e na ADI 132, j. em 5 de maio de 2011, relator ministro Ayres Ayres Britto) não suprimiu a natureza monogâmica desse tipo de relação, muito a contrário. Também as uniões homoafetivas somente podem ser havidas como estáveis e produtoras de efeitos de direito de família se forem monogâmicas (cf. Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva: Curso de Direito Civil – Direito de Família, 42ª edição, São Paulo, Saraiva, 2012, p. 57/107).
A dignidade não é um conceito próprio de cada um, mas, sim, um conceito social, daquilo que a sociedade considera digno ou não. É de evidência solar que a sociedade não considera digno quem participa de união paralela a um casamento ou a uma união estável. Portanto, a natureza monogâmica das relações de casamento e de união estável também tem apoio no artigo 1º, III da Constituição Federal, pelo qual é fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (v. Código Civil Comentado, Coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012, p. 1.940/1942).
Outros dispositivos legais poderiam ser citados, mas prossigamos no entendimento do Supremo Tribunal Federal, que considera concubinato, sem efeitos de direito de família, a relação de um homem casado com outra mulher, ainda que esta relação dure muitos anos:
“Companheira e concubina — distinção. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. União estável — proteção do Estado. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato (...) Percebe-se que houve um envolvimento forte, projetado no tempo — 37 anos —, dele surgindo prole numerosa — nove filhos —, mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade, ante o fato de haver sido mantido o casamento com quem Valdemar contraíra núpcias e tivera onze filhos (...) No caso, vislumbrou-se união estável, quando, na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no artigo 1.727 do Código Civil. (...) O concubinato não se iguala à união estável referida no texto constitucional, no que esta acaba fazendo as vezes, em termos de consequências, do casamento. Tenho como infringido pela Corte de origem o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal, razão pela qual conheço e provejo o recurso para restabelecer o entendimento sufragado pelo Juízo na sentença prolatada” (STF, RE 397.762/BA, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 3 de junho de 2008).Também pacífico é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de inexistência de efeito jurídico familiar na relação que concorre com o casamento em que não exista separação de fato, independentemente do tempo de sua duração:
“Ser casado constitui fato impeditivo para o reconhecimento de uma união estável. Tal óbice só pode ser afastado caso haja separação de fato ou de direito. Ainda que seja provada a existência de relação não eventual, com vínculo afetivo e duradouro, e com o intuito de constituir laços familiares, essa situação não é protegida pelo ordenamento jurídico se concomitante a ela existir um casamento não desfeito (...) Diante disso, decidiu-se que havendo uma relação concubinária, não eventual, simultânea ao casamento, presume-se que o matrimônio não foi dissolvido e prevalecem os interesses da mulher casada, não reconhecendo a união estável.” (STJ, REsp 1.096.539/RS, 4 Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27 de março de 2012);
“(...) no tocante ao mérito da controvérsia, este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissível o reconhecimento de uniões estáveis paralelas. Assim, se uma relação afetiva de convivência for caracterizada como união estável, as outras concomitantes, quando muito, poderão ser enquadradas como concubinato (...)” (STJ. AgRg no Ag 1130816, 3ª T., Rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 27 de agosto de 2010);
“(...) Inicialmente, necessário consignar que é incontroverso que E. P. P. e A. L. V. mantiveram relacionamento concubinário por 31 anos, a partir de 1971, até a morte do de cujus, em 2002, e que dele resultou o nascimento de dois filhos (...). Contudo, a jurisprudência atual desta Corte firmou que a relação concubinária simultânea com casamento em que permanece efetivamente a vida comum entre marido e mulher, não gera direito à indenização, por incompatibilidade do reconhecimento de uma união estável de um dos cônjuges em relação a terceira pessoa (...)” (STJ. REsp 874.443/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 24 de agosto de 2010);
“Cinge-se a lide a definir, sob a perspectiva do Direito de Família, a respeito da viabilidade jurídica de reconhecimento de uniões estáveis simultâneas. (...) uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade — que integra o conceito de lealdade — para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade. (...) Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade. Emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável implicaria julgar contra o que dispõe a lei. Isso porque o artigo 1.727 do CC/02 regulou, em sua esfera de abrangência, as relações afetivas não eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável pré e coexistente. (...)” (STJ, REsp 1.157.273/RN, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18 de maio de 2010);
“(...) Com mais razão, a distinção entre casamento e união estável, de um lado, e concubinato, de outro, restou mais acentuada com a vigência do atual Código Civil, tendo em vista a expressa separação realizada no artigo 1.727, o qual, após listar as garantias dos conviventes em união estável, silencia em relação ao concubinato (...) Quisesse o Código Civil atribuir algum direito patrimonial ao concubino, assim teria o feito, e como também é silente a Constituição Federal, não se há, deveras, reconhecer direito patrimonial ao concubino, quanto mais em maior escala que ao cônjuge.(...).Com efeito, por qualquer ângulo que se analise a questão, a concessão de indenizações nessas hipóteses testilha com a própria lógica jurídica adotada pelo Código Civil de 2002, protetiva do patrimônio familiar, dado que a família é a base da sociedade e recebe especial proteção do Estado (artigo 226 da CF/88), não podendo o Direito conter o germe da destruição da própria família.(....)” (STJ. REsp 988.090/MS, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 2 de fevereiro de 2010);
“(...) para a caracterização da relação de companheirismo, é indispensável a ausência de óbice para o casamento, a teor do artigo 1.723, parágrafo 1º, do Código Civil, exigindo-se, no mínimo, que os companheiros detenham o estado civil de solteiros, viúvos, ou separados, nesse último caso, judicialmente ou de fato. (...) Frente a esse quadro, não há como atribuir ao relacionamento extraconjugal de que se cuida na espécie, mesmo em se tratando de uma relação de longa data, a proteção conferida ao casamento e estendida ao instituto da união estável, a fim de se permitir a concessão do benefício previdenciário” (STJ, REsp 1.142.584/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 1º de dezembro de 2009);
(...) Na orientação do STJ, a regra proibitiva é no sentido de vedar a designação de concubino como beneficiário de seguro, com a finalidade assentada na necessária proteção do casamento, instituição a ser preservada e que deve ser alçada à condição de prevalência, quando em contraposição com institutos que se desviem da finalidade constitucional. A união estável, também reconhecida como entidade familiar, pelo parágrafo 3º do artigo 226 da CF/88, tem tutela assegurada e o concubinato, paralelo a ambos os institutos jurídicos —casamento e união estável —, enfrenta obstáculos à geração de efeitos dele decorrentes (...)” (STJ. REsp 1.047.538/RS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 4 de novembro de 2008);
“Os artigos 2º, inciso II, e 7º da Lei 9.278, de 1996, e o artigo 1.694, do Código Civil de 2002, instituíram uma nova fonte de aquisição de direito a alimentos: a união estável. Por isso tais dispositivos legais não se aplicam ao caso dos autos, pois trata de relação concubinária, estabelecida, portanto, em paralelo ao casamento” (STJ. AgRg no Ag 670.502/RJ, 3ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, j. 19 de junho de 2008);
“No processo ora em julgamento, o falecido manteve relacionamento concubinário com a recorrida ao longo de 16 anos enquanto permanecia casado com a recorrente, desde 1958 até vir a óbito, sem nenhuma indicação de separação de fato. Dessa forma, não poderia o Tribunal de origem ter reconhecido a existência de união estável entre o falecido e a recorrida exatamente porque alicerçada referida união em impedimento matrimonial pré e coexistente, em absoluta similitude com o julgado colacionado. (...) Os elementos probatórios, portanto, atestam a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, o que impõe a prevalência dos interesses da recorrente, cujo matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerrogativa da recorrida à partilha dos bens deixados pelo falecido. (...) não há como ser conferido o status de união estável a relação concubinária simultânea a casamento válido (...)” (STJ, REsp 931.155/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7 de agosto 2007).;
“(...) Realmente, não há como se admitir a coexistência de um casamento nas circunstâncias ora expostas (sem separação de fato) com uma união estável, sob pena de viabilizar a bigamia, já que é possível a conversão da união estável em casamento (...)” (STJ, REsp 684.407/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 27 de junho de 2005).Com efeito, os Tribunais Superiores brasileiros têm o seguinte entendimento: poligamia não gera efeitos de direito de família, seja em caso de amantes escondidos ou conhecidos e consentidos.
A rejeição das propostas de enunciados que pretendiam atribuir efeitos de direito de família às uniões paralelas ou simultâneas na VI Jornada de Direito Civil foi medida de proteção da família, nos termos do artigo 226, caput da Constituição Federal.
Em síntese conclusiva, prevaleceram na VI Jornada de Direito Civil os conceitos consagrados em nosso direito de que a família brasileira está sujeita às normas legais e o ordenamento jurídico deve colocar limites no comportamento das pessoas também no âmbito das relações familiares.
Regina Beatriz Tavares da Silva é presidente da Comissão de Direito de Família do IASP, coordenadora e professora dos cursos de pós-graduação em responsabilidade civil da Escola de Direito da FGV – GVlaw e dos Cursos de Especialização em Direito de Família e das Sucessões da ESA – OAB/SP, doutora e mestre em Direito Civil pela USP e advogada sócia e titular do escritório Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 18 de março de 2013
Date: Mon, 15 Apr 2013 13:12:40 -0300
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Subject: Re: RES: Mais uma união estável simultânea reconhecida em 1o grau - fonte: uol
Ragner Vianna e Gabrilli
Meus caros amigos,
Pelo que vejo, sou minoria no assunto.
Não penso que casamento e união estável sejam institutos iguais ou que “devam tender a similitude”.
Sem dúvida estão ambos fundados no Direito de Família e, portanto, sujeitos aos princípios maiores do sistema de família. Mas isso não os iguala.
A rigor, a união estável foi introduzida no sistema jurídica exatamente para incluir relações que não se amoldam ou não se enquadram nos estreitos limites do casamento.
É inegável que questões religiosas, morais e culturais são muito fortes nesse assunto, a nos dificultar um posicionamento verdadeiramente isento; o que nos exige muita cautela.
O cerne do casamento, assim como o da união estável não é a fidelidade, nem a monogamia. O cerne está na “comunhão de vida”.
Fidelidade e monogamia são decorrências ou efeitos da comunhão de vida, mas não constituem a verdadeira essência nem do casamento, nem da união estável.
Quanto ao casamento, que é visto tradicionalmente como uma verdadeira “instituição”, exceção feita aos regimes de bens, os direitos e deveres dos cônjuges estão integralmente regulados em lei.
Mesmo assim, o que significa isso atualmente?
Para quem defende que a “culpa acabou” nas relações matrimoniais, os direitos e deveres matrimoniais perderam sua eficácia. Não há norma jurídica sem sanção. Qual é a sanção para a violação dos deveres do casamento? Se a culpa em tais relações está enterrada, junto com ela vão os direitos e os deveres do casamento.
E a possibilidade (admitida apenas por parte da jurisprudência e doutrina) da indenização por danos morais por violação da fidelidade, por exemplo, não tem seu fundamento nos direitos e deveres do casamento. Tem sim, seu fundamento na dignidade da pessoa humana, pois não haverá indenização se não for caso de humilhação ou execração ou outra forma de violação da dignidade (vale dizer, a indenização não decorrerá simples e exclusivamente de eventual adultério – mas da violação da honra da vítima, diante das circunstâncias do caso concreto). Quem entenderá que um casamento entre cônjuges que mantenham o chamado “relacionamento aberto”, com aceitação e conhecimento recíproco, poderá gerar indenização por danos morais fundado em adultério?
As respostas tradicionais da doutrina não se amoldam mais sequer para as relações matrimoniais (quanto menos pra a união estável). A doutrina permanece afirmando que qualquer acordo do casal que exclua a fidelidade é nulo de pleno direito. Essa afirmação não expressa mais nossa realidade. Primeiro porque a culpa está mesmo esvaziada nas relações matrimoniais e com ela esvaziam-se, também, a eficácia dos direitos e deveres matrimoniais (esvaziada sim, extirpada não). Segundo porque, não se pode fechar os olhos para a realidade. Tácito ou expresso, um tal acordo gerará efeitos, ao menos para negar eventual e imoral pedido de indenização em tais casos. Da mesma forma a pretensão a alimentos não haveria de ser negada a nenhum dos cônjuges concordes no afastamento da fidelidade.
Quanto à união estável, a questão é muito mais aberta. Foi criada exatamente para ser uma “porta aberta” ao reconhecimento de relações de fato. Ao me referir a “porta aberta” não quero dizer que seja aberta a tudo. É óbvio que não. Estamos falando de um instituto do Direito de Família que, portanto, encontrará seus limites nesse sistema. Mas entre tais limites, não encontraremos a “formalidade do casamento”.
Também a união estável encontra em sua essência a “comunhão de vida”. Esse é o principal. No caso do julgado trazido pelo Colega Erik, é inexorável concluirmos que houve “comunhão de vida” daquele homem com duas mulheres. Por que haveríamos de excluir o enquadramento na figura da união estável com cada uma? Por mero formalismo? Ou por amor à tradição? Valores morais?
Parece evidente, e neste pondo estou de acordo com todos os que me precederam, que união a três ou outras relações que podem até chocar, dificilmente se enquadrarão na figura da “comunhão de vida”. União estável está essencialmente fundada na comunhão de vida e, portanto, não se presta a regular relações que tenham por função dar azo a própria concupiscência ou a realização de fantasias seculares.
No entanto, sempre que for possível identificar-se a comunhão de vida, havemos de reconhecer que, no mínimo, a questão deverá ser objeto de profunda reflexão. Uma ideia que leve a exclusão da possibilidade de reconhecimento de união estável, de forma fechada e pautada em padrões fixos, certamente levará a incontáveis injustiças, pois deixará de dar a devida proteção, dentro do Direito de Família, para casos que expressem a existência de Comunhão de Vida.
Ragner
Adriano Ferriani
Professor Ronnie Herbert
Professor Ronnie Herbert Barros Soares