Respuesta a la consulta por la respuesta a CONSULTA POR PREOCUPACIONAL y más respuestas
Tony Barrera Nicholson
Disculpame que no lo fundé cuando contesté pero, el tiempo siempre es traicionero:
ARTICULO 6° apartado 3 inc. b ley 24557 "En ningún caso se reconocerá el carácter de enfermedad profesional a la que sea consecuencia inmediata, o mediata previsible, de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como la predisposición o labilidad a contraer determinada dolencia."
Resolución SRT 43/97 Art. 2º Apartado 5."A los efectos del artículo 6º, apartado 3, punto b) de la Ley Nº 24.557, los exámenes preocupacionales podrán ser visados o, en su caso, fiscalizados, en los organismos o entidades públicas, nacionales, provinciales o municipales que hayan sido autorizados a tal fin por la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO."
Resolución 432/99 Anexo I Manual de procedimeintos para trámites que deban intervenir Oficinas de Homologación y Visado TITULO 2 EXAMENES MEDICOS EN SALUD
En Provincia de Buenos Aires se hacen ante el Ministerio de Trabajo. Buscá la normativa de Dicho Ministerio.-
Un Abrazo.
Horacio Williams
Tony: Para el Colega que andaba necesitando datos vinculado a los exámenes preocupacionales; este extracto de una demanda le puede servir, ya que contiene las citas de la normativa aplicable vinculada a las exigencias que debe observar la realización de estos exámenes, raramente cumplidas por los empleadores, lo cual invalida sus resultados a la luz del art. 6 de la L.R.T. y, por ende, su oponibilidad al trabajador. Saludos a todos/as. Diego Boglioli (Rosario).
(4.1) La no preexistencia, al inicio del vínculo laboral, de la lesión columnaria incapacitante en el actor: En el escrito de demanda mi parte afirmó: “(3.6) …, a su ingreso en la empresa empleadora, al Sr. XXXXXXXXX se le practicó el pertinente examen médico preocupacional, del cual no obstante no surgió la preexistencia de lesiones columnarias en el actor. Mi mandante, asimismo, niega haber padecido problemas columnarios antes de su ingreso en la empresa que lo emplea desde hace ya casi 4 años”.
Ello se contrapone a la versión de la A.R.T. demandada, ya expuesta al pto. 2.- de este escrito y, a mayor abundamiento, de su notificación al actor del rechazo parcial fechada el 22.09.10 (ver documental reservada en Secretaría, reconocida por la contraria en la audiencia de trámite, a fs. 89 de autos), en la cual puede leerse: “Por medio de la presente informamos a Ud. que la patología que padeció el accidentado, dadas las características del caso, responde a una enfermedad inculpable (no relacionada con el trabajo): PATOLOGÍAS CRÓNICAS PRE-EXISTENTES DE RAQUIS: DISMINUCIÓN DEL 5º ESPACIO E IMPRONTA INTRAESPONJOSA. DISCOPATÍA CRÓNICA Y HERNIA L1 L2” <!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->.
La rotunda afirmación del escrito de demanda, también se contrapone con el (supuesto) hallazgo realizado en el examen médico preocupacional que se le practicara al Sr. XXXXXXXXX al ingreso al trabajo (se dijo al demandar y acreditó en autos que el mismo ocurrió en fecha 13.12.06, ver informativa obrante a fs. 132) y a instancia de su empleadora (cuya copia simple obra agregada a fs. 130 de autos), en el cual puede leerse: “Aplastamiento posterior del cuerpo vertebral de L5”.
No obstante el contenido textual de dicho examen médico de ingreso (el agregado a fs. 130 de autos), se afirma ahora, más bien se denuncia, que esa mención (a una lesión columnaria) fue agregada posteriormente a dicho informe y sin el conocimiento del actor, quien tiene clara conciencia de haber ingresado sano a trabajar a TALLERES CHICAGO S.A. y de que jamás le fue notificada la existencia de ninguna lesión en su columna. Sí reconoce su firma al pie del documento, más no por ello reconoce su íntegro contenido, documento del cual, además, nunca recibió copia.
Y la cuestionabilidad del contenido del informe médico de marras, encuentra indudable sustento normativo, si se repara en el anómalo e ilegal procedimiento con que fue practicado tal examen y cómo se le hizo tomar conocimiento de su contenido (notificó) al trabajador ingresante.
En efecto, en primer lugar cabe citar a la propia L.R.T. Nº 24.557 en cuanto establece en su art. 6, aptdo. 3. que: “Están excluidos de esta ley: … . b) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación”.
Adviértase que, a esa fecha, los exámenes médicos en salud incluidos en el sistema de riesgos del trabajo se hallaban regulados por medio de las resoluciones S.R.T. Nº 43/97, Nº 28/98 y Nº 54/98, derogadas posteriormente todas ellas por la (hoy vigente) Resolución S.R.T. Nº 37/10.
En tal sentido, la Resolución S.R.T. Nº 43/97 era clara en sus Considerandos cuando establecía que: “… asimismo, el artículo 6º de la Ley Nº 24.557 libera de responsabilidad a los obligados a la dación de las prestaciones que establece dicha Ley respecto de aquellas preexistentes detectadas al inicio de la relación laboral, cuya producción, por ende, no es responsabilidad del nuevo empleador, ni de la Aseguradora a la que se encuentre afiliado”, pero claro está –se lo reitera- tal liberación solo resultará oponible al trabajador en la medida en que, como también lo establece dicho art. de la L.R.T. y se reitera, las enfermedades preexistentes se encuentren: “… acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación”.
Las pautas anunciadas por la Resolución S.R.T. Nº 43/97 -a las cuales debían sujetarse inexorablemente los exámenes médicos preocupacionales, incluido claro está el practicado al actor (ver fs. 130 de autos)- eran no solo las establecidas en la mentada resolución <!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->, sino además las establecidas en la Resolución S.R.T. Nº 432/99 <!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->.
Mediante esta resolución se aprobó el “Manual de Procedimientos para los trámites en que deban intervenir las Oficinas de Homologación y Visado”, del cual surge que: “En caso que se pretenda certificar las secuelas incapacitantes detectadas en los exámenes médicos en salud, el Empleador o la Aseguradora, según corresponda, deberán presentar una Solicitud de Intervención ante la Oficina de Homologación y Visado pertinente en razón de la competencia territorial. La solicitud deberá presentarse dentro de los treinta (30) días corridos de realizado el examen médico. La certificación de los hallazgos detectados en los Exámenes Preocupacionales, Periódicos, Previos a un Cambio de Tareas, Posteriores a una Ausencia Prolongada y de Egreso, se llevará a cabo mediante el procedimiento de Visado o Fiscalizado, según corresponda: Visado: Este trámite se realizará en aquellos casos en que las secuelas incapacitantes no requieran, para su comprobación, del examen físico del trabajador, sino que puedan ser corroboradas mediante la observación de estudios complementarios. Por ejemplo: el hallazgo en los estudios complementarios, de situaciones tales como hiperglucemia, reacción para detectar Enfermedad de Chagas positiva, espina bífida sin limitaciones funcionales de la columna, hipoacusias, etc. Fiscalizado: Este trámite se efectuará en aquellos casos en que las secuelas incapacitantes requieran, para su comprobación, del examen físico del trabajador. A los efectos de obtener los beneficios de excepción que establece el Art. 6º, apartado 3, inc. b) de la Ley N° 24.557, los exámenes preocupacionales deberán ser obligatoriamente visados o fiscalizados, según corresponda”.
En el presente caso y dada la lesión columnaria supuestamente detectada al actor al ingreso a TALLERES CHICAGO S.A. (que, lo reiteramos, el actor niega haber portado y respecto de la cual se lo pretende haber notificado al suscribir el documento obrante a fs. 130, por lo cual creemos estar en presencia de un rellenado del ítem respectivo efectuado con posterioridad al ingreso del Sr. XXXXXXXXX a la empresa y de la firma del documento), correspondía que la empleadora se sometiera al trámite de fiscalización meticulosamente regulado en el Anexo 2 de la Resolución S.R.T. 432/99 <!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->, cosa que no surge acreditada en modo alguno de la informativa evacuada a fs. 130/132 de autos, afectándose así gravemente los derechos e intereses del trabajador, al dejar preconstituídas lesiones –supuestamente- preexistentes para, luego llegado el caso de algún reclamo del dependiente al respecto (como finalmente sucedió), oponerle las conclusiones de un examen médico de ingreso respecto del cual no existió el debido control médico-administrativo <!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->.
En conclusión, no se encuentra (debidamente) acreditado en autos que el actor hubiese ingresado a trabajar con la lesión en su columna que surge de un examen médico preocupacional efectuado sin respetar el procedimiento impuesto por la normativa vigente para su confección, máxime ante la impugnación que a su respecto efectúa el trabajador, quien había afirmado haber ingresado a la empresa empleadora sin lesión columnaria alguna, y esto es entonces lo que cabe presumir.
(4.1.1) Falta de realización de los exámenes médicos periódicos: Ahora bien; suponiendo por hipótesis de que la lesión columnaria en el trabajador era preexistente a su ingreso al trabajo en TALLERES CHICAGO S.A., la contraria debiera hacerse cargo de que tenía el deber legal de controlar que el empleador asignara al trabajador a un puesto de trabajo acorde, al menos una vez que la A.R.T. hubiese realizado –y comprobado- examen periódico mediante, que el Sr. XXXXXXXXX portaba una minusvalía columnaria que tornaba desaconsejable -en cualquier caso- la realización de las tareas que cumplió durante prácticamente 4 años para aquella empresa. Tareas éstas que, tal como lo admite expresa y claramente el Sr. Perito Médico actuante, eran idóneas para causar el cuadro lesivo descripto [ver evacuación del pto. pericial 2) a fs. 62 y fs. 36 vta., pto. (8.1.1) del escrito de demanda].
Los exámenes médicos periódicos no fueron puestos a disposición del Sr. Perito Médico actuante, tal como lo anunciara el letrado apoderado de la demandada en ocasión de la audiencia de trámite (ver fs. 89 de autos), toda vez que el experto manifiesta en su informe que: “6) … . No se mencionó la realización de exámenes periódicos” [ver fs. 36 vta., pto. (8.1.1) punto pericial 6) y su evacuación a fs. 62] <!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]-->, amén de que no concurrió delegado técnico alguno al acto pericial médico en representación de la A.R.T. (ver fs. 61). En similar sentido, la empresa empleadora del actor informa al pto. c) del escrito obrante a fs. 132 de autos que: “Se le practicó examen de ingreso el 15.12.06 y se notificó de su resultado. Posteriormente no se practicaron exámenes médicos periódicos, remitiéndose esta empresa a la normativa vigente respecto de su obligatoriedad. Se acompaña copia certificada del examen médico de ingreso”.
Con esto queremos significar que la A.R.T. demandada mal puede ser exonerada de responsabilidad respecto de la entidad dañosa (incapacitante) de la enfermedad padecida por el actor si omitió adoptar las medidas de prevención de daños respecto del trabajador, exámenes períodicos mediante y, luego de ello, mediante la remisión al empleador de las instrucciones y/o indicaciones pertinentes.
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<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]--> Antes de continuar con el análisis de estos extremos fácticos, no queremos pasar por alto un detalle no menor, llamativo, preocupante, demostrativo del manejo arbitrario y refractario de la A.R.T. demandada a las denuncias de los trabajadores enfermos: mediante nota de fecha 21.09.10 dirigida al trabajador, la aseguradora reconoce haber recibido la denuncia de éste el día anterior (el 20.09.10) y al día siguiente (¡!?), es decir el 22.09.10, ya le está enviando el rechazo parcial de la denuncia extrayendo conclusiones definitivas que se han citado. Nos preguntamos: ¿qué tipo de evaluación médica efectuó la A.R.T. para arribar a tan extrema conclusión en tan solo 2 días?, sin siquiera mencionar haberle practicado al actor revisación alguna ni su sometimiento a estudios específicos (toda esta documental médico-administrativa ha sido reconocida por la contraria en la audiencia de trámite, a fs. 89).
<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]--> En sus CONSIDERANDOS puede continuar leyéndose: “Que ante la necesidad de comprobar la aptitud de un postulante para cubrir determinado puesto de trabajo, así como a los fines de detectar las patologías preexistentes al inicio de una relación de trabajo. cabe determinar la obligatoriedad de la realización de un examen medico de salud previo al inicio de la relación laboral, indicando asimismo los contenidos mínimos de dicho examen” y en su art. art. 2º: “Exámenes preocupacionales: objetivos, obligatoriedad, oportunidad de su realización, contenidos y responsables. 1. Los exámenes preocupacionales o de ingreso tienen como propósito determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán. En ningún caso pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo. Servirán, asimismo, para detectar las patologías preexistentes y, en su caso, para evaluar la adecuación del postulante- en función de sus características y antecedentes individuales- para aquellos trabajos en los que estuvieren eventualmente presentes los agentes de riesgo determinados por el Decreto Nº 658/96. 2. Su realización es obligatoria, debiendo efectuarse de manera previa al inicio de la relación laboral. 3. Los contenidos de estos exámenes serán, como mínimo, los del ANEXO I de la presente Resolución. En caso de preverse la exposición a los agentes de riesgo del Decreto Nº 658/96, deberán, además, efectuarse los estudios correspondientes a cada agente detallados en el ANEXO II. 4. La realización del examen preocupacional es responsabilidad del empleador, sin perjuicio de que el empleador pueda convenir con su Aseguradora la realización del mismo. 5. A los efectos del artículo 6º, apartado 3, punto b) de la Ley Nº 24.557, los exámenes preocupacionales podrán ser visados o, en su caso, fiscalizados, en los organismos o entidades públicas, nacionales. provinciales o municipales que hayan sido autorizados a tal fin por la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO”.
<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]--> Resulta también de cita obligada la Resolución S.R.T. Nº 320/99, la cual en su art. 3º dispone que: “Los empleadores afiliados y los empleadores autoasegurados deberán comunicar fehacientemente a los trabajadores las afecciones o hallazgos detectados en los exámenes preocupacionales, debiendo facilitar el acceso a tal información y documentación a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, a las Comisiones Médicas del Sistema de la Ley Nº 24.557 y a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo. En tales casos, el empleador pondrá a disposición de los trabajadores los exámenes realizados debiendo entregar copias de ellos mediando simple solicitud en tal sentido”.
<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]--> “TRÁMITE PARA EL FISCALIZADO O VISADO DE LOS EXÁMENES MÉDICOS PREOCUPACIONALES”, ver la misma en: www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/61240/texact.htm.
<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]--> Y adviértase lo llamativo que resulta que un empleador, a sabiendas de que su nuevo dependiente porta, al ingresar, lesiones columnarias, de entrada lo asigne -nada más ni nada menos que- a realizar tareas de carga y descarga y a la conducción de vehículos de gran porte; no parece ésta una conducta razonable de un empleador previsor. O no lo hubiese tomado directamente (lo que suelo ocurrir, lamentablemente) o, en su caso, lo hubiera asignado a un puesto de trabajo acorde a su aptitud laborativa parcialmente menguada.
<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]--> Siendo que su realización estaba a cargo de la A.R.T., conforme con el art. 3º de la Resolución S.R.T. Nº 43/97: “Exámenes periódicos objetivos, obligatoriedad, oportunidad de su realización, contenidos y responsables. 1. Los exámenes periódicos tienen por objetivo la detección precoz de afecciones producidas por aquellos agentes de riesgo determinados por el Decreto Nº 658/96 a los cuales el trabajador se encuentre expuesto con motivo de sus tareas, con el fin de evitar el desarrollo de enfermedades profesionales. 2. La realización de estos exámenes es obligatoria en todos los casos en que exista exposición a los agentes de riesgo antes mencionados, debiendo efectuarse con las frecuencias y contenidos mínimos indicados en el ANEXO II de la presente Resolución, incluyendo un examen clínico. 3. La realización del examen periódico es responsabilidad de la Aseguradora o empleador autoasegurado, sin perjuicio de que la Aseguradora puede convenir con el empleador su realización”.
Carlos Patricio Kenny
9 de Julio
Para el Dr. Williams:¿Sería tan amable de mencionar las normas vigentes al respecto?Muchas graciasDaniel FonsecaCon relación a lo afirmado por el Dr. Williams, en el primer apartado de su respuesta del 7-10, solicito al colega indique de dónde surge esa necesidad de homologación.Desde ya, le agradezco la respuesta.Raúl Enrique De Nicolo.-Pregunta: por qué habría de comparecer la empresa en el juicio contra la ART si es por una indemnización fundada en la LRT? Si es una indemnización sistémica NO tienes que demandar el empleador sino solamente a la ART.O es por el derecho común?Ricardo Giletta
Matías:
Para que el examen preocupacional tenga el efecto de determinar la incapacidad previa, debe estar homologado por el Ministerio de Trabajo.
Se hace una junta Médica que establece las características, en que concuerda y en que no con el examen y establbece el porcentaje de incapacidad con el cual el trabajador ingresa a la empresa..-
A falta de homologación carece de efecto para dar por probada la pre-existencia.-
Horacio Williams
Buenas MATIAS,Yo si fuera vos prefería que no se acompañe él preocupacional.SaludosEstimado Matías. Si el exámen es "preocupacional" implica que se realizó previo al ingreso del trabajador a la empresa. En consecuencia, si la lesión es "previo" resultará muy dificil que puedas probar la "relación causal" con el trabajo que realizó posteriormente. a lo sumo podrías probar un agravamiento de la lesión y eventualmente un menor porcentaje de imputación causal al trabajo, por lo que la ART, si respondiera respondería por montos menores.- De todas formas, si los exámenes fueron realizados correctamente y con las formalidades legales, dichos exámenes tambien deberían estar en poder de la ART, así que cuando conteste la demanda, ofrecerá dicha prueba la aseguradora.-
J.O. Minotti.-
Buenos días, tengo un caso particular. Tengo un trabajador que tiene una lesión de meniscos en una de sus rodillas. Presente la demanda, y resulta que el abogado del empleador en un conocido que me manifiesta que en su momento le hicieron un pre ocupacional a este empleado y resultó que tenia una lesión de meniscos en esa misma rodilla. Este empleador es casi insolvente, por lo que no quiero que se me escape la ART. Este colega debería agregar ese examen preocupacional con su contestación de demanda o es mejor que no lo haga?Saludos, Matías Vilanova.-
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