Jurisprudencia: Otro fallo sobre acoso sexual en el trabajo
Tony Barrera Nicholson
Por ser de tema relacionado con el que trata el fallo recibido, te envío resolución de mi ex juzgado riojano -cuando todavía estaba en actividad- resolviendo hasta donde yo conozco el primer caso de reclamo por acoso sexual en esta provincia, con admisión de demanda de daño moral aplicando norma de Uruguay.
Lo publicó nuestro común amigo Eduardo Depetris en su muy buen blog Arrabal Jurídico
MOBBING - ACOSO SEXUAL - VIOLENCIA MORAL - DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR - contestaciòn demanda, negativa genèrica de los hechos - resolver ultra petita - Intimaciòn, silencio de la demandada, presunciòn, art. 57 LCT - sanciòn disciplinaria, comunicaciòn insuficiente, persecuciòn - Comunicaciòn postal, domicilio cerrado, negativa a recibirla, obligaciòn de recibirla, art. 11 ley 24.487, ley 23.789, principio buena fe arts. 62 y 63 LCT - Despido indirecto, causales: acoso sexual y laboral - Indemnizaciòn por despido, art. 245 LCT, mejor remuneraciòn mensual, normal y habitual, rubros incluidos y excluidos, remuneraciòn devengada - Indemnizaciòn por omisiòn de preaviso, arts. 231 y 232 LCT, rubros incluidos y excluidos -Indemnizaciòn integraciòn mes despido, , rubros incluidos y excluidos - Indemnización ley 25.323 - Daño moral, ambiente de trabajo nocivo, art. 1109 C. Civil
Expte. Año 2010, letra "A", NE 3.028, "A., D. d. V. c/ P. M. S.A. - Despido".- - Juez: Dr. Aldo Fermín Morales.- - - Secretaroa: Dra. María de las Mercedes Astudillo de Escalante. - La Rioja, dos de Mayo de dos mil once.
VOCES:
MOBBING - ACOSO SEXUAL - VIOLENCIA MORAL - DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR - contestaciòn demanda, negativa genèrica de los hechos - resolver ultra petita - Intimaciòn, silencio de la demandada, presunciòn, art. 57 LCT - sanciòn disciplinaria, comunicaciòn insuficiente, persecuciòn - Comunicaciòn postal, domicilio cerrado, negativa a recibirla, obligaciòn de recibirla, art. 11 ley 24.487, ley 23.789, principio buena fe arts. 62 y 63 LCT - Despido indirecto, causales: acoso sexual y laboral - Indemnizaciòn por despido, art. 245 LCT, mejor remuneraciòn mensual, normal y habitual, rubros incluidos y excluidos, remuneraciòn devengada - Indemnizaciòn por omisiòn de preaviso, arts. 231 y 232 LCT, rubros incluidos y excluidos -Indemnizaciòn integraciòn mes despido, , rubros incluidos y excluidos - Indemnización ley 25.323 - Daño moral, ambiente de trabajo nocivo, art. 1109 C. Civil
SÌNTESIS:
1º- En tanto tal negativa se efectuara sin referencia a hecho o derecho particular, solo cabe atribuirle el carácter de negativa genérica, entendiéndose que no satisface el requerimiento legal de "confesar o negar categóricamente los hechos establecidos en la demanda..." (art. 173 inc. 11 CPC).
2º- "Respecto de los hechos esenciales, la negativa categórica exigida por la ley, tiene que ser concreta con referencia a cada hecho" -CNAT, Sala I, 2/3/76, "Abellido, Florencio c/ Petrel S.A.", S.D. 35.747; íd., Sala I, 11/2/77, "López, Carlos R. c/ Triguero, Carlos", S.D. 36.460-;
3º- "Las negativas expresadas en forma general y abstracta en el responde, sin referencia a hecho, circunstancia o rubro especialmente reclamado, deben tenerse por no formuladas y autorizan a tener por reconocidos los hechos invocados en la demanda" -CNAT, Sala IV, 17/6/77, "Sánchez, Irene c/ S.A. Bagley y Cía.", S.D. 44.310 (citas de Perugini, "Procedimiento Laboral", pág. 214). I.1)
4º- Que a lo precedente agrego que las posiciones de pura negativa, de negativa absoluta, pero sin aportar referencia propia de hechos y circunstancias por parte de la demandada, resulta inadmisible para tener por válidamente rechazadas las pretensiones de la actora, debiendo tenerse como consecuencia por no controvertidas las posiciones sostenidas por la actora respecto a tales hechos.
5º- "...he de considerar probadas las indicadas en el escrito inicial en tanto la fecha de ingreso fue reconocida en el conteste de Yaguané S.A. y las restantes (categoría, tareas y jornada), si bien han sido negadas, no se mencionaron cuales serían las verdaderas modalidades que se controvierten pues la mera negativa, por más circunstanciada y puntual que haya sido formulada en la contestación a la demanda en cumplimiento de una manda procesal como la contenida en el art. 354 inc. 1ro. del C.P.C. y C, sin otras explicaciones que la apuntalen, no abastece con suficiencia el extremo destacado" (CC0100 SN 2924 RSD-89-1 S 29-5-2001, "Barraza, Hugo Darío c/ Maidana, Jorge y otro s/ Daños y perjuicios")".
6º- Así ha dicho la SCBA que viola el art. 375 CPCC el fallo que impone a la parte actora la prueba de un hecho no controvertido por no haber sido alegado al contestarse la demanda (SCBA, L. 33718, 23/10/1984, en Sosa Aubone, op. cit., p. 441)".
7º- .......cabe tener por no controvertidos los hechos admitidos por la demandada, los hechos invocados por la actora que no hayan sido negados particularizadamente, y los hechos negados por la demandada sin invocación de hechos distintos que establezcan su posición.
8º- Dejo expresado que se dispone del modo expuesto en ejercicio de facultad conferida al Tribunal por el art. 377 CPC, de resolver ultra petita a favor del trabajador, en tanto no se comprendan rubros no demandados.
9º- Que corresponde acordar al silencio de la accionada durante el término de emplazamiento de la actora, el valor que la normativa vigente prevé (art. 57 RCT), es decir, presunción de que ocurrieron los hechos denunciados por la actora en su telegrama de intimación, que los días 17 y 18 de Marzo de 2010 no le permitieron ingresar a trabajar; que el día 18 de Marzo de 2010 al momento de ingresar al establecimiento el señor M. no le permitió el ingreso agraviándola como mujer y como trabajadora; y que sufría permanentes persecuciones desde tiempo atrás.
10º- Que esa sanción, impuesta por el nombrado M., a quien la actora denunciaba que la había amenazado con dejarla sin trabajo o con quitarle recursos si no accedía a sus espúreos reclamos, también admite ser considerada como demostrativa de un marco persecutorio como el referido, por diversos motivos:
a) Porque fue impuesta por quien fue señalado como autor de las amenazas de premención.
b) Porque fue impuesta invocando generalidades, sin mencionar ningún hecho cierto y demostrable, adoleciendo esta comunicación de múltiples falencias: no se menciona en qué habría consistido la supuesta falta de respeto señalada; no se menciona quiénes habrían sido los superiores afectados no se menciona por qué podría ser una falta sancionable que la actora conversara; no se menciona con qué acto/s o de qué modo/s retrasó la producción, máxime siendo la actividad de la actora de maestranza, no se producción; no se menciona ninguna circunstancia de tiempo y lugar de tales supuestos hechos.
c) Porque resulta notoriamente excesiva la sanción impuesta -en el supuesto de que no existieran las falencias formales señaladas-, atendiendo a la total falta de acreditación de antecedente/s de la actora que hubiera/n merecido sanción/es por igual motivo al invocado en la comunicación precitada, siendo totalmente insuficiente para admitir como justa esta sanción tan gravosa, que la actora tuviera un apercibimiento como se invocó en la carta documento, apercibimiento que además no se acreditó en autos.
11º- ....... la ilegal e ilegítima pretensión que resulta de esta pieza postal de validar una sanción notificada ex post facto, acto que en sí resulta persecutorio al mantener y defender una sanción viciada por entero, que la accionada no rectificó, como debió haberlo hecho aún sin mediar reclamo, y que sumía a la actora en un marco de total indefensión y de perjuicio económico.
12º- Que la falta de recepción de la precitada comunicación no solo fue motivada por haber resultado imposibles las entregas por los distribuidores de correspondencia, por haberse encontrado cerrado el domicilio en dos oportunidades. Que tal falta de recepción fue además motivada por la ulterior inacción de la accionada P. M. S.A. para concurrir al Correo Oficial a retirar dicha pieza, actividad enteramente exigible en el marco de las obligaciones genéricas del empleador impuestas por el art. 62 RCT ("Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad") y por el Principio de la buena fe establecido por el art. 63 RCT ("Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo"). Más aún, tal actividad resultaba exigible a la demandada P. M. S.A. como consecuencia de lo dispuesto por el art. 11 de la Ley 24.487 -regulatoria del servicio de telegrama y carta documento previsto en la Ley 23.789-, que establece que "el empleador está obligado a recibir las comunicaciones escritas que por asuntos referidos a una relación de trabajo, le curse cualquier trabajador que se encuentre vinculado a él por una relación de dependencia".
13º- "Si bien esta obligación legal siempre se consideró tácita en el marco de la buena fe, lo cierto es que ahora su incumplimiento constituye, además una infracción sancionable con multa, de acuerdo al régimen de policía del trabajo -art. 11, último párrafo- ("Ley de Contrato de Trabajo, comentada y concordada", T. I, pág. 429, Director Antonio Vázquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda).
14º- Por ello corresponde acordar al despacho efectuado por la actora el efecto de comunicación efectivamente recibida por la demandada P. M., en la primera fecha de entrega fallida, esto es, el día 03 de Abril de 2010.
15º- "...llegados los telegramas a destino, en donde hubo negativa a recibirlos cuando éstos ya habían entrado en la órbita de conocimiento del destinatario, cabe considerar que han cumplido su finalidad" (conf.: CNAT, Sala IV, 30/10/78, "Quintana, Blas c/ D'Addona, Alfredo y otros"; CNAT, Sala IV, 24/07/80, "Felyta, Estanislao Ramón c/ Frigorífico y Matadero Argentino S.A.I.C.A. y E. s/ desp.").
16º- Que corresponde acordar al silencio de P. M. S.A. el valor que la normativa vigente prevé (art. 57 RCT), es decir, se crea presunción: a) de que ocurrieron los hechos precisados en el precedente apartado X.2); b) de que esos hechos fueron los que motivaron la imposición de las suspensiones cuestionadas por la actora; c) que la accionada no haría cesar las conductas de acoso por parte del nombrado O. M.. Que esa presunción podía ser desvirtuada por prueba en contrario a cargo de la demandada, la que no produjo en autos, por lo que corresponde tener por ciertos a los hechos precitados.
17º- Que por todo lo expuesto concluyo en que la actora fue compelida a faltar a su trabajo, al no encontrar el modo de superar el acoso sexual al que era sometida por el nombrado.......Que esa reacción defensiva desencadenó persecución y hostigamiento laboral, en principio de parte del propio ......., sin que la empleadora tomara ninguna medida para liberar a la actora del acoso sexual que ya le había sido informado que se estaba produciendo, contribuyendo la empleadora a agravar aún más la situación con el acoso laboral que constituyeron las desmedidas e inmotivadas sanciones que comunicó -defectuosamente- sin solución de continuidad a la actora mediante letrado apoderado, extraodinariamente perjudiciales para la actora, remitiéndome sobre cada uno de esos aspectos a lo ya expuesto supra. Que habiéndose acreditado la secuencia de hechos expresada, aunado ésto a lo desarrollado supra en relación a las comunicaciones intercambiadas entre las partes, el distracto dispuesto de modo indirecto por la actora resulta equiparado a despido sin justa causa, correspondiendo hacer lugar a sus pretensiones indemnizatorias ordinarias.
18º- Indemnización por despido (art. 245 RCT): atento la antigüedad de la actora expresada supra corresponde una indemnización por una suma igual a dos meses de haberes, con inclusión de parte proporcional de aguinaldo y vacaciones, y adicionales generales y particulares que le pudiesen corresponder, excluidas asignaciones familiares y asignación por antigüedad.
19º- ....... la inclusión de todos los adicionales integrativos de la remuneración para establecer la base de cálculo de este concepto indemnizatorio, es un criterio que se funda entre otros antecedentes -compartidos- en los siguientes: a.1.1) "Se ha sostenido también que la parte proporcional de aguinaldo no integraría la remuneración mensual habitual, porque no se trata de una remuneración mensual sino adicional que se paga semestralmente. Si se entiende, como hemos sostenido, que la referencia de la ley a la remuneración mensual "percibida" ha de interpretarse como "devengada", el sueldo anual complementario se devenga con cada mes (incluso con cada día), de modo que no es obstáculo para el cómputo la circunstancia de que su exigibilidad quede sujeta a un plazo (en principio) semestral" ("Ley de Contrato de Trabajo", López, Centeno y Fernández Madrid, T. II, págs. 1.241/1.242);
20º- "...según fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del 16/11/82 ("Heimann, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.") corresponde computar el sueldo anual complementario para el cálculo de la indemnización por despido" -Rev. Legislación del Trabajo, T. XXXI-B, pág. 932. Vázquez Vialard sostiene que el SAC "constituye un salario diferido en su pago" ("Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", 6ta. ed., T. I, pág. 399), y al hacer referencia a la indemnización por despido ("Derecho del Trabajo", T. I., pág. 518), sostiene que "dicha indemnización se liquida a razón de un mes de sueldo por cada año aniversario o fracción mayor de tres meses de antigüedad..."; "A este fin se toma "como base la mejor remuneración normal y habitual" percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de servicio si éste fuere menor..."; "...cabe manifestar que el SAC se devenga por cada mes trabajado (por lo cual es un ingreso "normal y habitual"), aunque solo se liquide dos veces por año o cuando la relación contractual se extinga...".
21º- Respecto a la inclusión de vacaciones en la base de cálculo de la indemnización por despido: Krotoschin, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", T. I, pág. 536 expresa que para el cálculo del monto de la indemnización por despido "se deben tener en cuenta todas las prestaciones que integran la remuneración". Tal expresión ("todas las prestaciones que integran la remuneración") incluye a las vacaciones, como se referirá infra, también con cita de Krotoschin, al hacer referencia a las prestaciones que integran la remuneración para el cálculo de la indemnización por omisión de preaviso.
22º- Indemnización por omisión de preaviso (arts. 231 y 232 RCT): atento la antigüedad de la actora expresada supra, corresponde una indemnización de monto igual a un mes de haberes. Igual a la suma de haberes que hubiera correspondido abonarle por el mes concreto del preaviso omitido......., con inclusión de parte proporcional de aguinaldo y vacaciones, y todo adicional general o particular que le correspondiere, excluyéndose asignaciones familiares.
23º- Respecto a la inclusión de parte proporcional de aguinaldo en la indemnización por omisión de preaviso: "En todos los casos, el cálculo deberá comprender todos los rubros integrativos del concepto de remuneración, más la proporción de aguinaldo" ("Régimen de Contrato de Trabajo" dirigido por Juárez Dover, Altamira Gigena y J. Sappia, ed. 1977, pág. 645).
24º- "Debe incrementarse el importe de la indemnización sustitutiva de preaviso, con la doceava parte que correspondería al sueldo anual complementario, solución exacta desde que el trabajador no solo devenga la retribución que percibe cada período de pago, sino, además una doceava parte que el empleador retiene para entregarla el 30 de junio o el 31 de diciembre de cada año o al tiempo de la resolución del contrato" -T.S.J. Cba., 6-8-74, "Sánchez, Julián c/ Bistell Hnos."-;
25º- La indemnización sustitutiva de preaviso debe obtenerse multiplicando el jornal diario devengado por el obrero por 25 días, y adicionando al producto obtenido su doceava parte en concepto de aguinaldo proporcional" -C. Trab. Rosario, Sala I, "González, Felipe c/ Gianini, Juan"- (citas de "Régimen...", ob. y aut. cit., pág. 671);
26º- El carácter resarcitorio del pago no impide que para el cálculo de la cuantía se tengan en cuenta todos los factores que determinan la remuneración -prestaciones complementarias, aumentos acordados, parte proporcional del Sueldo Anual Complementario, por vacaciones, etc.-" ("Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Krotoschin, T. I, pág. 523).
27º- Integración de mes de despido (art. 233 RCT): integrativo del concepto mencionado precedentemente. Corresponde ordenar el pago de una suma igual a los haberes que hubieran correspondido por los días que van desde la fecha del distracto y hasta el último día de tal mes y año, con inclusión de los adicionales de cita, excluyéndose asignaciones familiares.
28º. En todos los casos, el cálculo deberá comprender todos los rubros integrativos del concepto de remuneración, más la proporción de aguinaldo" ("Régimen de Contrato de Trabajo" dirigido por Juárez Dover, Altamira Gigena y J. Sappia, ed. 1977, pág. 645).
29º- El rubro integración del mes de despido sigue la misma suerte que la indemnización sustitutiva del preaviso, ya que el primero forma parte del segundo y no es una indemnización distinta", CNAT, Sala IV, 31/10/83, "Fernández González, Tomás y otro c/ Sasetru S.A." -cita de "El despido", ed. La Ley, pág. 120-).
30º La intimación cumplida por la actora, y la necesidad de iniciar acciones judiciales (los presentes autos) para procurar el cobro de indemnizaciones por despido, son los extremos que habilitan la admisión del incremento indemnizatorio previsto en art. 2 de la ley 25.323, por lo que el mismo debe prosperar, correspondiendo que la demandada abone la actora por este concepto el 50% de la sumatoria de las indemnizaciones por despido admitidas.
31º- ....... que el acoso sexual se concreta cuando una trabajadora es perseguida contra su voluntad por otro sujeto que también pertenece a la comunidad laboral, quien, valiéndose de su situación de superioridad, le reclama favores sexuales con el anuncio, expreso o implícito, de perjudicarla en el trabajo si no accede a sus requerimientos.
32º- Que el acoso sexual chantaje o de intercambio se configura cuando la negativa puede repercutir perjudicialmente en las condiciones o aún en el manteninmiento del trabajo, siendo el perpetrador un superior laboral que ejercita abuso de poder ;
33º- Que el acoso sexual es un acto ilícito, y la víctima ve lesionados diversos derechos fundamentales, el derecho a la libertad sexual, el derecho a la autonomía, integridad y seguridad sexuales de su cuerpo, derecho a la equidad sexual, afectándose su dignidad humana afectando su derecho a la no discriminación por razón de sexo, su derecho a la libertad, al trabajo en condiciones dignas y equitativas y a la intimidad, en todos los casos derechos personalísimos, por atacarse a la persona humana misma.-
34º- Que la amplia afectación de sus derechos padecida por la actora la legitiman activamente para reclamar por daños morales sufridos durante el tiempo que debió soportar acoso sexual, daños agravados por las actitudes de la empleadora ante aquel acoso, pasiva ante el acosador pese a haber sido informada de su conducta, y activa en exceso respecto de la actora, al imponerle sin solución de continuidad desmesuradas sanciones por inasistencias,
35º- Que la accionada resulta responsable de los daños morales sufridos por la actora, en principio, por el solo hecho de haber existido hostilidad en el ambiente de trabajo en el cual ella se desempeñaba, originada en la conducta del acosador -hostilidad que tornaba nocivo tal ambiente para la actora-, al ser obligación de la accionada velar por un ambiente de trabajo digno, decente, sano, limpio y seguro en toda la amplitud de tales términos, en cumplimiento estricto de normativa constitucional, civil y laboral que le imponía tales conductas. Y resulta igualmente responsable la accionada por haber consentido con su pasividad la conducta de su dependiente -por quien debe responder conforme normativa civil- causante de la afectación moral de la actora, sin disponer ninguna medida dentro de las amplias facultades que la normativa vigente le confería para hacer cesar el acoso sufrido por la actora, actividad que le era igualmente exigible de modo ineludible, conforme el amplio marco normativo referido que así lo impone.
36º- Acreditada la nocividad del ambiente de trabajo, y su consiguiente incidencia negativa en la salud del trabajador, se activa la responsabilidad del empleador en los términos del art. 1109 del Código Civil. Acreditado mediante testimonios de personas que formaban parte del entorno laboral en donde se desempeñaba el trabajador, que el jefe de su sector se dirigía a sus subordinados da los gritos y profiriendo insultos de manera sistemática y como herramienta para imponer su autoridad... se evidencia un ambiente de trabajo hostil y dañino en el que el actor estuvo inmerso en forma prolongada... De todo lo relatado se desprende, por un lado, la nocividad del ambiente laboral y, por otro, que el empleador permitió y toleró semejante clima de trabajo, incumpliendo de esta forma con su deber constitucional de garantizar condiciones de trabajo dignas y con la obligación legal de seguridad e higiene en el empleo, conforme lo exigen los artículos 14 bis, Constitución Nacional, 75, LCT y 4E, apartado 1, ley 24.557, es decir, que no garantizó la indemnidad psicológica de su dependiente, con lo que, al permitir condiciones y un ambiente de labor nocivos, actuó culposamente habida cuenta de que se ha comprobado la responsabilidad personal de los superiores jerárquicos... que implementaron un clima general y personal hostil por el que el principal debe responder no sólo por pesar sobre sus hombros dichas obligaciones sino también por resultar titular del pleno poder de organización y dirección de la empresa (arts. 1.113, Cód. Civ., 64 y 65, LCT). El empleador debe velar irrestrictamente por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75, LCT y 4E, ap. 1, ley 24.557), de la misma forma que debe preservar también la dignidad del trabajador cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que le garantiza "condiciones dignas y equitativas de labor" (art. 14 bis, Const. Nac.). El principal no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus dependientes sino que ello constituye una exigencia derivada del principio de buena fe exigible al buen empleador (arts. 62 y 63, LCT)" (CNAT, Sala II, 12/10/2007, "R., F. c/ Cablevisión S.A. s/ despido", citado por Viviana Laura Díaz en "Violencia laboral versus mobbing?", Revista de Derecho Laboral, 2008-1, ed. Rubinzal y Culzoni, págs. 222/223).
40º- .......la pericia psiquiátrica no estableció trastornos psicopatológicos, lo que no obsta a admitir que la actora padeció como consecuencia de la situación de acoso vivida innegables menoscabos espirituales, mortificación y sufrimiento, que no requieren prueba ni mensura específica, resultando la existencia de esos padecimientos constitutivos de daño resarcible una consecuencia necesaria de la naturaleza y entidad de los hechos que originan la petición de reparación.
41º- .......salvo que la naturaleza de los hechos generadores del daño exijan su demostración- en la mayoría de las hipótesis la naturaleza de los hechos generadores y de las consecuencias tornan innecesarias la prueba específica. Ello acontece en el presente caso, donde las circunstancias ya analizadas y probadas hablan por sí mismas de las perturbaciones anímicas y espirituales que el actor ineludiblemente debió haber experimentado con motivo de su ilícito apartamiento del puesto de trabajo" (Dr. Julio Armando Grisolía, Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N1 66, "Buonfiglio, Carlos Eduardo c/ Casino Buenos Aires S.A. - Compañía de inversiones en entretenimientos S.A. (U.T.E.) s/ Juicio sumarísimo", Sent. expte. N1 29.876/08, Bs. As., 05.03.2010).
42º- .......el daño moral no es contemplado como daño resarcible por la Ley N1 24.557, como tampoco el listado del Dec. N1 658/96 lo reconoce como enfermedad profesional derivada de ambiente de trabajo hostil, por lo que se dispuso un monto reparatorio con ajuste a reglas generales, arts. 1.068, 1.069 y 1.078 del Código Civil. Mientras que en el caso "Buonfiglio..." de precedente cita, se fijó un monto reparatorio expresando que la magnitud de la indemnización como regla general se encuentra librada al prudente arbitrio judicial.
43º- .......en un proceso de sostenido acoso sexual, la actora fue compelida a la ruptura del vínculo laboral, lo que significó claramente la provocación voluntaria de la destrucción de su proyecto de vida, de su futuro laboral, económico y personal inmediato, con el consiguiente daño moral derivado de tal obrar disvalioso, hechos que por su gravedad conducen a incrementar en una medida significativa la cuantía de la reparación.
44º- Que en tal supuesto considero ajustado a derecho disponer una reparación por daño moral igual a un año de haberes Esta indemnización se calculará tomando como base el mejor haber devengado durante el último año de la relación laboral, tomándose a este fin el monto de haber a emplear para el cálculo de indemnización por despido. La base antedicha se multiplicará por trece, para obtener la remuneración de un año con inclusión de Sueldo Anual Complementario
FALLO COMPLETO:
Y VISTOS:
Estos autos, Expte. Año 2010, letra "A", NE 3.028, caratulado ""A., D. d. V. c/ P. M. S.A. - Despido".
DE LOS QUE RESULTA:
I) Que a fs. 27/39 comparece representada por letrado apoderado D.d.V. A., con domicilios real y constituido donde cita, iniciando demanda en contra de P. M. S.A., con domicilio que denuncia en el Parque Industrial de esta ciudad, reclamando Indemnización por antigüedad; Preaviso omitido; Integración de mes de despido; Vacaciones proporcionales; SAC proporcional primera Cuota 2010; Haberes adeudados; Indemnización Art. 2 Ley 25.323; y Daño moral, todo estimado en Anexo adjunto como parte de la demanda, con más intereses.
Al relacionar hechos expresa que P. M. S.A. es una importante empresa radicada en el parque Industrial de esta ciudad, dedicada a la elaboración de productos textiles.
Que el día 02 de Junio de 2008 ingresó a trabajar en la empresa demandada, realizando tareas de maquinista.
Que en el inicio de la relación laboral se desempeñó correctamente en el cumplimiento de sus funciones.
Que cumplió sin problemas con sus horarios de trabajo, sin incurrir en inasistencias o demoras injustificadas, que se relacionó en un ámbito de respeto y cooperación con sus compañeros de trabajo y ejecutó las tareas que se le encargaban con diligencia conforme eran las exigencias de la fábrica.
Que demás está decir que no recibió apercibimientos u otra clase de sanción por parte de sus supervisores. Que en ese contexto se desarrolló la relación laboral durante el primer período.
Que sin embargo todo cambió, cuando aproximadamente a fines del año 2009 se le comunicó que en adelante debería realizar principalmente tareas de limpieza. Que en esas funciones sería dirigida por el Sr. O. M., en ese momento encargado de personal de la fábrica, quien le asignaría las funciones diarias. Que entonces, a partir de este momento mi mandante quedó bajo la dirección de ese Sr. M., debiendo acatar sus directivas.
Que ese señor es un empleado jerárquico y apoderado de la empresa, que al poco tiempo de relacionarse con la compareciente empezó a tener un trato diferencial para con ella, insinuando ciertas intenciones de mantener algún tipo de relación amorosa con la compareciente. Que así comenzó a gestarse un ambiente desagradable para la compareciente, quien no tenía ninguna intención de relacionarse con este señor mas allá, claro está, de lo estrictamente laboral. Que sin embargo debía lidiar con el coqueteo permanente de un superior, lo que de por sí genera un desgaste psicológico para cualquier mujer. Que esa situación se fue agravando con el tiempo, y ante la negativa de la compareciente, esas insinuaciones iniciales degeneraron en manifestaciones expresas y guarangas, por parte de ese Sr. M., quien a esas alturas requería torpemente a la compareciente para que accediera a tener relaciones sexuales con él, incluso en el mismo recinto de la fábrica. Que la compareciente debió soportar expresiones desagradables y groseras tales como "vamos a pisar", que de manera constante y ni bien empezada la jornada laboral, su superior, O. M., le propinaba. Que es el caso que en las oficinas contiguas a aquellas donde la compareciente realizaba sus tareas de limpieza se realizaban reparaciones, motivo por el cual, en ocasiones se encontraban completamente vacías. Que eso parecería ser que encajaba perfectamente con las desleales intenciones de este Sr. M., quien aprovechándose de su poder de dirección sobre su subordinada, le indicaba que fuera a limpiar en esas oficinas desocupadas, que luego él entraría y cerraría todo así "nadie se iba a dar cuenta" mientras, claro está, el accedía sexualmente a la compareciente, según lo que fantaseaba y pretendía de la compareciente. Que la compareciente se mantuvo invariable en un permanente rechazo, pero que esa situación, que se reiteraba constantemente, la atormentaba psicológicamente, llegando en muchas oportunidades a quebrarse emocionalmente en su lugar de trabajo, lo cual no podía ser de otro modo si día tras día, ni bien llegaba a su puesto, se veía abordada y acosada inmediatamente por su Jefe, quien además buscaba ya intencionalmente generarle una violencia moral que terminara por quebrantar su voluntad. Que la compareciente debió tolerar recriminaciones humillantes como ser: "que te haces la dura"; "dale si no estás casada", o "quien te crees que sos", como si su posición económica, humildad o su condición de trabajadora no le permitieran elegir libremente con quien vincularse. Que tanto exacerbaba a M. la negativa de la compareciente, que empezó a realizarle recriminaciones violentas y completamente injustificadas respecto de las tareas que realizaba en la fábrica, y por las cuales nunca había tenido problemas en el pasado.
Que todo este tormento debió ser soportado prácticamente en soledad por la compareciente, en primer lugar porque el Sr. M. se encargó cuidadosamente de realizar sus tormentos en privado, y en segundo lugar porque si bien algún compañero intentó calmarla, e incluso le prometió hablar con el jefe, finalmente, y como es habitual en estas situaciones, desistían ante el temor y la amenaza de perder su empleo.
Que finalmente todo este trastorno moral sufrido por la compareciente terminó por afectarla de tal modo, que de solo imaginar lo que le esperaba al llegar a su trabajo ya temía concurrir. Que así es que el día 15 de Febrero de 2010 directamente la compareciente no asistió, quedándose en su hogar.
Que esa inasistencia se extendió por una semana, lo cual nunca había ocurrido en el pasado, y que si bien la falta fue prolongada, es totalmente comprensible en una mujer que se veía permanentemente ultrajada como sucedió con la compareciente.
Que el día 22 de Febrero de 2010 la empleadora le envía CD NE 069475880, cuyo texto transcribo en Considerando V), al que me remito. Que ante la intimación, y el temor a perder su empleo, la compareciente retornó a sus tareas. Que lamentablemente para la compareciente, en nada había cambiado la actitud del Sr. M., quien se mostraba empecinado en lograr sus propósitos. Que entonces, siendo nuevamente victima de su deleznable accionar, y ya completamente agotada de tanto hostigamiento, la compareciente lo amenazó con hacer público lo que ocurría e incluso denunciarlo con el gerente de la Fábrica, sin importar lo humillante que para ella resultara la situación. Que lejos de ceder en sus actos, M. le manifestó que quien tomaba las decisiones en esa área era él, y que "si quería estar con una mujer a su cargo, nadie se lo iba a impedir", que por lo tanto debía decidir "o pisaba con él o se iba de la fábrica". Que lamentablemente y para sorpresa de la compareciente, en esos términos fue la respuesta que recibió del Gerente de la fábrica, Cristian Herrera, quien anoticiado del hecho por la compareciente, maliciosamente le contestó que: "M. es dueño de hacer en la fábrica lo que él quiera, no solo con ella sino (con todas las mujeres que están ahí! Podía cogerlas delante de todos, y nadie le iba a decir nada". Que en otras palabras, de esos dichos tenía que entender que el Sr. M. gozaba de una especie de autorización para saciar sus deseos sexuales con las trabajadoras a él subordinadas.
Que semejante situación es inconcebible, y realmente incomprensible que pueda ocurrir en el siglo XXI y en una comunidad de trabajo con apariencias de normalidad. Que los términos usados en su escrito son necesarios para describir la situación aberrante que vivió la compareciente. Que a pesar de que se había hecho público lo acontecido, M. nunca desistió de sus propósitos, que por el contrario pareciera que mientras más difícil le resultara quebrar la voluntad de la compareciente, más se empecinaba en lograrlo, ahora ya con la amenaza constante de dejarla sin trabajo, o como le decía habitualmente "te voy sacarla poco a poco, así no cobras nada".
Que el día 05 de Marzo de 2010, mediante nota suscripta por el apoderado de la Empresa, se le comunicó a la compareciente que se le aplicaba una suspensión de seis días por las inasistencias referidas supra, nota que transcribo infra, Considerando V.1), al que me remito. Que consternada la compareciente decidió, en un último intento por defenderse, recurrir al representante del gremio, Sr. Cáceres, quien la llevó a hablar con el Sr. Subsecretario de Trabajo, Sr. Maza.
Que en esa oportunidad redactaron una Carta Documento donde se relataba lo acontecido, que supuestamente la habrían enviado a los dueños de P. M. S.A., citándolos a una supuesta audiencia. Que sin embargo, cuando concurrió la compareciente a la citada audiencia, no se le permitió ingreso, manifestándole la secretaria del Sr. Maza que ya se había hecho todo aquello que estaba a su alcance, que por lo tanto, para continuar debería buscar un abogado. Que resignada la compareciente volvió a su hogar y, una vez más, pensó que podía luchar para que cesara esa situación, y de ese modo mantener su fuente de trabajo.
Que al finalizar el término de la suspensión se presentó a trabajar, el día 16/03/2010, como debía hacer según la nota mencionada, cuándo, y por increíble que parezca luego de la trascendencia de lo sucedido, debió soportar nuevamente al Sr. M., quien ahora además de sus pretensiones sexuales, le recriminaba violentamente el haber denunciado lo acontecido ante el gremio. Que a tal punto llegó la arbitrariedad de M. que los días siguientes, 17 y 18 de Marzo de 2010, cuando la compareciente pretendió presentarse en su puesto de trabajo, nuevamente no le permitió el ingreso, manifestándole expresamente que las condiciones para reintegrarse al servicio pasaban solamente por prestarse a su deseo sexual. Que esto acrecentó el fuerte impacto emocional que venía sufriendo la compareciente, quien ante la imposibilidad de seguir soslayando esa situación, y aún con la incertidumbre de si podría probar el acoso del que era víctima, decidió actuar por su cuenta y recurrir a un abogado particular, y así es que le remitió a la empresa carta documento cuyo texto transcribo en Considerando VI), al que me remito.
Que está claro que una Carta Documento de ese tipo merece un tratamiento por demás cuidadoso por parte del empleador, que se trata de una grave denuncia realizada por una trabajadora, que al menos debe ser atendida con la debida diligencia, procurando investigar la verdad de los hechos para tomar las medidas adecuadas y velar así por la integridad psicofísica de todo el personal. Que por el contrario, la empleadora se limitó a responder, mediante CD NE 070533046 de fecha 25.03.2010 suscripta por el Dr. Federico Raúl Trueba, transcripta en Considerando VIII), al que me remito.
Que es importante aclarar, a fin de desenmascarar las artimañas usadas por la empresa, el texto de la carta documento CD NE 070537502 a la que se hace referencia, que transcribo en Considerando VII), al que me remito. Ahora bien, esta CD fue suscripta por el Sr. O. M., el día 16 de Marzo, es decir el día en que la compareciente se reincorporó a su trabajo y recibió los reproches y requerimientos mencionados supra, sin embargo la CD recién fue recibida por ella el día 18 de igual mes. Que en consecuencia los días 17 y 18 se le negó el ingreso a la compareciente, se la agravió en su persona, amén del ya injuriante y reiterado acoso por parte de M., y ahora "formalmente" en base a una sanción de la que todavía no había sido notificada.
Que además, la vaguedad con la que se describen las conductas que motivan la sanción, como así también quien la suscribe, el mismo M., sencillamente deja en evidencia cual era la verdadera causa de la sanción, como así también su finalidad.
Que el Sr. M. no podía tolerar que la compareciente se continuara negando a sus requerimientos. Que en otras palabras esa carta documento no es más que la implementación del propósito de ese Sr. M., quien utilizaba la fuente de trabajo de la compareciente como un modo de quebrar su voluntad, con la reiterada amenaza "te voy a sacar de a poco y no vas a cobrar nada".
Que a esas alturas la compareciente sencillamente no quería concurrir más a su empleo, se resistía a continuar lidiando con esa situación, y sin dudas habría renunciado de no ser por la necesidad de mantener sus ingresos.
Que por su parte la empleadora, con un claro propósito de encontrar un justificativo al despido, libró CD NE 070532332 de fecha 28.03.2010, pieza cuyo texto transcribo infra, Considerando IX), al que me remito.
Que la compareciente enérgicamente contestó mediante CD NE 097161502 enviada el 01 de Abril de 2010, cuyo texto transcribo infra, Considerando X), al que me remito. Que como surge del texto, se dejó bien en claro a la empresa cuál era el motivo real de las faltas, que se le manifestó nuevamente el acoso del que era víctima, y se la intimó a que diera una solución a la grave situación que estaba padeciendo, bajo el apercibimiento de considerarse despedida ante la imposibilidad de continuar asistiendo a un ambiente de trabajo donde se la injuriaba no solo como trabajadora, sino fundamentalmente como mujer. Que nuevamente remarca que un subordinado había puesto en conocimiento de la empresa una situación de suma gravedad.
Que se estaba advirtiendo una situación de despido indirecto por acoso sexual, con la consecuente y constante violencia moral ejercida por un jerárquico de la firma.
Que resulta cuanto menos sorprendente que P. M. S.A. haya recurrido al silencio, máxime cuando por imperio del Art. 57 de la LCT, debió responder dentro de los dos días hábiles, bajo apercibimiento de generarse presunción legal en su contra, en el caso, de que conocía la conducta acosadora de su empleado jerárquico M., y que la apañaba puesto que no tomó ninguna medida para revertir su proceder.
Que ni siquiera se molestaron en investigar los graves hechos denunciados. Que así es que a la compareciente no le quedó otra alternativa que considerarse despedida indirectamente, por la grave injuria laboral que esa situación le ocasionaba. Que por ello envió a la patronal un nuevo TCL, CD NE 097161374, de fecha 12 de Abril de 2010, por el cual comunica el despido indirecto por exclusiva culpa de la patronal, transcripto en Considerando XI), al que me remito.
Que la empleadora, denotando nuevamente un manejo burdo de la situación, envió una maliciosa, falaz y extemporánea CD NE 070536422, de fecha 16.04.2010, transcripta en el Considerando XII), al que me remito. Que como dijo, ante la extemporaneidad de la respuesta de la empresa, además de hacer caso omiso a las graves acusaciones que venía realizando la compareciente, es que envió CD NE 097138061 de fecha 20 de Abril de 2010, dando por finalizado el extenso e improductivo intercambio epistolar, pieza que transcribo en Considerando XII.1, al que me remito.
Que se está en presencia de un caso complejo, no desde el derecho, sino de lo complicado que se torna la acreditación de este tipo de conductas.
Que por su parte la empleadora omitió negligentemente velar por la integridad psicológica y física de una subordinada suya, y en consecuencia la disolución del vínculo laboral fue por culpa exclusiva de la patronal.
Que la compareciente no podía entender que la empresa en la cual se había desempeñado, de importante trayectoria en esta ciudad, haya consentido las conductas inmorales e injuriantes de su empleado jerárquico O. M., y que en consecuencia se viera sometida a esa situación de violencia moral y degradación de su integridad como trabajadora y mujer. Que esto consideró una grave injuria laboral infringida por la patronal permisiva, que la llegó a afectar psicológicamente y la llevó a asumir la ruptura de la relación conforme autoriza el Art. 242 de la LCT.
Que debe considerarse ajustada a derecho la situación de despido indirecto en que se colocó la compareciente, ante la grave injuria que significa para una trabajadora el acoso sexual, con la consecuente violencia moral de la que fue víctima. Que es importante tener en cuenta que el Sr. O. M. detentaba las funciones de encargado del personal de la empresa, y como tal representa a la misma ante sus inferiores. Que esa posición jerárquica le permite ejercer un poder de dirección sobre sus inferiores que de hecho se efectivizó, por ejemplo, mediante la asignación de tareas o la aplicación de sanciones (suspensiones) a la compareciente que, con justificativos absurdos como "conversar y retrasar la producción" escondían la desleal intención de quebrar la voluntad de la compareciente.
Que entonces es mediante este abuso de poder que el Sr. M. acosó a la compareciente, sometiéndola a situaciones más que desagradables, para que accediera a sus deshonrosos requerimientos o que en caso contrario perdiera su empleo.
Que ese acoso lesionó la dignidad, el pudor y la honra de la compareciente, y que se presionó sobre su derecho de libre determinación sexual del que goza toda persona, de cualquier clase y condición económica y en cualquier ámbito que se desempeñe.
Que esa situación injuriante terminó por desgastarla moralmente llevándola en varias oportunidades al borde de la renuncia, como una forma de evadir a ese permanente asedio.
Que como dijo, la compareciente, ya sea verbalmente a través del Gerente Cristian Herrera, como así también mediante CD NE 070539772, puso en conocimiento de la empresa la persecución y las graves injurias de que era víctima.
Que es importante remarcar que ya sea por temor a perder el empleo, por pudor, vergüenza, humillación, o el razonable temor de no poder probar lo que se afirma, resulta muy difícil para una mujer exteriorizar este tipo de situaciones, por lo que la mayoría de las veces, quedan guardadas en su ser más íntimo.
Que entonces deberá comprenderse lo intolerable que resultaba ese hostigamiento moral, para que la compareciente, asumiendo los temores antes señalados, decidiera o tuviera el coraje de dirigirse a personas extrañas contándoles lo sucedido. Que solo se encuentra explicación si se comprende la desesperación que se puede vivir en esa situación y la necesidad imperiosa de encontrar quien la defienda, lo que no pudo lograr dentro de la comunidad de trabajo.
Que entonces, si la compareciente anotició de lo acontecido a la empleadora, ésta al menos debió investigar lo que estaba sucediendo y tomar medidas urgentes y eficaces para resolver la cuestión, para asegurar así la integridad moral de la compareciente y del ambiente de trabajo en general.
Que la demandada, como dijo, debió investigar debidamente el hecho, y en base a su poder de dirección pudo disponer medidas que salvaguardaran a la compareciente, pudiendo modificar las tareas o el horario en que las mismas debían cumplirse, o más aun, pudo tomar medidas radicales contra el Sr. M. que con su actuar ponía en riego la responsabilidad de la firma.
Que en este sentido la jurisprudencia (CNAT, Sala II; Autos "R., F. c/ Cablevisión S.A.". RCyS 2007, 1124 - LL, 26/12/2007 con nota de Tomás Ignacio González Pondal) es uniforme al señalar que:
"...el empleador debe velar irrestrictamente por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT), de la misma forma que debe preservar también la dignidad del trabajador cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que le garantiza "condiciones dignas y equitativas de labor" (art. 14 bis C.N.).
"De ahí que el principal no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus dependientes sino que ello constituye una exigencia derivada del principio de buena fe exigible al buen empleador y lo esperable de éste (arts. 62/63 y concs. LCT)".
Que más determinante resulta lo dicho por la CNAT, Sala VIII ("D., A. B. c/ El Parlamento S.A.", LLOnline, AR/JUR/3932/2008):
"Desde ya, debo poner de relieve que la ley positiva, acaso desde su mera literalidad, no obliga a un empleador a segregar de su staff a un trabajador que perturba la tranquilidad de espíritu de una compañera de trabajo con desmanes y gestos que afectan su dignidad; sin embargo, si opta desde la libertad por conservar la relación laboral con quien se sindica como agresor, también opta por asumir los riesgos que desde el plano de la organización empresaria le significará contar con un dependiente que, fuere por la razón que fuere, será apto para conspirar contra la existencia de un ambiente laboral decente y sano, para cuya concreción es básico que comience por ser digno desde el plano humano".
Que muy por el contrario de lo debido, la empresa, mediante CD NE 070533046, no hizo más que negar de manera genérica las graves denuncias realizadas por la compareciente. Que sorprendentemente, en las demás comunicaciones enviadas por la compareciente, la empresa recurrió al silencio, lo cual denota el total desinterés de la misma por proteger la dignidad de sus dependientes y del ambiente de trabajo. Que a tal punto llega esa desidia o incluso malicia, que cuando mediante CD NE 097161502 la compareciente intimó a que la empleadora le hiciera saber si haría cesar las conductas de acoso del Sr. M., bajo apercibimiento de considerase despedida, la empresa no contesta, dando entonces por consentidas las ilícitas e injuriantes conductas de su encargado de personal, el Sr. O. M..
Que entonces, además del acoso sufrido por parte de ese señor, la compareciente fue víctima también de la desidia e irresponsabilidad de la empleadora, que con su actitud pasiva toleró el actuar ilícito de su subordinado O. M., quedando entonces la compareciente a merced de los renovados ataques de éste. Que así es que no le quedó otra alternativa que considerarse despedida ante la grave situación que atravesaba.
Que esta demás decir que esta postura encuentra amplio asidero en la jurisprudencia.
Que en el fallo que vino citando la Cámara (CNAT, Sala VIII, "D., A. B. c/ El Parlamento S.A.", LLOnline AR/JUR/3932/2008) concluye:
"Por razones de buen decir, me abstengo en este voto de efectuar una repetición textual de los diversos términos y epítetos soeces con qué P. se dirigía de manera reiterada a la actora en presencia de otros trabajadores y aún de los asistentes al local, circunstancia que denota negligencia por parte de la empleadora, quien es responsable por los hechos de su dependiente, al omitir, aún desde una reprochable ignorancia y pasividad, la adecuada vigilancia y adopción a tiempo de medidas tendientes a sustraer a la trabajadora de los tratos indignos a los que fue sometida por el compañero de trabajo...
"...En este orden conceptual fue ajustada a derecho la denuncia del contrato que formuló la trabajadora con fecha 17 de mayo de 2006, porque la empleadora no adoptó a tiempo medidas eficientes que resguardasen a la dependiente de las conductas nefastas y modos repugnantes de su compañero de tareas, imponiéndole en los hechos, un entorno laboral lesivo de su dignidad".
Que en igual postura la misma Cámara (CNAT, Sala VII, "Givone, Julieta Belén c/ Aguas Danone Argentina S.A.", LL, 03/09/2009 con nota de Tomás Ignacio González Pondal) tiene dicho que
"...si bien el "acoso moral en el trabajo" aún no se halla legislado como figura autónoma justificante del despido, no resulta ser menos cierto que ello puede constituir injuria en los términos del art. 242 L.C.T. y justa causa de despido, conforme la ponderación que realice el juez y en virtud del carácter tuitivo de la legislación laboral en atención a la naturaleza del vínculo que se suscita en una relación laboral dependiente además de las modalidades y circunstancias personales en cada caso.
Agrego a ello que "por acoso en el lugar de trabajo hay que entender cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo" (conf. Marie-France Irigoyen, "El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana", Edit. Paidós, Bs. As., 2000, pág. 48 y sgtes.).
Es un fenómeno que no solo provoca deterioro del ambiente de trabajo sino que también ocasiona y favorece el absentismo, ya que produce un serio desgaste psicológico en el trabajador que lo padece, conociéndose hoy en día con el término de "mobbing" (de mob: muchedumbre, manada, plebe; de ahí la idea de incomodidad fatigosa, conf. Irigoyen, op. cit.)".
Que de lo expuesto considero suficientemente justificada la conducta seguida por la compareciente. Que el actuar ilegal y reprochable del Sr. M., como también de la empleadora, configura una injuria laboral grave, causal de despido indirecto por exclusiva culpa de la patronal.
Que discrimina el detalle de lo adeudado en la Planilla de Liquidación que adjunta como Anexo de la demanda, a la que se remite. Que sin perjuicio de ello se refiere sintéticamente sobre algunos de los rubros reclamados en particular.
Que tratándose de un despido indirecto, por exclusiva culpa patronal, el mismo debe tenerse a todos los efectos como despido injustificado, y como tal le corresponden las indemnizaciones de los arts. 245, 232 y 233.
Que para el cálculo denuncia como mejor remuneración aquella que le corresponde conforme el convenio aplicable, correspondiente al mes de Febrero de 2010, que ascendía a la suma de $ 2.471,11.
Que corresponde el agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 2 de la Ley 25.323, porque intimó por 48 horas al pago de las indemnizaciones de la LCT, sin que lo hiciera efectivo, con lo cual el trabajador debe iniciar el presente juicio, lo que torna operativa la misma.
Que entiende que debe indemnizarse el daño moral sufrido por la compareciente en virtud de que el sistema indemnizatoria tarifado de la Ley 20.744 y sus modificatorias no contiene, en su estimación, contenido alguno que tenga relación con la clase de padecimientos de los que fue injustamente víctima la compareciente, no pudiendo resultar entonces óbice para la indemnización que se reclama.
Que esa postura encuentra amplio sustento jurisprudencial, que entiende se debe indemnizar al trabajador cuando el distracto se ha producido por actos de acoso moral, acoso sexual o Mobbing, por parte del empleador o sus dependientes.
Que al momento de fundamentar esa indemnización, la mayor parte de la jurisprudencia opta por enmarcarla dentro de la responsabilidad extracontractual legislada por los arts. 1.068, 1.069, 1.078, 1.113 y conc. del C.C.
Que la CNAT, Sala III ("P.E.V. c/ Bandeira S.A.", cita Online, AR/JUR/8867/2006), sostuvo:
"En el caso se trata de conductas ilícitas de las cuales fue víctima la actora durante el desarrollo del vínculo laboral protagonizadas por quienes, por sus funciones jerárquicas, representaban al empleador en el lugar de trabajo y los daños ocasionados resultan resarcibles por aquél aún en ausencia de un vínculo contractual por los hechos del dependiente (art. 1.113, 11 párrafo, Código Civil)".
Que al respecto la CSJN sostuvo que el principio del "alterum non laedere" tiene raíz constitucional (art. 19 Ley Fundamental, conf. en autos "Santa Coloma, Luis I. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos", del 5/8/86); y aún más explícitamente ha sostenido que "... los arts. 1.109 y 1.113 del Código Civil sólo consagran el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero.
El principio 'alterum non laedere', entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica" (conf. "Fernando Raúl Günther c/ Nación Argentina", del 5/8/86, CSJN, Fallos: 308:1118; SD 82787 del 10/10/2001, "Michelín, Juan Carlos c/ Cemmex S.A. s/ daños y perjuicios", del registro de esta Sala)".
Que también, en otro de los fallos citados (CNAT, Sala VIII, "D., A. B. c/ El Parlamento S.A.", LLOnline AR/JUR/3932/2008) se dijo que:
"...tiene derecho a ser resarcida de los agravios morales que padeció durante la vigencia de la relación laboral como consecuencia del obrar antijurídico de su compañero de tareas por los que la patronal debe responder (artículo 1.113 primer párrafo del Código Civil).
"Fue víctima de malos tratos reiterados que afectaron su dignidad y su honor (ilicitud) provenientes de un dependiente de la empleadora, los que se concretaban con ocasión de las funciones ejercidas a favor de la demandada.
"No resulta óbice la tarifa del artículo 245 LCT para el caso de despido injustificado que no contiene, en su estimación, contenido alguno que tenga relación con los padecimientos a los que se ha hecho referencia, circunstancia que desplaza los argumentos defensivos atingentes a la inoperancia del derecho común en el sub judice".
"Que a más de lo expuesto debe recordarse que la Legislación Laboral también contiene normativa atinente que permite, en base a criterios interpretativos protectorios del trabajador afectado, fundar esta responsabilidad del empleador por el daño moral causado a su dependiente.
"Que esa responsabilidad del empleador puede surgir del Deber de seguridad que pesa sobre el mismo, como se afirmo en el fallo "R., F. c/ Cablevisión S.A." (CNAT, Sala II, RCyS 2007, 1.124 - LL 26/12/2007 con nota de Tomás Ignacio González Pondal 26/12/2007, cita Online: AR/JUR/7450/2007):
"...como la ley 24.557 no contempla en ningún supuesto al daño moral como daño resarcible, así como el listado del decreto 658/96 no reconoce entre las enfermedades profesionales las derivadas del ambiente hostil de trabajo, resulta evidente que, para una contingencia como la juzgada en autos y su consecuente derivación dañosa, dicha ley no otorga prestaciones.
"Tal como la jurisprudencia y la casi totalidad de la doctrina sostienen desde 1996, las limitaciones reparatorias introducidas por el art. 39 apartado 1 de la LRT, y por su tributario art. 75 inc. 2 LCT, no operan cuando el régimen especial de indemnizaciones tarifadas no contemplan la contingencia o el daño y por ende no otorgan prestaciones.
"Es decir que, en el presente caso, la regla del art. 75 párrafo 2 de la LCT no tiene virtualidad al remitir al sistema de prestaciones tarifadas de la ley 24.557 en tanto la contingencia y el daño sufrido por la demandante no encuentran en esta norma cobertura ni prestaciones.
"Como corolario de ello, corresponde fijar una reparación con las reglas generales que emanan del derecho común según los arts. 1068, 1069 y 1078 del Código Civil".
Que puede inclusive surgir del cúmulo de deberes a cargo del empleador, que en forma genérica puede decirse que tienen por finalidad proteger al trabajador en su indemnidad, tanto física como psíquica.
Que así se dijo (CNAT, Sala III, "P. E. V. c/ Bandeira S.A.", cita Online AR/JUR/8867/2006) que
"Si bien, como señalara, el sustento de la reparación que propongo es de orden extracontractual tampoco puede perderse de vista que la Ley de Contrato de Trabajo, que rigió el vínculo habido entre las partes, así como la ley 23.592 (B.O. 5/11/88), vedan expresamente cualquier tipo discriminación, en concreto, también la fundada en razones de sexo (arts. 17, 81, 172 de la primera de las leyes citadas, art. 11 de la segunda).
"Conviene recordar que el contrato de trabajo como cualquier otro contrato debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198, Código Civil) y esta preceptiva de carácter general cobra peculiar relevancia en el ámbito de las relaciones laborales pues el art. 63 de la L. C T. consagra la obligación de obrar de buena fe de modo expreso e impone a las partes el deber de ajustar su conducta a lo que propio de un buen empleador y de un buen trabajador, pesa también sobre ellas el deber de adoptar todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del contrato, de la ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad (art. 62, en sentido análogo, SD 88280 del 6/11/2006 "Méndes Diz, Jorge Enrique c/ P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", del registro de esta Sala).
Entre estas obligaciones de conducta genéricas deben incluirse también las que emanan los arts. 65, 66 y 68 de la L.C.T., que disponen que el empleador en el ejercicio de las facultades de dirección debe preservar y mejorar los derechos personales y patrimoniales del trabajador y al introducir cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación de trabajo debe evitar todo proceder que cause perjuicio material o moral al trabajador, en virtud del principio de indemnidad que es propio del vínculo laboral y que está receptado por las normas ya citadas y también por los arts. 76 y 77 de la L.C.T.
Siempre debe poner especial cuidado en respetar la dignidad del trabajador, excluyendo toda forma de abuso de derecho.
Por ello al haberse acreditado que la actora fue víctima de acoso sexual considero procedente la reparación por daño moral, pues se configuró una situación ilícita por parte de empleados superiores de la empresa que afecta la dignidad de la trabajadora y que le causa un perjuicio moral que debe ser resarcido, aún en ausencia de relación de trabajo".
Que de lo dicho resulta que, atento a las particularidades del caso, lo ilícito e injuriante de la conducta de la empleadora, ya sea en base a los principios del derecho civil o sea en base a los del derecho Laboral, debe repararse el grave perjuicio moral que ha sufrido la compareciente.
Que en cuanto a la fijación del monto del daño moral, es facultad privativa del judicante en base a las circunstancias especiales que rodean cada caso concreto.
Que en el caso de la compareciente, al tratarse de una verdadera humillación a la que fue sometida por parte de un jerárquico de la demandada, la absoluta despreocupación de la empresa de, al menos, investigar los hechos que le estaba denunciando la compareciente, y la circunstancia de que finalmente tuvo que perder el empleo por esa situación, estima que el Tribunal debe fijar un monto que amén de reparar mínimamente el daño moral, sirva también como una suerte de medida ejemplificadora que evite la proliferación de este tipo de conductas en el mundo del trabajo.
Que ante la necesidad de efectuar una estimación de lo que reclama por este concepto, estima que el mismo nunca podrá ser inferior a $30.000,00.
Cita derecho, ofrece prueba y concluye peticionando la admisión de la demanda en el modo expuesto.
II) Que corrido traslado de la demanda (fs. 43/43vta.) según lo dispuesto mediante proveído de fs. 41/41vta., el mismo fue contestado por la accionada representada por letrado apoderado mediante escrito de fs. 47/51, constituyendo domicilio donde cita.
Ab initio de su presentación plantea excepción de falta de personería para obrar -resuelta mediante Auto Interlocutorio agregado a fs. 57/60-, solicitando el rechazo de la demanda, con costas.
Que en el responde efectúa genérica negativa de los hechos vertidos en la demanda de autos. Expresa que es cierto: que la actora se desempeñaba bajo directivas de la patronal desde el 02 de Junio de 2008; que cumplía sus tareas de lunes a viernes en el horario de 06:00 a 15:10 horas; que la actora se desempeñaba correctamente en el cumplimiento de sus funciones y conforme a las exigencias de la empresa, en referencia a un operario textil (sección limpieza). Que niega que la actora cumpliera desde fines del año 2009 en su totalidad con las obligaciones impuestas. Que es cierto que la actora en sus funciones era dirigida por el señor O. M., por ser esta persona en esos momentos el encargado del personal de la fábrica. Que niega que ese empleado de apellido M. sea empleado jerárquico y apoderado de la fábrica. Que es cierto categóricamente que la causal argumentada es falsa. Que niega que ese señor O. M. allá tenido intenciones de relacionarse con la actora o tener un trato diferencial con ella, más aún de desconocer la compareciente que esa persona "allá querido tener las intenciones o insinuaciones de ciertas intenciones de mantener algún tipo de relación amorosa con la trabajadora". Por lo que también niega que esa relación se allá ido agravando con el tiempo y ante supuestas negativas de la actora, por lo que también niega que esas insinuaciones iniciales degeneraran en manifestaciones expresas y "guarangas" parte del señor M. Oscar, o bien actuara torpemente para con ella. Que niega categóricamente que en horario de trabajo, en las instalaciones de la Empresa allá habido instalaciones bacías u oficinas desocupadas, como relata la actora. Que es cierto que la actora remitió telegrama con fecha 25 de Abril de 2000, rechazando el despido e intimando al pago de indemnizaciones de ley. Que niega que la situación en el establecimiento de la Empresa, que la actora soportara situaciones humillantes y recriminaciones violentas e injustificadas respecto de las tareas que realizaba en la Fábrica. Que es cierto que la actora no allá concurrido a su lugar de trabajo en la fecha del 15 de Febrero del 2010, por no asistir a la empresa. Que es cierto que dicha inasistencia se allá extendido por una semana aproximadamente. Que es cierto que la compareciente allá enviado con fecha 22 de Febrero del 2010, Carta Documento NE 069475880 y que es cierto el texto narrado por la actora, en cuanto a lo manifestado por la compareciente en CD de mención, expresando el requerimiento de reintegrarse a sus tareas habituales de trabajo en plazo de 24 hs., Caso contrario se considerara despedida por abandono de tareas. Que niega conocer expresiones vertidas supuestamente por el señor O. M., referentes a la supuesta continuación de su actitud. Que niego que la compareciente como Directivo (Gerente) de la Fábrica, allá recibido reclamo alguno por parte de la actora en referencia a algún tipo de supuesta conducta que tenga como titular al señor M., conforme a lo narrado por la Actora en el escrito de la demanda impetrada en contra de la Firma "P. M. S.A.". Que niega categóricamente el carácter vertido por la actora, cuando dice que esta situación se hizo público conocimiento, cuando en referencia a ello, sigue la actora sin aportar pruebas al respecto, como p.e. las testimoniales. Que es cierto que el apoderado de la empresa, con fecha 05 de Marzo del 2010, mediante Nota comunicó a la actora que se le aplicara una suspensión de seis (6) días. Que a más de todo ello, la compareciente desconoce el supuesto obrar de la actora, cuando manifiesta que recurrió al gremio del rubro y la continuación de su relato, todo ello porque jamás a la compareciente se le comunicó algo semejante. Que como consta en autos, la justificación de por la cual "P. M. S.A." no le permitió a la señora A., el ingreso al establecimiento. Que es cierto que la Actora tubo otras sanciones por su conducta misiva para con la empresa. Que a más de reconocer la actora que en el presente caso se trató de un despido con causa de la actora. Que la prueba fue y es aportada por la misma actora, en cuanto a todo su relato y más aún en referencia cada una de las CD mencionadas en el escrito de la demanda, por lo que las reiteradas inasistencias de la trabajadora y el cúmulo de sanciones impuestas a ella, hizo ver en la contraria su voluntad de no seguir en la empresa, a la que la compareciente, a más de ver un proceder inusual de un trabajador, vio el detrimento para la empresa y el daño que ello podría ocasionar a corto o largo plazo, originado el mismo en su comitiva en el cumplimiento de las obligaciones de todo trabajador, lo que conlleva la responsabilidad laboral, lo que fue simulado y debidamente aducido por la actora en todo momento, a la vez fruto de un relato por demás extenso en cuanto al supuesto daño moral, no así en referencia a la situación fáctica y jurídica que envuelve el libelo de la situación, sin expresar la verdadera intención que tubo al actuar de la actora en cuanto esa y esta manera, forzando una situación de abandono de tareas y llevarlo a un encuadre de despido indirecto. Que es cierto que la patronal remitió carta documento ratificando dicha situación y confirmando el despido con causa. Que no es cierto acerca de las circunstancias y actuaciones labradas ante la Subsecretaría de Trabajo. Que afirmo expresamente que la actora no haya justificado sus reiteradas inasistencias o bien, su omisiva a la decisión tomada por la empresa. Que niega: que la patronal haya preparado el camino para argumentar algún despido incausado; haber despedido sin causa a la actora; adeudar los rubros que la actora en autos reclama infundadamente, en lo referente a daño moral. Que la única verdad de los hechos es la que a continuación expone, y que todo otro hecho o circunstancia que se aparte de su escrito, carece de seriedad y fundamento. Que la actora comenzó a desempeñarse bajo directivas de la compareciente el día 02 de Junio de 2008, cumpliendo tareas de operario (Sección Limpieza) en el horario habitual de trabajo. Que no pasó mucho tiempo desde su ingreso, para que la actora comenzara a incumplir sus obligaciones (aproximadamente un año), consistentes en inasistencias injustificadas, falta de esmero en sus labores, aducir conflictos con sus compañeros de trabajo. Que a raíz de ello y con el solo objetivo de preservar su trabajo, es que la compareciente comenzó a intimarla en forma verbal a que regularice su accionar, para no ser sancionada en forma efectiva. Que en vano fueron esas intimaciones, toda vez que la actora prosiguió con su incumplimiento y conducta maliciosa, siendo sancionada en innumerables oportunidades, conforme ella lo manifiesta en el escrito de la demanda. Que nada de intachable tiene la conducta de la accionante, calificada por ella de "ejemplar" en su demanda, al decir que ha cumplido en su totalidad con las obligaciones impuestas. Que en definitiva la situación de despido indirecto y por culpa de la actora, el que es objeto de la presente demanda se encuentra totalmente justificado y responde a la exclusiva culpa y responsabilidad de la hoy accionante. Que la actora trata de justificar sus incumplimientos reiterados imputando a la patronal conducta inexistente, como son el supuesto accionar de un empleado de la Empresa, quien a más de que en aquella oportunidad allá ocupado un cargo o se allá desempeñado en una función. Que igualmente podrá observarse que la actitud de la patronal fue más que comprensiva, evitando en innumerables oportunidades sanciones efectivas como la suspensión, amonestando tan solo a la empleada para preservar su trabajo. Que es así que ante nueva falta sin aviso o bien, generar comentarios o situaciones ajenas al ámbito laboral, la patronal procedió a despedir con justa causal a la accionante, el día 05 de Abril de 2000. Que sus reiteradas inasistencias fueron la causal de este despido, toda vez que las obligación impuesta por ley, de prestar trabajo fue incumplido por la actora causando así una clara e irrefutable "injuria a la patronal". Que de allí se desprende la improcedencia del reclamo objeto de la acción, ya que las indemnizaciones previstas por la L.C.T., "preaviso e indemnización por antigüedad" no son debidas por el empleador en caso de despido con justa causa. Que sobre el tema la doctrina y jurisprudencia son unánimes al sostener:
"...b)- Situaciones injuriosas: Lo numeroso y variado de las situaciones que pueden configurar la "injuria" a los intereses del empleador, que por su gravedad justifican el "despido por justa causa o incumplimiento" del trabajador......
"Bajo la primera rúbrica, despido por defecto de la prestación básica considera:
"1)- Las repetidas e injustificadas faltas de asistencia y puntualidad al trabajo..." (Tratado de Derecho del Trabajo, Vázquez Vialard y ots., T V, pág. 382 y ss.).
"a)- Faltas de asistencia y puntualidad: El deber de "prestar trabajo" configura la primera y más importante obligación del trabajador. Sabemos que su prestación es personalísima y debe ser realizada en las condiciones materiales establecidas en el contrato de trabajo... Cuando las ausencias o las faltas de puntualidad, por su reiteración o gravedad, exteriorizan una conducta renuente del trabajador, se crea una "situación injuriosa" que puede justificar la extinción del contrato de trabajo por parte del empleador" (ob. cit., pág. 385, párr. 195).
Que de esas citas se concluye con la existencia de un despido justificado, causado por la falta de cumplimiento de las obligaciones de la actora, en especial la de "defecto de la prestación básica", lo que implica falta de prestar trabajo, configurado por la falta de puntualidad y faltas al trabajo. Que por ello debe rechazarse la demanda, con costas.
Que a fs. 19 comparece la actora, mencionando sus pretensiones, pero que a la vez aduce cuestiones vinculadas directamente a un asunto prejudicial, planteando un relato en los hechos que forman parte del relato de la demanda y específicamente en el Apartado IV- DE LO RECLAMADO: en el que hace mención a distintos a ítemes generadores de la indemnización reclamada, más concretamente en la parte relativa al daño moral, donde se hace mención de todo ello se basa en padecimientos injustificados por la parte actora y como empleada de la empresa P. M. S.A., situación que lo lleva a preguntarse qué prueba aporta la actora al respecto. Se pregunta por qué no instó causa penal al respecto, si se manifiesta total conducta injustificada, haciéndose referencia a conductas ilícitas de las cuales fue víctima, en su vínculo y ámbito laboral, donde se encontraba presente supuestamente el amparo de los superiores y más por tratarse de un empleado con funciones jerárquicas en cuanto a la empresa de mención. Se pregunta que si todo ello fue tan grave en el padecimiento, no hay pruebas por aportar al respecto, o solo nos limitamos a referirnos al supuesto padecimiento y la estimación tarifada en cuanto al daño moral supuestamente producido en la actora, los cuales originaron un desgaste en lo psicológico en la persona de la actora. Que ese planteo por la actora resulta a todas luces improcedente, por ser un supuesto, que si bien se encuentra contemplado por nuestra ley y la jurisprudencia, pero ello no acaba allí, sino que por lo menos elementos probatorios, indiciarios o presuntivos deberían aportarse y concurrir al respecto, ya sea en una situación de fondo o de forma (en vinculación al tiempo, espacio y modo, con un relato más conciso y contundente).
Que aduce en su escrito la existencia de abuso de conductas originadas en actos supuestamente de acoso moral, sexual, razón por la cual la actora jamás formuló por lo menos la correspondiente denuncia policial. Que la actora, a fin de "diferir" con la demandada en afán de su pretensión, invocada en este proceso, intenta un planteo de por más apartado del derecho, a pesar de reconocer expresamente la compareciente la existencia de la obligación, al no negar la relación laboral existente entre la actora con la empresa P. M. S.A., esta última como empleadora, pero que si niega que el distracto se halla producido por ese supuesto daño moral generado por conductas de un empleado de la empresa.
Que se entiendo por prejudicialidad o cuestión prejudicial, aquella que al momento de sentenciar deben ser consideraras en forma previa a la cuestión principal por constituir su antecedente, pero cuya decisión compete a otro fuero o juzgado.
Que le cabe a la actora haber incoado en primer término la correspondiente denuncia por las conductas atribuidas a la demandada en cabeza de un empleado de la empresa, quien en el presente se encuentra cumpliendo funciones en otra dependencia de la misma (correspondiente a otra sección y hasta tanto se dilucide y esclarezca esta situación que tiene como perjudicada a la misma empresa.
Que en primer término no existe en el caso cuestión previa, porque la "denuncia penal" argumentada por la compareciente no fue intentada previamente a la existencia de esta causa, y menos aún tiene argumentos válidos o legales que la unan al presente proceso por no corresponder a derecho, que menos aún se manifiesta como hecho revelador o relevante para la pretensión de la actora. Que por ende y no estando planteado el caso por la actora, la cuestión aducida por ésta, es resulta improcedente y debe ser rechazada sin más trámite.
Que en virtud de ello, no existiendo conforme a derecho cuestión prejudicial alguna que se ajuste a derecho, se solicita el rechazo de lo reclamado en la demanda, en concepto de daño moral. Ofrece prueba, cita derecho y concluye peticionando el rechazo de la demanda como fue expuesto. III)
Que a fs. 128 se deja constancia del fracaso de la Audiencia de Conciliación fijada en estos autos por ausencia de las partes, las que se encontraban debidamente notificadas conforme certificación de Secretaría en foja precitada. IV)
Habiendo tenido lugar la Audiencia de Vista de la Causa, conforme constancias de fs. 129/130, e incorporada la versión taquigráfica de la misma, pasan los presentes a despacho para resolver.
Y CONSIDERANDO:
I) Que como expresé en el Resultando, ab-initio de la contestación de demanda la accionada manifestó negar los hechos vertidos en la demanda de autos (fs. 47vta.).
En tanto tal negativa se efectuara sin referencia a hecho o derecho particular, solo cabe atribuirle el carácter de negativa genérica, entendiéndose que no satisface el requerimiento legal de "confesar o negar categóricamente los hechos establecidos en la demanda..." (art. 173 inc. 11 CPC).
Sobre este particular, lo que comparto, se resolvió que
"Respecto de los hechos esenciales, la negativa categórica exigida por la ley, tiene que ser concreta con referencia a cada hecho" -CNAT, Sala I, 2/3/76, "Abellido, Florencio c/ Petrel S.A.", S.D. 35.747; íd., Sala I, 11/2/77, "López, Carlos R. c/ Triguero, Carlos", S.D. 36.460-;
"Las negativas expresadas en forma general y abstracta en el responde, sin referencia a hecho, circunstancia o rubro especialmente reclamado, deben tenerse por no formuladas y autorizan a tener por reconocidos los hechos invocados en la demanda" -CNAT, Sala IV, 17/6/77, "Sánchez, Irene c/ S.A. Bagley y Cía.", S.D. 44.310 (citas de Perugini, "Procedimiento Laboral", pág. 214). I.1)
Que a lo precedente agrego que las posiciones de pura negativa, de negativa absoluta, pero sin aportar referencia propia de hechos y circunstancias por parte de la demandada, resulta inadmisible para tener por válidamente rechazadas las pretensiones de la actora, debiendo tenerse como consecuencia por no controvertidas las posiciones sostenidas por la actora respecto a tales hechos.
Ello compartiendo criterio expresado por el Tribunal de Trabajo NE 5 de La Matanza (Pcia. de Bs. As.) en Sentencia de Agosto de 2003 dictada en autos "Banfi, Stella M. c/ Frig. Yaguané S.A. y otra s/ Despido", en el cual aludiendo a puras negativas de la accionada en relación a las modalidades de la relación de trabajo denunciadas por la actora se expuso
"...he de considerar probadas las indicadas en el escrito inicial en tanto la fecha de ingreso fue reconocida en el conteste de Yaguané S.A. y las restantes (categoría, tareas y jornada), si bien han sido negadas, no se mencionaron cuales serían las verdaderas modalidades que se controvierten pues la mera negativa, por más circunstanciada y puntual que haya sido formulada en la contestación a la demanda en cumplimiento de una manda procesal como la contenida en el art. 354 inc. 1ro. del C.P.C. y C, sin otras explicaciones que la apuntalen, no abastece con suficiencia el extremo destacado" (CC0100 SN 2924 RSD-89-1 S 29-5-2001, "Barraza, Hugo Darío c/ Maidana, Jorge y otro s/ Daños y perjuicios")".
Continúa expresando el fallo referido, lo que comparto en los aspectos conceptuales relacionados, aplicable por entero al caso de autos, que
"La accionada, en su conteste... omite cumplimentar las cargas procesales a su respecto (arts. 29 y 26 inc. d Ley 11.653), pues, tras negar puntualmente fecha de ingreso, tareas, salario y jornada denunciadas por el actor no indica cuáles fueron éstas; dicho de otro modo, no cumplió con su carga procesal de dar mención de los hechos en que funde estos aspecto, indicando de manera concreta sus circunstancias.
"El demandado no debe limitarse a negar los hechos aducidos por el actor sino que debe detallar claramente cuáles son los que sustentan su versión, puesto que el Tribunal puede tenerlo por confeso respecto de los mismos (arts. 26 inc.d, 29 y 63 Ley 11.653; 330 inc. 4E y 354 inc. 2E CPCC).
"En el caso de la fecha de ingreso, el horario y la remuneración -entre otras cosas- no le basta con negar el principal lo que el actor afirmara, sino que debe consignar concretamente cuáles fueron esos hechos que debe alegar en fundamento de su defensa, bajo apercibimiento de tenerlo por confeso acerca de los mismos (arts. 26 inc. d y 29 1er. párrafo Ley 11.653; 354 CPCC)" (SCBA, AyS. 1970-II-171; idem 1973-I-622; idem 1985-II-687, entre otros; SOSA AUBONE, "Ley de Procedimiento Laboral", pp. 432/3).
Así ha dicho la SCBA que viola el art. 375 CPCC el fallo que impone a la parte actora la prueba de un hecho no controvertido por no haber sido alegado al contestarse la demanda (SCBA, L. 33718, 23/10/1984, en Sosa Aubone, op. cit., p. 441)".
En el caso de autos resulta pertinente el cumplimiento expositivo en comentario, atendiendo a lo establecido en art. 173 CPC "En la contestación deberán observarse, en lo pertinente, las reglas establecidas para la demanda", en particular lo dispuesto en art. 172, inc. 41, del CPC, que impone consignar "Los hechos en que se fundare, expuestos con claridad y precisión".
I.2) Que acorde con lo precedente, cabe tener por no controvertidos los hechos admitidos por la demandada, los hechos invocados por la actora que no hayan sido negados particularizadamente, y los hechos negados por la demandada sin invocación de hechos distintos que establezcan su posición.
II) Que conforme los relacionados términos de demanda y contestación, y lo expuesto en Considerando Primero, resulta no controvertido entre las partes:
a) Que actora y demandada estuvieron vinculadas por un contrato de trabajo.
b) Las circunstancias atinentes a tal contrato, fecha de ingreso de la actora, régimen de trabajo -días y horario-, actividad, categoría y el monto del mejor sueldo denunciado a fs. 26.
c) El adeudo de los conceptos salariales reclamados por la actora, Vacaciones proporcionales año 2010, SAC proporcional primera cuota año 2010, haberes adeudados mes de Marzo de 2010 y haberes adeudados por días del mes de Abril de 2010, mes del despido (fs. 26).
Que dejo expresado que aún para el supuesto de que se pudieran considerar controvertidos estos reclamos, encontrándose acreditado el contrato de trabajo de la actora con la accionada, al haberse demandado el abono de rubros salariales y conforme lo dispuesto en art. 375, segundo párrafo CPC, correspondía a la demandada la prueba contraria a tales reclamaciones, prueba que no fue producida en autos, por lo que corresponde la admisión de estos reclamos, con más intereses conforme pautas a expresar infra.
Que conforme lo expuesto infra, Considerando XI), el distracto se produjo el día 13 de Abril de 2010. Por ello corresponde disponer el cálculo de todos los conceptos salariales reclamados por la actora teniendo en cuenta esa fecha, no la consignada en la planilla de fs. 26.
Dejo expresado que se dispone del modo expuesto en ejercicio de facultad conferida al Tribunal por el art. 377 CPC, de resolver ultra petita a favor del trabajador, en tanto no se comprendan rubros no demandados.
III) Que por el contrario, se controvierte entre las partes:
a) Que el Sr. O. M. fuera personal jerárquico y Apoderado de P. M. S.A.
b) El derecho de la actora para reclamar el abono de Indemnizaciones ordinarias por despido.
c) El derecho de la actora para reclamar el abono de Agravamiento indemnizatorio dispuesto por el art. 21 de la Ley N1 25.323. d) El derecho de la actora para reclamar el abono de Daño moral.
IV) Que la actora expuso a fs. 27 que el Sr. O. M. era: a) Encargado de personal de la fábrica: b) Empleado jerárquico; y c) Apoderado de la empresa.
La demandada por su parte,
1) Admitió a fs. 48, tercer párrafo, que el nombrado M. era Encargado de personal de la fábrica.
2) Negó a fs. 48, cuarto párrafo, que el nombrado M. fuera empleado jerárquico, lo que resulta inadmisible al haber reconocido previamente el carácter de Encargado de personal del mencionado M., función que reviste condición jerárquica. 3) Negó a fs. 48, cuarto párrafo, que el nombrado M. fuera apoderado de la fábrica. Que esta negativa debe ser considerada mendaz, ya que aún sin haberse acreditado que el nombrado M. tuviera otorgado formalmente un poder, se acreditó que el Sr. M. ostentaba ese carácter sin objeción por parte de la accionada. En efecto, se acreditó con la carta documento de fecha 16 de Marzo de 2010 dirigida a la actora, que la misma fue suscripta por el nombrado M., quien aclaró por escrito en dicha comunicación su condición de apoderado de la demandada, aclaración que no mereció ninguna objeción por parte de la accionada en el responde de la demanda, pese a haber tenido a la vista copia de tal comunicación previo a contestar la demanda. Esa pieza postal obra en fotocopias a fs. 10 y 102, y fue entregada a la actora el día 19 de Marzo de 2010, según informe de Correo Oficial (fs. 96).
V) Que con relación al reclamo de indemnizaciones ordinarias por despido, la actora expuso que debido a un constante acoso sexual sufrido desde fines de 2009 de parte de su jefe O. M. -a cuyo detalle referido en el Resultando me remito, fs. 27vta./28vta.-, a partir del día 15 de Febrero de 2010 inasistió a su trabajo por el término de una semana, por lo que fue intimada por la demandada, diciendo: "Ante faltas injustificadas de los días 15/02/2010 al 22/02/2010, se le intima en el plazo de 24 Hs. a reintegrarse a sus tareas habituales. Caso contrario se considerará despedida por abandono de tareas...". Esta pieza obra en fotocopias a fs. 8 y 101, y fue entregada a la actora el día 23 de Febrero de 2010 según informe de Correo Oficial (fs. 96).
V.1) Que expuso la actora en la demanda que al ser intimada se reintegró por temor a perder su trabajo, y que el jefe O. M. continuó con el acoso sexual hacia ella, amenazándola para quebrar su voluntad con dejarla sin trabajo o con sacarle poco a poco así no cobraba nada (fs. 28vta./29). Que la actora expresó que el día 05 de Marzo de 2010 el apoderado de la empresa le comunicó una suspensión motivada en las inasistencias referidas en apartado anterior (fs. 29), diciendo: "Por la presente se notifica que, ante faltas injustificadas de los días 15, 16, 17, 18, 19, 22, y 23 del mes de Febrero del corriente año, queda suspendido por el término de 6 (seis) días hábiles, a partir del lunes 08/03/2010 hasta el 15/03/2010, debiendo reintegrarse a sus tareas habituales el día martes 16/03/2010".
Que debe tenerse por cierto que esa comunicación de sanción fue suscripta por el nombrado M., por ser la única persona a quien la actora identificó como apoderado de la accionada por su nombre (fs. 27vta.) -carácter que se tiene por acreditado en su pública invocación, según lo expuesto supra en Considerando IV), apartado 3)-, y por la notoria similitud en los rasgos de las firmas que suscriben esta nota obrante en fotocopia a fs. 13 y la carta documento en la cual el nombrado M. aclaró su firma (fs. 10).
V.1.1) Que esa sanción, impuesta por el nombrado M., a quien la actora denunciaba que la había amenazado con dejarla sin trabajo o con quitarle recursos si no accedía a sus espúreos reclamos, admite ser considerada como demostrativa de un marco persecutorio como el referido, por diversos motivos:
a) Porque fue impuesta por quien fue señalado como autor de las amenazas de premención.
b) Porque fue impuesta de modo ciertamente extemporáneo, a los diez días de ocurridas las inasistencias que motivaron la sanción.
c) Porque resulta notoriamente excesiva la sanción impuesta, atendiendo a la total falta de invocación y acreditación de antecedente/s de la actora que hubiera/n merecido sanción/es por igual motivo al invocado en la comunicación precitada.
V.2) Que la actora expuso que luego de recibir la sanción precitada, en un último intento por defenderse recurrió al Subsecretario de Trabajo y al representante gremial, gestiones que se acreditaron en autos, además que también se acreditó que de este problema tomó conocimiento el responsable de la firma a través del representante gremial. En efecto, en la Audiencia de Vista de la Causa se recibió declaración testimonial a Nicolás Alfredo Maza, ex Subsecretario de la Provincia, quien declaró que conoce a la actora, por un planteamiento de la actora que llevaba el Secretario de FONIVA, José Alberto Cáceres, sobre problemas de convivencia con quien era encargado de personal.
Que también se recibió declaración testimonial en la Audiencia de Vista de la Causa a José Cáceres -Secretario del gremio FONIVA-, quien expuso que él habló con el encargado M. por actitudes que no correspondía haber tomado en contra de la actora, como de otras compañeras, de malos tratos y persecuciones laborales, que dentro del convenio colectivo y la ley de contrato de trabajo no permiten las leyes laborales. Preguntado este testigo si hubo algún tipo de acoso sexual en el caso de la actora, declaró que tenía conocimiento a través de la actora, que se había expresado en forma incorrecta, que tenía comentarios que eso había pasado, las acusaciones de lo que le decía la actora. Que el problema particular de la actora era un comentario que ella le dijo al declarante, que él le dijo que fueran a hablar con M., por qué no se dirigía con respeto a las compañeras. Que el declarante le hizo un cuestionamiento al propietario de la firma, quien le dijo que vendría a la planta, a La Rioja, para ver que quedara otro compañero a cargo.
V.2.1) Que las declaraciones precitadas no fueron cuestionadas, ni obra en autos prueba que desvirtúe lo expuesto, debiendo tenerse por veraces y convincentes en lo que expresaron.
Con lo que resulta develada una nueva mendacidad de la accionada, quien en el responde de la demanda manifestó desconocer el obrar de la actora cuando recurrió al gremio y la continuación de su relato, porque jamás se le comunicó algo semejante (fs. 48vta.), todo lo cual resulta desmentido por las declaraciones testimoniales referidas.
VI) Que la actora expuso que al reintegrarse a trabajar el día 16 de Marzo de 2010 debió soportar nuevamente al señor M., quien además de sus pretensiones sexuales le recriminaba violentamente por haber recurrido al gremio (fs. 29vta.).
Resulta enteramente verosímil que se produjera esa recriminación, ya que se acreditó que la actora efectivamente recurrió al gremio, y que éste realizó comunicación con directivo de la fábrica relacionada con los reclamos de la actora que involucraban al nombrado M.. Que la actora manifestó que los días 17 y 18 de Marzo de 2010 el señor M. le impidió ingresar a trabajar, condicionando su ingreso a que se prestara a su deseo sexual (fs. 29vta.).
Que por ese motivo la actora libró telegrama a la accionada, diciendo: "Atento a que con fecha 17 y 18/03/2010 esa patronal no me permite el ingreso a mi lugar de trabajo, llegando incluso a que en el día de la fecha, al momento de ingresar al establecimiento el Sr. O. M. (encargado de esa razón social) no me permite el ingreso agraviándome como mujer y trabajadora, por lo que intimo plazo de 48 Hs. aclare mi situación laboral y cese con los permanentes persecuciones que sufro desde hace un tiempo y que evité renunciar por la necesidad de contar con mi fuente de ingreso, caso contrario me consideraré despedida por exclusiva culpa de esa patronal". Esta pieza, TCL 77000907, CD NE 070539772 librada el día 18 de Marzo de 2010, obra en fotocopias a fs. 2 y 97, y fue entregada a la accionada el día 19 de Marzo de 2010 según informe de Correo Oficial (fs. 95), día viernes, por lo que la accionada podía darle respuesta dentro del término de la intimación durante los días lunes 22 y martes 23 de Marzo de 2010.
VI.1) Que la demandada no expresó ni acreditó haber respondido esa intimación de la actora en el tiempo útil precitado, habiéndole dado respuesta extemporáneamente, el día 25 de Marzo de 2010, mediante carta documento en fotocopias a fs. 9 y 103, entregada a la actora el día 26 de Marzo de 2010 según informe de Correo Oficial (fs. 96).
Que corresponde acordar al silencio de la accionada durante el término de emplazamiento de la actora, el valor que la normativa vigente prevé (art. 57 RCT), es decir, presunción de que ocurrieron los hechos denunciados por la actora en su telegrama de intimación, que los días 17 y 18 de Marzo de 2010 no le permitieron ingresar a trabajar; que el día 18 de Marzo de 2010 al momento de ingresar al establecimiento el señor M. no le permitió el ingreso agraviándola como mujer y como trabajadora; y que sufría permanentes persecuciones desde tiempo atrás.
Que la accionada no probó en modo alguno que no impidiera a la actora ingresar a trabajar en los días expresados, no probó que el señor M. no agraviara a la actora como mujer y como trabajadora en la oportunidad expuesta, y no probó que la actora no sufriera permanentes persecuciones como señaló en su intimación, como resultaba carga procesal de la demandada para desvirtuar la presunción dispuesta por el art. 57 RCT, por lo que corresponde tener por ciertos los hechos precitados.
VI.1.1) Que el impedimento a ingresar a trabajar denunciado por la actora los días 17 y 18 de Marzo de 2010 fue además expresamente reconocido por la demandada, mediante carta documento analizada infra, en Considerando VIII). En dicha carta documento la accionada pretendió justificar el impedimento para que la actora ingresara a trabajar, invocando que la actora conocía el por qué del impedimento, que era la sanción impuesta el día 16 de Marzo de 2010 -analizada infra, Considerando VII)-, que le había sido notificada el día 18 de Marzo de 2010 a las 09:30 horas, afirmación que constituye una nueva mendacidad, porque esa sanción le fue notificada a la actora el día 19 de Marzo de 2010 a las 09:30 horas según lo expuesto infra, Considerando Séptimo. VII) Que el día 16 de Marzo de 2010, fecha en la que la actora debía reintegrarse a trabajar al cumplirse la suspensión impuesta según lo expuesto en Considerando V.1), el nombrado M. libró CD NE 070537502 comunicado la imposición de una nueva sanción a la actora, expresando: "Por la presente se le notifica que se le aplica sanción de suspensión por término de 6 (seis) días hábiles a partir del miércoles 17/03/2010 hasta el día miércoles 24/03/2010.- debiendo reintegrarse a sus tareas el día Jueves 25/03/2010, en su horario habitual. Motiva tal sanción, falta de respeto a superiores, conversar y retrasar la producción, habiendo sido apercibida anteriormente". Esta pieza obra en fotocopias a fs. 10 y 102, y fue entregada a la actora el día 19 de Marzo de 2010 a las 09:30 horas, según informe de Correo Oficial (fs. 96).
VII.1) Que esa sanción, impuesta por el nombrado M., a quien la actora denunciaba que la había amenazado con dejarla sin trabajo o con quitarle recursos si no accedía a sus espúreos reclamos, también admite ser considerada como demostrativa de un marco persecutorio como el referido, por diversos motivos:
a) Porque fue impuesta por quien fue señalado como autor de las amenazas de premención.
b) Porque fue impuesta invocando generalidades, sin mencionar ningún hecho cierto y demostrable, adoleciendo esta comunicación de múltiples falencias: no se menciona en qué habría consistido la supuesta falta de respeto señalada; no se menciona quiénes habrían sido los superiores afectados no se menciona por qué podría ser una falta sancionable que la actora conversara; no se menciona con qué acto/s o de qué modo/s retrasó la producción, máxime siendo la actividad de la actora de maestranza, no se producción; no se menciona ninguna circunstancia de tiempo y lugar de tales supuestos hechos.
c) Porque resulta notoriamente excesiva la sanción impuesta -en el supuesto de que no existieran las falencias formales señaladas-, atendiendo a la total falta de acreditación de antecedente/s de la actora que hubiera/n merecido sanción/es por igual motivo al invocado en la comunicación precitada, siendo totalmente insuficiente para admitir como justa esta sanción tan gravosa, que la actora tuviera un apercibimiento como se invocó en la carta documento, apercibimiento que además no se acreditó en autos.
VIII) Que la demandada respondió extemporáneamente a la intimación de la actora referida en Considerando VI), mediante CD NE 070533046 de fecha 25 de Marzo de 2010 suscripta por el Dr. Federico Raúl Trueba, diciendo:
"En mi carácter de apoderado de la firma P. M. S.A. en mérito al Poder General Otorgado mediante escritura NE 151 de fecha 09 de Octubre de 2007, ante escribano Titular del Registro Notarial NE 31 de esta Provincia, acuso recibo de Vuestro TCL 070539772 de fecha 18/03/2010 debiendo manifestar al respecto: Que mediante Carta Documento NE 070537502, impuesta con fecha 16/03/2010, se le comunicó suspensión por término de seis días, indicándosele en la misma, que debía reintegrarse a prestar servicios el día jueves 25/03/2010. La pieza postal mencionada, fue recibida en destino el día 18/03/2010 a horas 9:30, conforme documentación obrante en su poder, por lo que Ud. ya ha sido anoticiada de la causal por la que se impidió su ingreso. Se niega totalmente la existencia de persecución en su contra; y demás dichos impertinentes contenidos en su comunicación. Asimismo, y atento a que en el día de la fecha debió reintegrarse a su puesto de trabajo, habiendo faltado de manera injustificada, se la emplaza para que en el término de 48 Horas se presente en lugar y horario de trabajo, bajo apercibimiento de considerar abandono voluntario y malicioso de trabajo, y rescindir el contrato de trabajo por la configuración de dicha causal. En caso de reintegrarse, en tiempo oportuno, se le hace saber que, atento la existencia de sanciones anteriores por la misma causa (faltas injustificadas), en caso de reincidir en dichos incumplimiento, será sancionada con mayor severidad". Esta pieza obra en fotocopias a fs. 9 y 103, y fue entregada a la actora el día 26 de Marzo de 2010, según informe de Correo Oficial (fs. 96).
VIII.1) Que como expuse supra en Considerando VI.1.1), en esta carta documento la accionada pretendió justificar el impedimento para que la actora ingresara a trabajar, aduciendo el supuesto conocimiento que la actora tenía de la sanción dispuesta el día 16 de Marzo de 2010, sanción que durante los días 17 y 18 de Marzo de 2010 era desconocida para la actora, porque le fue notificada el día 19 de Marzo de 2010 según informe de Correo Oficial (fs. 96).
VIII.2) Que toda sanción debe ser comunicada por escrito de modo previo a su concreción. Que por ello resulta absolutamente inadmisible la posición de la accionada, de pretender justificar el impedimento a ingresar a trabajar a la actora los días 17 y 18 de Marzo de 2010, en la suspensión dispuesta el día 16 de Marzo de 2010, notificada a la actora extemporáneamente, el día 19 de Marzo de 2010.
VIII.3) Que en la carta documento de fecha 25 de Marzo de 2010 la demandada niega la existencia de persecución en contra de la actora, lo que no se ajusta a la realidad demostrada en estos autos, conforme lo expuesto supra en Considerandos V.1.1) y VII.1), a lo que se agrega la ilegal e ilegítima pretensión que resulta de esta pieza postal de validar una sanción notificada ex post facto, acto que en sí resulta persecutorio al mantener y defender una sanción viciada por entero, que la accionada no rectificó, como debió haberlo hecho aún sin mediar reclamo, y que sumía a la actora en un marco de total indefensión y de perjuicio económico.
VIII.4) Que la situación predescripta torna en totalmente verosímil la afirmación de la actora respecto a que la carta documento de fecha 16 de Marzo de 2010 era la implementación del propósito del Sr. M., quien utilizaba la fuente de trabajo de la compareciente como un modo de quebrar su voluntad, con la reiterada amenaza de "te voy a sacar de a poco y no vas a cobrar nada" (fs. 30vta.).
Que en tal marco resulta plenamente atendible que la compareciente no quisiera concurrir más a su empleo por resistirse a continuar lidiando con esa situación, según su expresión (fs. 30vta.).
IX) Que el día 29 de Marzo de 2010 -no el día 28 de Marzo de 2010 como consignó la actora a fs. 30vta.- la accionada libró CD NE 070532332 dirigida a la actora, diciendo: "En mi carácter de apoderado de la firma P. M. S.A. en mérito al Poder General Otorgado mediante escritura NE 151 de fecha 09 de Octubre de 2007, ante escribano Titular del Registro Notarial NE 31 de esta Provincia, cumpliendo expresas instrucciones de mi mandante, comunico a Ud. suspensión por el término de (10) días, a contar desde el 30/04/2010, por lo que deberá reintegrarse el día miércoles 14 de Abril de 2010. Motiva la aplicación de la presente sanción, el hecho de haber incurrido en faltas injustificadas los días 25 y 26 de Marzo ppdo., y el hecho de registrar sanciones -en el presente año- por igual causa". Esta pieza obra en fotocopias a fs. 11 y 104, y fue entregada a la actora el día 30 de Marzo de 2010 a las 20:20 horas, según informe de Correo Oficial (fs. 96).
IX.1) Que esa sanción también admite ser considerada como demostrativa de un marco persecutorio como el referido supra, por diversos motivos:
a) Por invocar como antecedentes las dos sanciones impuestas durante el año 2010, referidas supra (Considerandos V.1 y VII), descalificables por completo como ya expuse (Considerandos V.1.1, VI.1.1, VII.1, VIII.1, VIII.2, VIII.3 y VIII.4), y por tanto inesgrimibles como antecedentes para fundar la gravedad de esta nueva sanción.
b) Por hacer gala de un rigorismo extremo, y por haber sido impuesta con posterioridad al período en el cual la actora hizo conocer y reclamó por persecución, aspecto éste que la demandada negó y desatendió por completo.
IX.2) Que a lo expuesto agrego que una vez más la accionada dispuso una sanción que comunicó a la actora extemporáneamente, ya que habiendo sido impuesta para cumplir a partir del día 30 de Marzo de 2010, la notificó el día 30 de Marzo de 2010 a las 20:20 horas, como expuse supra, al inicio de este mismo Considerando, lo que invalida por completo la pretensión de otorgar validez a esta sanción.
X) Que el día 01 de Abril de 2010 la actora contestó mediante telegrama CD NE 097161502 la carta documento de la accionada referida en Considerando IX), diciendo:
"IMPUGNO diversas sanciones disciplinarias que se me aplicó en forma sucesiva durante el mes de marzo de la cte. año. Todas ellas tienen su verdadero origen en la persecución y el acoso psicológico en el trabajo (moobing), por parte del apoderado de la firma Sr. O. M., que me generó un grave perjuicio psicológico y daño moral a tal punto que las inasistencia en que incurrí fueron producto del temor que me infundió el deleznable proceder del Sr. M. quien, en forma reiterada pretendió quebrar mi voluntad para que acceda a tener relaciones con él bajo pena de perder el trabajo. En consecuencia dejo formalmente impugnadas las siguientes sanciones: 1) Suspensión de seis días, comunicada el 05/03/2010, por inasistencias días 15 al 27/02/2010; 2) Suspensión de seis días, comunicada por Carta Documento de fecha 16/03/2010, imputándome infundadamente falta de respeto a los superiores, conversar y retrasar la producción; 3) Suspensión de diez días, comunicada mediante carta CD de fecha 29/03/2010, por falta días 25 y 26/2010. En consecuencia les intimo por 48 hs. dejen sin efecto las sanciones aplicadas, como así también me hagan saber, por este mismo medio, si harán cesar las conductas de acoso por parte del Sr. O. M.. De no obtener con la presente resultado positivo o bien ante falta de repuesta dentro del plazo otorgado, consideraré que la patronal consiente lo actuado por el Sr. O. M. y, en consecuencia, me consideraré en situación de despido indirecto. Quedan Uds. legalmente emplazados". Esta pieza obra en fotocopias a fs. 4 y 98, y no fue entregada a la accionada por encontrarse cerrado en dos oportunidades, el día 03 de Abril de 2010 a las 12:00 horas y el día 06 de Abril de 2010 a las 08:55 horas, observándose el envío como "cerrado con aviso", dejándose aviso correspondiente de visita en el domicilio, aviso que es depositado bajo puerta o en buzón. Que el envío quedó en guarda en la oficina comercial hasta el día 12 de Abril de 2010, y al no ser retirado mereció la observación "plazo vencido no reclamado", siendo devuelto al remitente el día 13 de Abril de 2010 a las 09:20 horas, según informe de Correo Oficial de fs. 95.
X.1) Que la falta de recepción de la pieza referida en el apartado precedente no perjudica la posición de la actora, conforme fundamentos expuestos en diversas resoluciones en causas del registro de este Juzgado, entre ellas en Sentencia de fecha 09 de Marzo de 2011 dictada en autos Expte. Año 2008, letra "V", NE 2.550, "VERA, Mafalda Martha c/ P. M. y/u otros - Despido", los que, ratificándolos, reproduzco en extenso en lo pertinente.
Que la falta de recepción de la precitada comunicación no solo fue motivada por haber resultado imposibles las entregas por los distribuidores de correspondencia, por haberse encontrado cerrado el domicilio en dos oportunidades. Que tal falta de recepción fue además motivada por la ulterior inacción de la accionada P. M. S.A. para concurrir al Correo Oficial a retirar dicha pieza, actividad enteramente exigible en el marco de las obligaciones genéricas del empleador impuestas por el art. 62 RCT ("Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad") y por el Principio de la buena fe establecido por el art. 63 RCT ("Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo"). Más aún, tal actividad resultaba exigible a la demandada P. M. S.A. como consecuencia de lo dispuesto por el art. 11 de la Ley 24.487 -regulatoria del servicio de telegrama y carta documento previsto en la Ley 23.789-, que establece que "el empleador está obligado a recibir las comunicaciones escritas que por asuntos referidos a una relación de trabajo, le curse cualquier trabajador que se encuentre vinculado a él por una relación de dependencia".
A este respecto, lo que comparto, se expresó que
"Si bien esta obligación legal siempre se consideró tácita en el marco de la buena fe, lo cierto es que ahora su incumplimiento constituye, además una infracción sancionable con multa, de acuerdo al régimen de policía del trabajo -art. 11, último párrafo- ("Ley de Contrato de Trabajo, comentada y concordada", T. I, pág. 429, Director Antonio Vázquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda).
Que el despacho de la actora referido precedentemente no fue recibido por la demandada en las dos oportunidades en que concurrieron a su domicilio los distribuidores de correspondencia para su entrega, y no fueron retirados con ulterioridad por la demandada pese a contar respecto de esta pieza con avisos dejados en su domicilio por el Correo Oficial, impidiendo la comunicación de la actora con tal falta de exigible colaboración, sin acreditar impedimento alguno como causa justificativa de tal pasividad.
Por ello corresponde acordar al despacho efectuado por la actora el efecto de comunicación efectivamente recibida por la demandada P. M., en la primera fecha de entrega fallida, esto es, el día 03 de Abril de 2010.
Que se equipara la situación de autos a casos de rechazo de telegrama por parte del empleador. Que respecto a este último supuesto, en resolución de fecha 11 de Setiembre de 2002 dictada en autos Expte. Año 2002, Letra "G", N1 1596, "GÓMEZ, Carina Patricia c/ Sebastián de la Vega y/o Claudia de la Fuente - Embargo preventivo", del registro de este Juzgado, Secretaría "B", se tuvieron por recibidas piezas postales rechazadas por el empleador destinatario, citando antecedente jurisprudencial concordante con lo expuesto, que expresó que
"...llegados los telegramas a destino, en donde hubo negativa a recibirlos cuando éstos ya habían entrado en la órbita de conocimiento del destinatario, cabe considerar que han cumplido su finalidad" (conf.: CNAT, Sala IV, 30/10/78, "Quintana, Blas c/ D'Addona, Alfredo y otros"; CNAT, Sala IV, 24/07/80, "Felyta, Estanislao Ramón c/ Frigorífico y Matadero Argentino S.A.I.C.A. y E. s/ desp.").
X.2) Que teniendo por recibida por parte de P. M. S.A. la intimación de la actora de última cita, por los fundamentos expuestos en apartado anterior, corresponde precisar que esta accionada no invocó ni acreditó que diera oportuna respuesta a esta intimación, y a la atribución de hechos claramente contradictorios con la normativa laboral que resultan del texto de la intimación: que a la actora se le aplicaron diversas sanciones disciplinarias en forma sucesiva durante el mes de marzo de 2010, que tienen su verdadero origen en la persecución y el acoso psicológico en el trabajo (moobing), por parte del apoderado de la firma Sr. O. M., que generó a la actora un grave perjuicio psicológico y daño moral a tal punto que las inasistencia en que incurrió fueron producto del temor que le infundió el deleznable proceder del Sr. M., quien en forma reiterada pretendió quebrar la voluntad de la actora para que accediera a tener relaciones con él bajo pena de perder el trabajo.
X.2.1) Que la accionada guardó igualmente silencio ante la impugnación de las sanciones referidas en la comunicación transcripta supra: 1) Suspensión de seis días, comunicada el 05/03/2010. 2) Suspensión de seis días, comunicada por Carta Documento de fecha 16/03/2010. 3) Suspensión de diez días, comunicada mediante carta CD de fecha 29/03/2010. Que todas las suspensiones resultan cuestionadas dentro del término dispuesto por el art. 67 RCT, al corresponder tener por entregada el día 03 de Abril de 2010 el telegrama de impugnación cursado por la actora a la accionada.
X.2.2) Que también la accionada guardó silencio ante la exigencia de la actora de hacerle saber por medio fehaciente si harían cesar las conductas de acoso por parte del Sr. O. M., lo que constituye por sí un grave incumplimiento laboral.
X.3) Que corresponde acordar al silencio de P. M. S.A. el valor que la normativa vigente prevé (art. 57 RCT), es decir, se crea presunción: a) de que ocurrieron los hechos precisados en el precedente apartado X.2); b) de que esos hechos fueron los que motivaron la imposición de las suspensiones cuestionadas por la actora; c) que la accionada no haría cesar las conductas de acoso por parte del nombrado O. M.. Que esa presunción podía ser desvirtuada por prueba en contrario a cargo de la demandada, la que no produjo en autos, por lo que corresponde tener por ciertos a los hechos precitados.
XI) Que el día 12 de Abril de 2010 la actora libró telegrama CD NE 097161374 a la accionada, diciendo:
"Ante la falta de repuesta a mi anterior TGM, por el cual le intimaba por 48 Hs. levante las sanciones impugnadas y, fundamentalmente, hagan cesar la conducta de acoso por parte del apoderado de la firma, Sr. O. M., bajo apercibimiento de considerar que consienten lo actuado por este, y por tal motivo considerarme despedida indirectamente, hago efectivo el mismo por la grave injuria laboral que esta situación me está ocasionando. En consecuencia doy por extinguida relación laboral por exclusiva culpa de esa patronal. Intímole por 48 hs. me abone liquidación final e indemnizaciones de ley y certificación de servicios. Caso contrario accionaré judicialmente".
Esta pieza obra en fotocopias a fs. 5 y 99, y no fue entregada a la accionada por encontrarse cerrado en dos oportunidades, el día 13 de Abril de 2010 a las 13:40 horas y el día 14 de Abril de 2010 a las 17:20 horas, observándose el envío como "cerrado con aviso", dejándose aviso correspondiente de visita en el domicilio, aviso que es depositado bajo puerta o en buzón.
Que el envío quedó en guarda en la oficina comercial hasta el día 21 de Abril de 2010, y al no ser retirado mereció la observación "plazo vencido no reclamado", siendo devuelto al remitente el día 05 de Mayo de 2010 a las 18:16 horas, según informe de Correo Oficial de fs. 95.
XI.1) Que la falta de recepción de la pieza referida en el apartado precedente no perjudica la posición de la actora, conforme fundamentos expuestos supra, en el Considerando X.1).
Que por ello corresponde acordar al despacho efectuado por la actora el efecto de comunicación efectivamente recibida por la demandada P. M., en la primera fecha de entrega fallida, esto es, el día 13 de Abril de 2010, fecha que corresponde tener como de producción de despido indirecto por parte de la actora.
XII) Que el día 16 de Abril de 2010 la accionada libró carta documento NE 070536422 dirigido a la actora, diciendo:
"En el carácter de apoderado de la firma P. M. S.A. y cumpliendo expresas instrucciones de mi mandante, comunico a Ud. suspensión por el termino de catorce (14) días, a contar desde el 19/04/2010, por lo que deberá reintegrarse el día Viernes 07 de Mayo de 2010. Motiva la aplicación de la sanción, el hecho de haber incurrido en faltas injustificadas los días 14 y 15 de Abril ppdo., y el hecho de registrar sanciones -en el presente año- por igual causa. Se le hace saber que, con su conducta contumaz, ha puesto en evidencia un obrar totalmente contrario a los deberes contractuales a su cargo, pese a las advertencias fehacientes que le fueron cursadas, pese a lo cual ha llegado al límite de (30) días de suspensión por igual causa y en el mismo año calendario, por lo que, ante su próxima falta injustificada, se procederá a la extinción del contrato de trabajo".
Esta pieza obra en fotocopias a fs. 12 y 105, y fue entregada a la actora el día 19 de Abril de 2010 a las 09:50 horas, según informe de Correo Oficial (fs. 96). XII.1)
Que como expuse supra, la relación laboral que vinculó a las partes se extinguió el día 13 de Abril de 2010. Que por ello resulta carente de efectos la comunicación transcripta librada por la accionada a la actora el día 16 de Abril de 2010, mediante la cual pretendió imponer a la actora una nueva sanción de suspensión, esta vez por catorce días, por supuestas inasistencias a trabajar en los dos días posteriores a la fecha de extinción del contrato laboral (14 y 15 de Abril de 2010), y mediante la cual también pretendió apercibir de despedir a la actora en caso de nueva inasistencia.
XIII) Que el día 20 de Abril de 2010 la actora envió a la accionada telegrama CD NE 097138061, diciendo:
"Rechazo por absolutamente improcedente, Carta Documento CD 070536422, remitido por quien invoca ser apoderado de esa firma, Dr. Federico Trueba, que recepcioné con fecha 19/04/2010. La relación laboral ya se encuentra extinguida, con anterioridad a esa misiva, por despido indirecto que le notifiqué mediante telegrama Ley 23.789, pieza postal CD 97161374, que les envié con fecha 12/04/2010. Al mismo me remito. Doy por finalizado intercambio epistolar". Esta pieza obra en fotocopias a fs. 7 y 100, y fue entregada a la accionada el día 22 de Abril de 2010, según informe de Correo Oficial (fs. 96). XIII.1)
Que como lo sostiene la actora, la relación laboral que vinculó a las partes se encontraba extinguida al momento de recepción de la carta documento que contestó la actora, extinción que conforme lo expuesto supra ocurrió el día 13 de Abril de 2010, reiterando lo ya expuesto en Considerando XII.1).
XIV) Que el desarrollo expositivo efectuado por la actora en su demanda fue fundado probatoria y jurídicamente conforme lo expuesto en los Considerandos precedentes. Que no obstante ello amplío la mención de prueba que sustenta la acusación de acoso sexual sufrido por la actora de parte de O. M., hecho que afectaba al conjunto de trabajadoras en la empresa demandada.
Que a este respecto en la Audiencia de Vista de la Causa el testigo Nicolás Alfredo Maza declaró que -como Subsecretario de Trabajo de la Provincia- tuvo una reunión con una señora Marisol, que tuvo una reunión con tres varones y tres mujeres, que ella le comentó que había recibido un mensaje, haciéndole una propuesta indecente, que como mujer a ella le preocupaba el hecho de no poder decirle a su esposo porque no sabía cuál era la reacción que iba a tener; que eso el declarante se lo planteó a la empresa como un hecho grave, porque la señora sufrió un hecho grave de stress, de no poderle comentar a su esposo, por la reacción que iba a tener, que no recuerda el apellido, pero que sí se acuerda de la señora; que le comentó en presencia de compañeros que era M. que le hacía esa propuesta, que eso motivó que el declarante pidiera a los directores de la empresa que se lo excluyera, para que otra persona tuviera trato con el personal y de esa forma preservar la convivencia con el personal.
El testigo José Cáceres -Secretario de FONIVA- declaró que había una compañera que no recuerda el apellido a la que M. le había mandado mensajes para que salieran y esta chica tenía su esposo que es policía, que el declarante le dijo que trate de hablar, que el declarante habló con M., que la chica tiene su esposo, que si llega a saber de esto se va a complicar;
La testigo Patricia Laura Rodríguez declaró que trabajó en la empresa demandada, que O. M. primero era empleado de corte, que luego lo eligieron como delegado, y que después quedó como encargado de fábrica; que a las chicas que entraban contratadas les decía que si estaban con él no iban a perder el trabajo; que como él estaba al frente, a esta chica no le daba vida, que la llevaba permanentemente, que no sabe si sacó alguna vez la producción, porque todo el tiempo venía y la llevaba; que con la mayoría de las operarias contratadas ocurría lo mismo, que cuando salían al descanso todas reclamaban por el mismo tema, las acosaba mucho; que quería tener relaciones sexuales con ellas, que esa era la propuesta, que sexualmente estén con él.
XIV.1) Que además en autos se produjo prueba Pericial Psiquiátrica, a cargo de la Licenciada Marcela Ferré, quien presentó informe a fs. 125/126, no cuestionado por las partes, por lo que debe entenderse consentido en sus conclusiones. Que hago mención en lo pertinente de este informe, que corrobora los dichos de la actora. La Perito Psiquiatra transcribe dichos de la actora:
"En relación al hecho que nos convoca, relata: "me acosa hasta el día de hoy porque me quiere ver, él quiere tener algo conmigo, como un capricho de él... insiste, insiste... (es una locura!, por ese motivo me hizo perder el trabajo. Me decía: "O haces lo que te digo o vas a perder el trabajo", continúa, "y yo lo necesito...y con todas las mujeres así...yo le tenía como asco, porque todas hacían lo que él quería...no puedo estar con el, fui y le dije a la contadora todo, no me creía, hasta que después empezó a molestar a una de las empleadas de ella que era jovencita, y la chica se enojó y le decía de todo, (ahí me creyó la contadora! Y me dijo: "Tiene razón D., ese hombre es una porquería". Afirma que el Sr. M. la acosa sexualmente a ella y también a otras mujeres de la fábrica, que "otras" acceden a sus deseos o propuestas. Dice: "Yo primero trabajaba en la máquina, después en la cepilladora y cuando me pasa a limpieza, ahí tenía un trato más cerca de él porque limpiaba y servía café, eso fue casi durante una año, yo lloraba y lloraba por los rincones... cuando él me insinuaba esas cosas, yo le contestaba y él por eso decía que yo era una maleducada, atrevida... pero no contaba porque le contestaba... yo lloraba, no podía perder el trabajo, yo alquilo y tengo hijos!...por eso me empieza a suspender, porque no quería tener nada con él, primero 1 día, 2, 3, 5, 10 y bueno, yo me presentaba y no me dejaba entrar, (me echaba como a un perro!, me decía: " Acá se hace lo que yo digo, a mí no me importan los dueños, acá mando yo, vos haces lo que yo digo y entras, sino no!... Y luego dejo de presentarme, renuncio, en mayo del año pasado dejo de ir... no me hicieron liquidación, nada... no cobré nada... como si lo que dijera él está bien; y así el juicio, por este motivo. O. M. es quien me acosa... La Sra. muestra los sms recibidos en su cel firmados por "Cacho" y dice: "sigue insistiendo, me da miedo, a veces los vecinos me dicen que hay alguien espiando para mi casa y parece que es él...".
Describe la Perito Psiquiatra la personalidad de la actora como "Persona bien ubicada en el espacio. Equilibrada, con criterio ajustado a la realidad. Amable, sensible, insegura. Falta de confianza en sí misma. Lentitud en la idea y en la acción, pobreza intelectual, poca evolución sociocultural. Comportamiento presente: positivo, necesidad de crecimiento. Espíritu de lucha. Buena relación con el padre y/o autoridad. Experimenta el medio como hostil, sin embargo hace frente a las presiones ambientales. Se expone y corre riesgos por sus defensas débiles. Menor movilidad psicológica (menos vivacidad) y física. Poco emocional. Fachada de seguridad sobre compensación de sentimientos de inseguridad o inadaptación".
Refirió la Perito Psiquiatra que "Durante la entrevista, el discurso de la actora refiere a que ha sido acosada sexualmente; como responsable de dicha conducta nombra al Sr. O. M., su jefe inmediato. La Sra. A. no puede precisar fecha con exactitud, pero manifiesta que en mayo de 2010 deja de ir a su trabajo por esta situación, y que aproximadamente en el mes de diciembre de 2009 (cuando a ella la cambian de puesto de trabajo, pasando a realizar tareas de limpieza) es en el momento que se intensifican este tipo de conductas que se venían presentando con anterioridad. La causa de finalización podría definirse como la fecha del mes de mayo del 2010 en la que deja de asistir a su trabajo, pero según lo relatado, la actora continúa recibiendo actualmente mensajes de texto firmados con el apelativo de "Cacho" que provienen del celular del Sr. M.". Afirma la Perito Psiquiatra que "La versión de la actora es creíble", que "No se encontraron indicadores que sugieran una personalidad de tipo fabuladora".
XV) Que por todo lo expuesto concluyo en que la actora fue compelida a faltar a su trabajo, al no encontrar el modo de superar el acoso sexual al que era sometida por el nombrado O. M.. Que esa reacción defensiva desencadenó persecución y hostigamiento laboral, en principio de parte del propio M., sin que la empleadora tomara ninguna medida para liberar a la actora del acoso sexual que ya le había sido informado que se estaba produciendo, contribuyendo la empleadora a agravar aún más la situación con el acoso laboral que constituyeron las desmedidas e inmotivadas sanciones que comunicó -defectuosamente- sin solución de continuidad a la actora mediante letrado apoderado, extraodinariamente perjudiciales para la actora, remitiéndome sobre cada uno de esos aspectos a lo ya expuesto supra. Que habiéndose acreditado la secuencia de hechos expresada, aunado ésto a lo desarrollado supra en relación a las comunicaciones intercambiadas entre las partes, el distracto dispuesto de modo indirecto por la actora resulta equiparado a despido sin justa causa, correspondiendo hacer lugar a sus pretensiones indemnizatorias ordinarias.
Atento la antigüedad de la actora que se considera acreditada en autos, un año, diez meses y once días, con ingreso el día 02 de Junio de 2008 y egreso el día 13 de Abril de 2010 -fecha del distracto conforme lo expuesto supra-, le corresponden los siguientes conceptos indemnizatorios.
a) Indemnización por despido (art. 245 RCT): atento la antigüedad de la actora expresada supra corresponde una indemnización por una suma igual a dos meses de haberes, con inclusión de parte proporcional de aguinaldo y vacaciones, y adicionales generales y particulares que le pudiesen corresponder, excluidas asignaciones familiares y asignación por antigüedad.
a.1) Que como fuera expuesto entre otras en Sentencia de fecha 27 de Junio de 1996 dictada en autos, Expte. año 1995, letra "M", N1 599, caratulado "Medina, Abel Ardelio y otros c/ Lubcom S.A. - Despido y haberes", la inclusión de todos los adicionales integrativos de la remuneración para establecer la base de cálculo de este concepto indemnizatorio, es un criterio que se funda entre otros antecedentes -compartidos- en los siguientes: a.1.1) "Se ha sostenido también que la parte proporcional de aguinaldo no integraría la remuneración mensual habitual, porque no se trata de una remuneración mensual sino adicional que se paga semestralmente. Si se entiende, como hemos sostenido, que la referencia de la ley a la remuneración mensual "percibida" ha de interpretarse como "devengada", el sueldo anual complementario se devenga con cada mes (incluso con cada día), de modo que no es obstáculo para el cómputo la circunstancia de que su exigibilidad quede sujeta a un plazo (en principio) semestral" ("Ley de Contrato de Trabajo", López, Centeno y Fernández Madrid, T. II, págs. 1.241/1.242);
"...según fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del 16/11/82 ("Heimann, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.") corresponde computar el sueldo anual complementario para el cálculo de la indemnización por despido" -Rev. Legislación del Trabajo, T. XXXI-B, pág. 932. Vázquez Vialard sostiene que el SAC "constituye un salario diferido en su pago" ("Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", 6ta. ed., T. I, pág. 399), y al hacer referencia a la indemnización por despido ("Derecho del Trabajo", T. I., pág. 518), sostiene que "dicha indemnización se liquida a razón de un mes de sueldo por cada año aniversario o fracción mayor de tres meses de antigüedad..."; "A este fin se toma "como base la mejor remuneración normal y habitual" percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de servicio si éste fuere menor..."; "...cabe manifestar que el SAC se devenga por cada mes trabajado (por lo cual es un ingreso "normal y habitual"), aunque solo se liquide dos veces por año o cuando la relación contractual se extinga...".
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de La Rioja se expidió a este respecto, integrado por miembros titulares, en Resolución de fecha 4 de Setiembre de 1991, dictada en autos Expte. N1 6.515, letra "F", año 1990, caratulado "Flexibles Argentinos S.A. - Casación", expresando que "Con relación a la integración del haber, base de la indemnización por despido, con la parte proporcional del sueldo anual complementario, cuestionada por el casacionista, cabe apuntar que sobre el particular la jurisprudencia de los tribunales no es pacífica. La incorporación del Tribunal de mérito en su cálculo es coincidente con la jurisprudencia minoritaria -cuyo fundamento es que el sueldo anual complementario forma parte de la retribución del trabajador ya que la ley establece su entidad y forma de pago- sin que ello implique transgresión a la normativa del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, constituyéndose el agravio en una crítica al fallo desde una posición jurídica distinta, no demostrativa de la infracción". a.1.2)
Respecto a la inclusión de vacaciones en la base de cálculo de la indemnización por despido: Krotoschin, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", T. I, pág. 536 expresa que para el cálculo del monto de la indemnización por despido "se deben tener en cuenta todas las prestaciones que integran la remuneración". Tal expresión ("todas las prestaciones que integran la remuneración") incluye a las vacaciones, como se referirá infra, también con cita de Krotoschin, al hacer referencia a las prestaciones que integran la remuneración para el cálculo de la indemnización por omisión de preaviso.
b) Indemnización por omisión de preaviso (arts. 231 y 232 RCT): atento la antigüedad de la actora expresada supra, corresponde una indemnización de monto igual a un mes de haberes. Igual a la suma de haberes que hubiera correspondido abonarle por el mes concreto del preaviso omitido CMayo de 2010-, con inclusión de parte proporcional de aguinaldo y vacaciones, y todo adicional general o particular que le correspondiere, excluyéndose asignaciones familiares.
b.1) Que como también fuera expresado entre otras en Sentencia dictada en autos "MEDINA, Abel Ardelio y otros c/ Lubcom S.A. - Despido y haberes", de precedente mención, la inclusión de todos los adicionales integrativos de la remuneración para establecer la base de cálculo de este concepto indemnizatorio, es un criterio que se funda entre otros antecedentes -compartidos- en los siguientes:
b.1.1) Respecto a la inclusión de parte proporcional de aguinaldo en la indemnización por omisión de preaviso: "En todos los casos, el cálculo deberá comprender todos los rubros integrativos del concepto de remuneración, más la proporción de aguinaldo" ("Régimen de Contrato de Trabajo" dirigido por Juárez Dover, Altamira Gigena y J. Sappia, ed. 1977, pág. 645).
"Debe incrementarse el importe de la indemnización sustitutiva de preaviso, con la doceava parte que correspondería al sueldo anual complementario, solución exacta desde que el trabajador no solo devenga la retribución que percibe cada período de pago, sino, además una doceava parte que el empleador retiene para entregarla el 30 de junio o el 31 de diciembre de cada año o al tiempo de la resolución del contrato" -T.S.J. Cba., 6-8-74, "Sánchez, Julián c/ Bistell Hnos."-;
"La indemnización sustitutiva de preaviso debe obtenerse multiplicando el jornal diario devengado por el obrero por 25 días, y adicionando al producto obtenido su doceava parte en concepto de aguinaldo proporcional" -C. Trab. Rosario, Sala I, "González, Felipe c/ Gianini, Juan"- (citas de "Régimen...", ob. y aut. cit., pág. 671);
"Desde hace décadas la jurisprudencia tiene decidido que se computa la parte proporcional del aguinaldo legal -para fallos más recientes ver: Legislación del Trabajo, T. XXV-A, pág. 178; Rev. La Ley, T. 153, pág. 392; Rev. Derecho del Trabajo, 1980, págs. 640 y 1.171; Rev. Derecho del Trabajo, 1976, pág. 69 y Legislación del Trabajo, T. XXVIII-B, pág. 1.043-" (Ley de Contrato de Trabajo comentada, López, Centeno y Fernández Madrid, T. II, pág. 1.162). b.1.2)
Respecto a la inclusión de parte proporcional de vacaciones en la indemnización por omisión de preaviso:
"El carácter resarcitorio del pago no impide que para el cálculo de la cuantía se tengan en cuenta todos los factores que determinan la remuneración -prestaciones complementarias, aumentos acordados, parte proporcional del Sueldo Anual Complementario, por vacaciones, etc.-" ("Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Krotoschin, T. I, pág. 523).
c) Integración de mes de despido (art. 233 RCT): integrativo del concepto mencionado precedentemente. Corresponde ordenar el pago de una suma igual a los haberes que hubieran correspondido por los días que van desde la fecha del distracto y hasta el último día de tal mes y año, con inclusión de los adicionales de cita, excluyéndose asignaciones familiares.
c.1) Como fuera expresado entre otras en Sentencia dictada el 5 de Junio de 1995 en autos Expte. año 1994, letra "B", N1 474, caratulado "Bazán, Margarita Jesús c/ Ritex S.A. -
Diferencia indemnización por despido", la inclusión de todos los adicionales integrativos de la remuneración para establecer la base de cálculo de este concepto indemnizatorio, es un criterio que se funda entre otros antecedentes -compartidos- en los siguientes:
"En todos los casos, el cálculo deberá comprender todos los rubros integrativos del concepto de remuneración, más la proporción de aguinaldo" ("Régimen de Contrato de Trabajo" dirigido por Juárez Dover, Altamira Gigena y J. Sappia, ed. 1977, pág. 645). "El cálculo de esta indemnización complementaria, deberá hacerse también teniendo en cuenta las pautas que hemos puesto de manifiesto respecto de la indemnización sustitutiva" ("Régimen...", ob. y aut. cit., pág. 646).
"El rubro integración del mes de despido sigue la misma suerte que la indemnización sustitutiva del preaviso, ya que el primero forma parte del segundo y no es una indemnización distinta", CNAT, Sala IV, 31/10/83, "Fernández González, Tomás y otro c/ Sasetru S.A." -cita de "El despido", ed. La Ley, pág. 120-).
XV.1)
Que el Tribunal Superior de La Rioja dispuso en diversas causas la integración del salario base de cálculo de conceptos indemnizatorios del modo preexpuesto, p.e. en Sentencia de fecha 12 de Junio de 2007, dictada en autos Expte. 9343 - S-2005, caratulado "SALAS, Gustavo Hernán - Casación" (autos: "Salas, Gustavo Hernán c/ Yovilar S.A. - Despido"), en Sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2010, dictada en autos Expte. 10.789-C-2009, caratulado "Colortex S.A. - Casación" (autos: "Peralta, Ángel Antonio c/ Colortex S.A. - Laboral"), y en Sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2010, dictada en autos Expte. N1 10.627 - C -2009, caratulado "Colortex S.A. - Casación" (autos: "Ojeda, Pablo Adrián c/ Colortex S.A. - Despido").
XV.2) Que para el supuesto de que pudiera considerarse que la posición asumida en la presente, confrontada con otra/s ofreciere duda en su interpretación -duda que sostengo no existe-, debe prevalecer la interpretación efectuada en la presente. Ello, porque ante la duda que pudiere ofrecer la interpretación efectuada, es la más favorable a los derechos de la actora la que está legalmente impuesta en su opción, conforme principios y normas aplicables en el fuero laboral, como la regla "in dubio pro operario", expresada doctrinariamente entre otros por Plá Rodríguez ("Los Principios del Derecho del Trabajo", págs. 46/52), plasmada normativamente en el Art. 33 de la Constitución de la Provincia de La Rioja ("Si la duda recayese en la interpretación o alcances de la ley, los jueces o encargados de aplicarla decidirán en el sentido más favorable al trabajador"), en el art. 7 de la Ley N1 5.764 de organización del Fuero Laboral de la Provincia de La Rioja ("El Tribunal en caso de duda deberá estar a lo que resulte más favorable al trabajador, tanto en lo fáctico como en lo jurídico"). y en el art. 91 RCT reformado por Ley 26.428, "Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador".
Asimismo fundo lo resuelto en la directiva establecida por el art. 140 de la Constitución de la Provincia, que dispone que "El juez aplicará el derecho con prescindencia o en contra de la opinión jurídica de las partes, interpretando siempre la ley o doctrina legal con un criterio jurídico de actualidad, de modo que su aplicación importe la realización de la justicia".
XV.3) Los conceptos indemnizatorios por despido precitados devengarán intereses conforme pautas que se expresarán infra.
XVI) Que corresponde admitir el reclamo de la actora de abono de incremento indemnizatorio previsto por el art. 21 de la Ley N1 25.323 (fs. 26), atento a que la actora acreditó haber librado el día 12 de Abril de 2010 (fs. 5 y 99), pieza que debe tenerse por entregada a la demandada el día 13 de Abril de 2010 según lo expuesto supra, en Considerando XI).
La intimación cumplida por la actora, y la necesidad de iniciar acciones judiciales (los presentes autos) para procurar el cobro de indemnizaciones por despido, son los extremos que habilitan la admisión del incremento indemnizatorio previsto en art. 21 de la ley 25.323, por lo que el mismo debe prosperar, correspondiendo que la demandada abone la actora por este concepto el 50% de la sumatoria de las indemnizaciones por despido admitidas.
XVI.1) Este concepto devengará intereses conforme pautas que se expresarán infra.
XVII) Que sintetizando lo expuesto supra, en autos se acreditó que O. M., abusando de su condición de superior jerárquico, acosó sexualmente a la actora, presionándola con consecuencias perjudiciales si no accedía a sus requerimientos, -configurando tal conducta el denominado acoso chantaje (conf.: "Aspectos...", de cita infra)-, afectando con ese obrar un amplio espectro de derechos de la actora merecedores de la máxima protección.
Que a este respecto ha conceptualizado Gabriela Alejandra Vázquez ("Aspectos jurídicos del acoso sexual en el trabajo" (, en Revista de Derecho Laboral, 2008-2, "Discriminación y Violencia Laboral - I", págs. 425 y ss., ed. Rubinzal y Culzoni) -lo que comparto-, que el acoso sexual se concreta cuando una trabajadora es perseguida contra su voluntad por otro sujeto que también pertenece a la comunidad laboral, quien, valiéndose de su situación de superioridad, le reclama favores sexuales con el anuncio, expreso o implícito, de perjudicarla en el trabajo si no accede a sus requerimientos.
"Que el acoso sexual chantaje o de intercambio se configura cuando la negativa puede repercutir perjudicialmente en las condiciones o aún en el manteninmiento del trabajo, siendo el perpetrador un superior laboral que ejercita abuso de poder (aut. y ob. cit., pág. 427).
"Que el acoso sexual es un acto ilícito, y la víctima ve lesionados diversos derechos fundamentales, el derecho a la libertad sexual, el derecho a la autonomía, integridad y seguridad sexuales de su cuerpo, derecho a la equidad sexual, afectándose su dignidad humana afectando su derecho a la no discriminación por razón de sexo, su derecho a la libertad, al trabajo en condiciones dignas y equitativas y a la intimidad (aut. y ob. cit., pág. 436), en todos los casos derechos personalísimos, por atacarse a la persona humana misma (aut. y ob. cit., pág. 438).
XVII.1) Que la amplia afectación de sus derechos padecida por la actora la legitiman activamente para reclamar por daños morales sufridos durante el tiempo que debió soportar acoso sexual, daños agravados por las actitudes de la empleadora ante aquel acoso, pasiva ante el acosador pese a haber sido informada de su conducta, y activa en exceso respecto de la actora, al imponerle sin solución de continuidad desmesuradas sanciones por inasistencias, sin atender a la información del Secretario de FONIVA y a las manifestaciones de la actora sobre las causas que provocaron tales inasistencias, el acoso de O. M.. XVII.2)
Que la accionada resulta responsable de los daños morales sufridos por la actora, en principio, por el solo hecho de haber existido hostilidad en el ambiente de trabajo en el cual ella se desempeñaba, originada en la conducta del acosador -hostilidad que tornaba nocivo tal ambiente para la actora-, al ser obligación de la accionada velar por un ambiente de trabajo digno, decente, sano, limpio y seguro en toda la amplitud de tales términos, en cumplimiento estricto de normativa constitucional, civil y laboral que le imponía tales conductas. Y resulta igualmente responsable la accionada por haber consentido con su pasividad la conducta de su dependiente -por quien debe responder conforme normativa civil- causante de la afectación moral de la actora, sin disponer ninguna medida dentro de las amplias facultades que la normativa vigente le confería para hacer cesar el acoso sufrido por la actora, actividad que le era igualmente exigible de modo ineludible, conforme el amplio marco normativo referido que así lo impone.
Que en igual sentido, en un caso de mobbing, con análisis y fundamentación referible al caso de autos que comparto y hago míos, que reproduzco en extenso en lo pertinente, se resolvió que
"Acreditada la nocividad del ambiente de trabajo, y su consiguiente incidencia negativa en la salud del trabajador, se activa la responsabilidad del empleador en los términos del art. 1109 del Código Civil. Acreditado mediante testimonios de personas que formaban parte del entorno laboral en donde se desempeñaba el trabajador, que el jefe de su sector se dirigía a sus subordinados da los gritos y profiriendo insultos de manera sistemática y como herramienta para imponer su autoridad... se evidencia un ambiente de trabajo hostil y dañino en el que el actor estuvo inmerso en forma prolongada... De todo lo relatado se desprende, por un lado, la nocividad del ambiente laboral y, por otro, que el empleador permitió y toleró semejante clima de trabajo, incumpliendo de esta forma con su deber constitucional de garantizar condiciones de trabajo dignas y con la obligación legal de seguridad e higiene en el empleo, conforme lo exigen los artículos 14 bis, Constitución Nacional, 75, LCT y 4E, apartado 1, ley 24.557, es decir, que no garantizó la indemnidad psicológica de su dependiente, con lo que, al permitir condiciones y un ambiente de labor nocivos, actuó culposamente habida cuenta de que se ha comprobado la responsabilidad personal de los superiores jerárquicos... que implementaron un clima general y personal hostil por el que el principal debe responder no sólo por pesar sobre sus hombros dichas obligaciones sino también por resultar titular del pleno poder de organización y dirección de la empresa (arts. 1.113, Cód. Civ., 64 y 65, LCT). El empleador debe velar irrestrictamente por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75, LCT y 4E, ap. 1, ley 24.557), de la misma forma que debe preservar también la dignidad del trabajador cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que le garantiza "condiciones dignas y equitativas de labor" (art. 14 bis, Const. Nac.). El principal no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus dependientes sino que ello constituye una exigencia derivada del principio de buena fe exigible al buen empleador (arts. 62 y 63, LCT)" (CNAT, Sala II, 12/10/2007, "R., F. c/ Cablevisión S.A. s/ despido", citado por Viviana Laura Díaz en "Violencia laboral versus mobbing?", Revista de Derecho Laboral, 2008-1, ed. Rubinzal y Culzoni, págs. 222/223).
XVII.3) Que en el caso de autos la pericia psiquiátrica no estableció trastornos psicopatológicos, lo que no obsta a admitir que la actora padeció como consecuencia de la situación de acoso vivida innegables menoscabos espirituales, mortificación y sufrimiento, que no requieren prueba ni mensura específica, resultando la existencia de esos padecimientos constitutivos de daño resarcible una consecuencia necesaria de la naturaleza y entidad de los hechos que originan la petición de reparación.
Que en igual sentido, en un caso de despido discriminatorio, con análisis y fundamentación referible al caso de autos que comparto y hago míos, se resolvió que
"En lo que hace a su prueba, es pacífica la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que -salvo que la naturaleza de los hechos generadores del daño exijan su demostración- en la mayoría de las hipótesis la naturaleza de los hechos generadores y de las consecuencias tornan innecesarias la prueba específica. Ello acontece en el presente caso, donde las circunstancias ya analizadas y probadas hablan por sí mismas de las perturbaciones anímicas y espirituales que el actor ineludiblemente debió haber experimentado con motivo de su ilícito apartamiento del puesto de trabajo" (Dr. Julio Armando Grisolía, Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N1 66, "Buonfiglio, Carlos Eduardo c/ Casino Buenos Aires S.A. - Compañía de inversiones en entretenimientos S.A. (U.T.E.) s/ Juicio sumarísimo", Sent. expte. N1 29.876/08, Bs. As., 05.03.2010).
XVII.4) Que en el caso "R., F. ..." de cita supra -XVI.2- se expuso que el daño moral no es contemplado como daño resarcible por la Ley N1 24.557, como tampoco el listado del Dec. N1 658/96 lo reconoce como enfermedad profesional derivada de ambiente de trabajo hostil, por lo que se dispuso un monto reparatorio con ajuste a reglas generales, arts. 1.068, 1.069 y 1.078 del Código Civil. Mientras que en el caso "Buonfiglio..." de precedente cita, se fijó un monto reparatorio expresando que la magnitud de la indemnización como regla general se encuentra librada al prudente arbitrio judicial. Que en relación a la determinación de la cuantía a reconocer a la actora en concepto de daño moral, considero aplicable la interpretación que efectúa el Dr. Capón Filas del art. 11 RCT, cuyo texto permite recurrir a "leyes análogas" cuando una cuestión no puede resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo. Conforme tal interpretación, que comparto, al existir en nuestro derecho interno sólo un Régimen de Contrato de Trabajo, no existe "ley análoga", por lo que esa norma refiere como pauta interpretativa a "leyes análogas" del derecho comparado. (conf.: "La expresión "leyes análogas", como enseña Capón, refiere a otros ordenamientos jurídicos porque, siendo el orden jurídico nacional un sistema, su aplicación nunca puede ser analógica sino directa. Pero el Derecho es planetario y otras expresiones parciales fundadas en la autonomía normativa de los estados nacionales pueden ser traídas analógicamente si reglamentan adecuadamente el tema en examen. Esto no es aplicación del derecho extranjero. El texto del decisor nacionaliza cualquier regla tomada del derecho extranacional en tanto resulta reglamentación adecuada del Derecho Humano garantizado constitucionalmente y es expresión particular de los Principios Generales del Derecho del Trabajo. Precisamente, a través de ellos el orden jurídico nacional es penetrado por el ordenamiento planetario.
Las apelaciones a la "equidad" tienen un atraso de 2400 años. Aristóteles la llamaba "dichosa rectificación de la ley". Conforme lo ya dicho, la equidad está implícita en el Derecho. Una ley "inequitativa" no tiene validez porque no refleja el derecho de la parte mas desfavorecida en la relación jurídica. Dicho de otra manera, la "equidad" no se aplica en ausencia de ley sino en todo momento, al igual que la buena fe o la justicia social" (Manuel J. L. Candelero, comentario al art. 11 RCT en "RCT Comentado", RCT, arts. 11-15, http://www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.phppub_id=99&sid=622&aid=13973&eid=17&NombreSeccion=Legislaci%F3n%20nacional&Accion=VerArticulo ); "Derecho laboral comparado. El derecho laboral comparado interesa por medio del mismo es posible resolver situaciones reales.
En tal sentido, el término "leyes análogas" del RCT (art. 11) refiere a los ordenamientos jurídicos laborales de otros países que son utilizables por analogía. La analogía funciona mediante términos comunes: en este caso el trabajo como hecho social/personal es el término común que permite, desde el ordenamiento jurídico nacional, recurrir al extranjero en busca de solución adecuada. Se cuenta con otro elemento para una decisión justa. Conclusión. De las observaciones anteriores es posible concluir: ... Los ordenamientos jurídicos laborales de otros países también operan como normas análogas para resolver situaciones concretas" (Rodolfo Capón Filas, "Teoría Sistémica", http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/teoria.htm ; también expuesto por el mismo autor, entre otras obras, en "El Nuevo Derecho Sindical Argentino", cap. II, Ed. Platense, 2a. ed., 1993, http://www.eft.com.ar/doctrina/libros/nuevo_der_sind/libros-nuevo_derecho_sindical-cap_02.htm ).
XVII.5) Que conforme fundamento expuesto en apartado precedente, resulta una válida pauta para la resolución de este caso la ley sobre acoso sexual N1 18.561 dictada por la República Oriental del Uruguay (Publicada D.O. 21 set/009 - N17819,http://www.parlamento.gub.uy/leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=18561&Anchor= ).
Esa norma dispone en su art. 11 (Indemnización): "El trabajador/a víctima de acoso sexual, sin perjuicio de la denuncia administrativa y de la acción penal que pudiese corresponder, tendrá derecho a reclamar al responsable una indemnización por daño moral mínima equivalente a seis mensualidades, de acuerdo con la última remuneración del trabajador/a. El trabajador/a afectado podrá optar por la indemnización prevista en el inciso precedente o por considerarse indirectamente despedido/a, en cuyo caso el despido revestirá el carácter de abusivo y dará derecho a una indemnización especial tarifada de seis mensualidades, de acuerdo con la última remuneración del trabajador/a, la que será acumulable a la indemnización común".
Que considero absolutamente equitativo lo dispuesto por la norma transcripta para reparar daño moral, partiendo del mínimo de seis meses de haberes que dispone.
Que en el caso de autos, en un proceso de sostenido acoso sexual, la actora fue compelida a la ruptura del vínculo laboral, lo que significó claramente la provocación voluntaria de la destrucción de su proyecto de vida, de su futuro laboral, económico y personal inmediato, con el consiguiente daño moral derivado de tal obrar disvalioso, hechos que por su gravedad conducen a incrementar en una medida significativa la cuantía de la reparación.
Que en tal supuesto considero ajustado a derecho disponer una reparación por daño moral igual a un año de haberes Esta indemnización se calculará tomando como base el mejor haber devengado durante el último año de la relación laboral, tomándose a este fin el monto de haber a emplear para el cálculo de indemnización por despido. La base antedicha se multiplicará por trece, para obtener la remuneración de un año con inclusión de Sueldo Anual Complementario (conf.: "En el cálculo de la indemnización establecida en el art. 182 de la Ley de Contrato de Trabajo debe computarse el equivalente al sueldo anual complementario, toda vez que dispone que el pago de la misma es una suma equivalente a un año de remuneraciones -CNAT, Sala V, 1998/11/13, "P.A.N. c/ Auxilios Mecánicos Caballito S.R.L. y otros", La Ley, 1999-D, 411, DJ 1999-2, 1160-).
Que de igual modo resolví en diversas causas en las que la indemnización resultaba igual a un año de haberes, p.e. en Sentencia dictada el 02 de Mayo de 2005 en autos Expte. año 2004, letra "M", N1 1.869, "MERCADO, Carmen Carola c/ Supermercado Cordiez y/o Páez María Odila - Despido". XVII.5.1) Dejo expresado, al igual que en Considerando II), apartado c) que se dispone del modo expuesto en ejercicio de facultad conferida al Tribunal por el art. 377 CPC, de resolver ultra petita a favor del trabajador, en tanto no se comprendan rubros no demandados.
XVII.5.2) Que al monto resultante por este concepto se le adicionarán intereses conforme pautas a expresar infra.
XVIII) Los montos correspondientes a los conceptos admitidos devengarán intereses iguales al promedio mensual de la tasa activa aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de documentos comerciales a partir del momento de cada adeudo, según se establece a continuación: a) Fecha según lo dispuesto por el art. 128 LCT para haberes correspondientes al mes de Marzo de 2010. b) Fecha de producción de distracto -03 de Abril de 2010 para: b.1) Trece días de haberes del mes de Abril de 2010. b.2) Vacaciones proporcionales año 2010. b.3) SAC proporcional primer semestre año 2010. b.3) Conceptos indemnizatorios ordinarios por despido. b.4) Agravamiento indemnizatorio dispuesto por art. 2 de Ley N1 25.323. b.5) Indemnización por daño moral. XVIII.1) El abono del capital más sus acrecidas deberán cumplirse en el término de cinco días posteriores a la aprobación de planilla de liquidación. XIX)
Que a los efectos a que hubiere lugar se dispone remitir copias de esta resolución al Juzgado de Instrucción en lo Penal y Correccional que por turno corresponda, y a las Subsecretarías de Trabajo y de Derechos Humanos de la Provincia.
XX) Atento el resultado, admisión de la demanda en todas sus partes, corresponde imponer las costas (arts. 158 y 159 CPC) a la demandada, difiriendo la regulación de honorarios profesionales hasta establecer la cuantía total de los conceptos admitidos con más sus acrecidas. Por todo ello el Sr. Juez titular del Juzgado del Trabajo y Conciliación N1 1 de la Ciudad de La Rioja, Dr. Aldo Fermín Morales,
RESUELVE:
I) Hacer lugar en todas sus partes a la demanda de autos, y en consecuencia condenar a la accionada "P. M. S.A." a abonar a la actora D.d.V. A., en el término de cinco días posteriores a aprobarse planilla de liquidación, la suma que resulte establecida, al calcular los rubros salariales, indemnizatorios ordinarios, agravamiento indemnizatorio art. 21 de Ley N1 25.323 e indemnización por daño moral, cuya admisión corresponde según Considerandos Segundo -apartado c-, Decimoquinto, Decimosexto y Decimoséptimo, conforme pautas de cálculo e imposición de intereses expresadas en iguales Considerandos y en Considerando Decimoctavo.
II) Imponer las costas a la demandada, difiriendo la regulación de honorarios profesionales.
III) Oficiar al Juzgado de Instrucción en lo Penal y Correccional en turno y a las Subsecretarías de Trabajo y de Derechos Humanos de la Provincia, conforme Considerando Decimonoveno.
IV) Protocolícese y hágase saber.
Tony : Envío un interesante fallo dictado por la Primera Cámara Laboral de San Martín, Provincia de Mendoza , sobre acoso sexual en el trabajo, demanda que fue promovida por la reparación integral del derecho común contra la ex empleadora .En el fallo se tomó especial relevancia a la prueba indiciaria e informes psicológicos y siquiátricos. Los Camaristas DR. D Ángelo, la proba Dra.Silvia Escobar y la Dra.Coronel Pfister fueron los autores del fallo. Saludos .Carlos E. Gatica.Expte: 22.533
Fojas: 413
AUTOS Nº 22.533 “ALVAREZ VANINA JUDITH C/ LA PAZ SRL P/ INDEMNI- ZACIÓN ACCIDENTE DE TRABAJO”
En la ciudad de Gral. San Martín, Mendoza, a los veintidós días del mes de diciembre de dos mil quince, se reúnen en la Sala de Acuerdos de esta Primera Cámara del Trabajo, de Paz y Tributaria los Señores Jueces que la integran Dres. ALFREDO SANTOS DANGELO, CARMEN CORONEL PFISTER y SILVIA ESTELA ESCOBAR, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de dictar sentencia definitiva en autos N° 22.533 caratulados “ALVAREZ, VANINA JUDITH C/ LA PAZ S.R.L”, de los que:
RESULTA:
1.- Que por presentación anexada a fs. 35/43 el Dr. Carlos Enrique Alberto Gatica en representación de Vanina Judith Alvarez, promueve demanda por daños y perjuicios derivados de enfermedad accidente, contra La Paz SRL, persiguiendo el cobro de la suma de $167.000.00, con más sus intereses y costas.-
Relata que la actora comenzó a trabajar para la demandada el día 1 de abril de 2002, en una estación de servicios en la cual cumplía labores como carga de combustibles, atención de clientes en la venta de lubricantes, mantenimiento de limpieza, tareas administrativas etc., y a cuyo ingreso lo hizo apta según el examen médico que se le efectuara.-
Que si bien en el comienzo de la vinculación todo se desarrollaba con normalidad, en el mes de julio de 2002 sufrió un episodio que le resultó extraño por cuanto el encargado del establecimiento Ricardo Bergmans la abordó y le dijo ¿ yo a vos te quiero, vos que sentís por mi?.-
Ese fue el comienzo de innumerables acontecimientos acosadores, que terminarían por causarle serios daños psíquicos con secuelas incapacitantes, convirtiéndose, el encargado en una persona obsesiva, que no dejaba de acosarla, no le permitía tener trato con otros hombres, fueran estos compañeros de trabajo o clientes.-
Cita a modo de ejemplo una oportunidad en que se encontraba limpiando el baño y se acercó un amigo pidiendo trabajo y repentinamente apareció Bergman exaltado la miró y se retiró, para luego tratarla mal, diciéndole que si él no llegaba que hubiera pasado, porque estaba sola con un hombre?.-
Que este tipo de actitudes eran constantes y a la vez excedían el ámbito laboral pues la seguía diariamente hasta su casa, o cuando estaba con alguna amiga pasaba despacio con su automóvil y la miraba, constantemente se metía en su vida privada y le reprochaba cosas.-
Que como consecuencia de esos hechos que significaron someter a la actora a grave estrés o distrés laboral por acoso sexual, lo cual repercutió en su vida familiar y de relación, comenzó a sentir síntomas físicos y psíquicos que a la postre repercutieron en su salud, no obstante lo cual siguió prestando servicios cumpliendo con sus obligaciones por temor a perder su fuente de trabajo y a que no se le creyera sobre los hechos sucedidos.-
Que en octubre de 2008 en oportunidad en que le otorgaron la licencia ordinaria impuso de esa situación a los socios de la empresa de la situación que vivía pero estos no actuaran, y en cambio la despidieran sin causa.-
Destaca que a la actora no se le hicieron loe exámenes médicos periódicos ni los del egreso.-
Caracteriza al acoso sexual e identifica el concepto de mobbing y destaca que debido al tratamiento psicológico recibido, se le diagnosticó Neurosis Fóbica inducida por acoso laboral lo cual la incapacita en el orden del 30%.-
Atribuye la responsabilidad tanto de tipo subjetivo como objetivo a la empresa empleadora en los términos de los arts. 1072, 1074, 512, 1109 y 1113 del Código Civil, por incumplimiento de los deberes de seguridad, ante la falta de de exámenes médicos periódicos y también por la responsabilidad que le cabe a los empleadores por los hechos de sus dependiente.-
Plantea la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT por las razones que allí explicita.-
Practica liquidación, ofrece pruebas, cita jurisprudencia y funda en derecho.-
2.- A fs. 61/63 el Dr. José Hugo Alvarez, en nombre y representación de La Paz SRL, se hace parte, constituye domicilio legal y contesta demanda y cita a integrar la litis a MAFRE Argentina ART. S.A..-
Niega en general y en particular los hechos expuestos por la actora, y expresa que ésta a lo largo de la relación laboral que mantuviera con su mandante nunca manifestó la existencia de acoso sexual, molestias o agresiones sexuales, físicas o psicológicas y que por otro lado siempre mantuvo una excelente relación con los integrantes de la empresa.-
Que el encargado de la estación de GNC no ha tenido participación alguna en el despido de la actora y se enteró de esto cuando los propietarios de la empresa ya habían tomado esa decisión sin que le pidieran su opinión, de allí que el despido no ha tenido ni tiene ninguna relación con los presuntos padecimientos que denuncia la actora, por ende no ha existido, dolo, ni culpa grave por parte de la empresa ya que esta ignoraba la existencia del presunto acoso y padecimientos que dice sufrir.-
Señala que los controles médicos periódicos, en caso de corresponder, son responsabilidad de la ART.-
Se opone al pedido de declaración de inconstitucionalidad introducido por la accionante por cuanto afecta el principio de seguridad jurídica y el derecho de propiedad.-
Ofrece pruebas.-
3.- A fs. 84/92 el Dr. Raúl F. Montoya se hace parte, constituye domicilio legal y contesta demanda, en representación de Mapfre ART S.A..-
Plantea la prescripción de la acción con fundamento legal en el art. 44 de la LRT, ya que en su consideración los plazos allí establecidos han sido superados al momento de interposición de la demanda.-
Plantea defensa de inexistencia de seguro por tratar el reclamo de una dolencia de naturaleza inculpable y excluida del Dec. 658/96 y por inexistencia de cobertura en tanto lo que se persigue es una acción sobre la base de responsabilidad civil y su mandante solo responde en los términos de la LRT.-
En subsidio contesta demanda negando en general y el particular los hechos alegados por la actora.-
Se opone al pedido de intereses en la forma que lo requiere la actora y a la actualización monetaria, por los motivo que allí expone, solicita la aplicación de las leyes 24.307 y 24.432 y Dec. 1813/92.-
Ofrece pruebas y hace reserva del caso federal.-
4.- a fs. 99/101 la parte actora responde el traslado del art. 47 del CPL y ofrece contraprueba.-
5.- A fs. 103 el señor Fiscal de Cámaras evacua la vista conferida en relación con el planteo de inconstitucionalidad.-
6.- A fs. 107 se admiten las pruebas ofrecidas por las partes ordenándose su sustanciación.-
A fs. 122 y fs. 145 la actora y la demanda principal acompañan la documentación que les fuera requerida.-
A fs. 161 se procede al sorteo de perito en Higiene y Seguridad en el Trabajo, quien acepta el cargo a fs. 165 y acompaña su informe a fs. 177/178, la cual resulta observada por la ART demandada a fs. 185 y cuya respuesta por parte del perito obran a fs. 193.-
A fs. 229 se designa perito psicóloga quien acepta el cargo a fs. 259 y acompaña su informe a fs. 264/268.-
A fs. 254 se procede al reconocimiento de documentación.- A fs. 297 se tiene por designada perito psiquiatra, quien acepta el cargo a fs. 298 y agrega su informe a fs. 304/315, obrando observaciones a la misma por parte de La Paz SRL a fs. 319 y la respuesta de la perito a fs. 324/325.-.- A fs. 376 obran constancias de la celebración de la audiencia de vista de la causa proyectada a fs. 339.-
A fs. 412 se incorporan los alegatos de las partes y se llaman autos para sentencia. A fs. 412 vta. se practica sorteo para el orden de estudio de la causa.-
CONSIDERANDO:
De conformidad con lo preceptuado por arts. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza y 69 del Código Procesal Laboral se plantaron las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: Relación laboral
SEGUNDA: Solución correspondiente
TERCERA: Intereses y costas
I.- SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DOCTOR D’ANGELO DIJO:
La existencia del vínculo laboral que hubo entre la actora y la demandada La Paz SRL, como así sus notas caracterizantes, ésto es fechas de ingreso y egreso y categoría convencional, no son cuestiones que hayan merecido reparos por la demandada, quien por el contrario admite expresamente la relación laboral y no cuestiona la documentación de donde emergen esos extremos y que en copia obran a fs. 23/27 y 29/34.-
Por tanto como la existencia de esa relación laboral es más que evidente, se puede concluir afirmando que la actora, se ha desempeñado bajo relación de dependencia laboral a las órdenes de La Paz SRL, desde el día 1 de abril de 2002 y hasta el día 18 de noviembre de 2008.( Arts. 21 y 50 de la LCT; 54, 65 y 69 del CPL).-
II.- SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DOCTOR D’ANGELO DIJO:
1.- Pretende la actora con la acción que intenta contra la empleadora La Paz SRL, la reparación integral de la incapacidad laborativa que denuncia padecer a consecuencia de una enfermedad accidente, como consecuencia del acoso sexual, del cual a su vez habría derivado en una situación de mobbing, al que habría sido sometida por otro dependiente de la misma empleadora, quien cumplía funciones de encargado en el establecimiento – estación de servicios – ubicado en la ciudad de La Paz, Mza., que explota la accionada.-
A la vez la demandada al responder solicita la integración de la litis con quien, mantuvo un contrato de afiliación entre el 01 de noviembre de 2009 y el 31 de octubre de 2010, Mapfre ART. S.A.A quien debería responder en función de la reparación sistémica de la ley 24.577.-
El reclamo civil lo sustenta en un abanico de posibilidades legales que a su entender, confluyen con meridiana claridad para sustentarlo.-
Así en primer lugar señala que aún a pesar de la modificación que se introdujo al art. 75 de la LCT, el deber de seguridad para tutelar la integridad psicofísica del trabajador puesto en cabeza del empleador sigue subsistiendo, pues se trata, siguiendo a diversos autores, de una condición implícita de todo contrato a tenor de la regla prevista en el art. 1.198 del Cód. Civil, preexistente como porción del núcleo de la relación jurídica compleja denominada contrato de trabajo en su conceptualización circunstancial normativa establecida en el art. 75, aún ms allá del silencio que le impuso el art. 49 de la LRT.-
A su vez expresa que corresponde recurrir al derecho civil específicamente a los arts. 512, 1072, 1074, 1109 y 1113 del Cód. Civil, los cuatro primeros en función de la responsabilidad subjetiva originada en la conducta deliberada por acción o por omisión de la patronal al no haber adoptado las medidas, que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica eran necesarias para tutelar la integridad psicofísica de la trabajadora, omisión que enmarca el art. 39 a. 1 de la LRT, esto es como dolo eventual y art. 1072 del Código Civil según la interpretación efectuada por algunos autores y en base al fallo del la S.C.J.M. en el precedente “ Olavarría Guzmán c/ Cartellone”.-
En cuanto a la última norma invocada la atribución es a título de responsabilidad objetiva establecida en el art. 1113 del Cód. Civil, desde que la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia.-
A su vez solicita que, si a criterio del Tribunal el art. 39 de la LRT se erige en un obstáculo a su petición, se declare la inconstitucionalidad de dicha norma, con sustento en la doctrina fijada por la C.S.J.N. a partir del precedente “Aquino”.-
Por su lado la demandada empleadora niega en forma rotunda que las afecciones de orden psicológico (acoso sexual o moral) que dice padecer la trabajadora tengan vinculación alguna con el trabajo que prestara en su favor. Expresa en su favor que la relación trabajador empleador fue siempre de excelencia, al igual que con el encargado y todos los compañeros de trabajo, siempre estuvo conforme con su ámbito laboral.-
Amén de ello destaca que la actora tuvo innumerables oportunidades de denunciar las presuntas presiones en su contra y jamás lo hizo.-
Agrega que nunca hubo dolo, ni culpa grave por parte de la empresa, quien por otra parte ignoraba la existencia del presunto acoso y supuestos padecimientos a que alude la actora, lo cual le impidió tomar medidas asegurativas con el fin de evitarlos o repararlos, pues la actora los ocultó tanto ante la empleadora como a la ART.-
El encargado de la GNC no tuvo participación alguna en el despido de la actora, enterándose cuando la decisión estaba tomada por los dueños del establecimiento, de allí que el despido no tiene ninguna relación con los padecimientos que dice padecer la trabajadora.-
A su turno la ART traída a integrar la litis a instancias de la demandada, inicialmente plantea la prescripción de la acción por cuanto a su entender los plazos previstos en el art. 44 de la LRT, han sido superados con holgura. Luego señala la inexistencia de seguro por la falta de cobertura de dolencias de naturaleza inculpable ya están excluidas del Dec. 658/96 en clara referencia a las dolencias psicopáticas que denuncia la actora como así la falta de responsabilidad de la ART por reclamos basados direccionados a través de las normas del Código Civil, con fundamento en fallos de la SCJM y también de la CSJN.-
2.- En la advertencia de que la ART ha introducido la excepción de prescripción de la acción y como ello se puede erigir en un obstáculo, de ser admitida, para la procedencia del reclamo formulado por la actora, corresponde analizar éste planteo como medida previa.-
Señala la ART que el plazo de dos años para la prescripción de la acción, que es válido tanto para la LCT como la LRT, cambiando solamente en ésta última el comienzo del plazo del cómputo -pues prevé otra opción además de la fecha de finalización de la relación, referida al cómputo del plazo de dos años luego de extinguido el vinculo laboral- en el sub lite se encontraría superado dado que el vínculo se extinguió el 18/11/08 por lo cual, sin más consideraciones, señala que la acción esta prescripta.-
No obstante y sin necesidad de un mayor estudio del tema, tan pronto como se compulsa el expediente, se observa que tal afirmación carece de razón. En efecto si se compara esa fecha de extinción de la relación con la de interposición de la demandada, según el reporte de cargo de fs. 44 que data del 06/05/10, fácilmente se advierte que la acción se interpuso dentro el plazo de los dos años previstos por la ley, con lo cual, la misma no se encontraba prescripta.-
3.- Superado el obstáculo que imponía el planteo prescriptivo, ahora sí corresponde adentrarse en el análisis del reclamo impetrado.-
4.- El marco legal dentro del cual se pretende subsumir el supuesto de autos es el que sucintamente se acaba de enunciar en el punto 2. Sin perjuicio de ello y antes de abordar, de ser procedente la acción intentada, la subsunción legal, es necesario como lo viene sosteniendo éste Tribunal en diversos precedentes, tales como en autos N° 16.227 “ Labrador c/ Panella”, N° 16.387 “Domínguez c/ Disco” N° 16.784 “ Barbosa c/ Municipalidad de San Martín”, N° 19.026 Aguilar c/ Clement”, N° 16.732 “Zeballos c/ Empop”, entre otros, comenzar, a modo de esquema habitual, como en cualquier proceso por reparación de daños en la salud del trabajador, estableciendo la existencia misma del daño a desagraviar, para luego incursionar en el planteo de inconstitucionalidad impetrado, pues como se señaló en el precedente “ Aguilar c/ Clement” “ es criterio mayoritario en doctrina y en jurisprudencia que la verificación de la adecuación constitucional de una norma debe hacerse en el caso concreto y no en abstracto, lo que obviamente presupone el reconocimiento del derecho a la reparación”.-
1.- La existencia del daño cuya reparación se pretende.-
Dentro de las posibles opciones legales antes señaladas para dar respuesta a la pretensión resarcitoria, en todas concurren los presupuestos a constatar, esto es el daño, la culpa o negligencia del empleador originada a resultas de un incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo (art. 39 ap. 1 de la LRT) esto es el dolo eventual, arts. 512, 1072, 1074 y 1109 del Cód. Civil o en el supuesto del art. 1113 también del Cód. Civil por la responsabilidad de la obligación del que ha causado un daño extensiva a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, y finalmente el nexo causal entre el evento y el daño en la salud en el trabajador.-
El daño en la salud denunciado por la trabajadora proviene según ésta de actos acosatorios de orden sexual que derivaron luego en acoso psicológico o mobbing, por parte del encargado de la estación de servicios donde laborara la actora, Ricardo Bergmans, que comenzaron al poco tiempo del inicio de la relación laboral cuando éste intercepta a la actora ya al final de una jornada laboral y le dice ¿ Yo a vos te quiero, vos que sentís por mi?, a partir de ese momento se inicia una serie ininterrumpida de acontecimientos acosadores por parte de ésta persona, que a modo de ejemplo le impedía a la actora tener conversaciones con otros empleados y clientes, con expresiones tales como “si yo no llegaba, ¿ qué hubiera pasado? Porque estabas sola con ese hombre?, ¿ un poco más y se te tiraba encima!, te quedaste fuera de hora para darle besos al Pablo! Eso no tenés que volver a hacerlo!. Si era atenta con los clientes le decía que se les estaba entregando; ella se sentía constantemente observada por esta persona, lo que la obligó a concurrir al trabajo con ropa holgada, talles más grandes a los que solía usar normalmente porque cuando se levantaba de la silla que ocupaba en el escritorio que era compartido por ambos, Bergmans la mira constantemente, y eso la obligó además a tener que pararse de costado para intentar evitar sus miradas.-
Señala que ese tipo de conductas se desplazaban fuera del ámbito laboral, por cuanto la seguía diariamente hasta su domicilio o cuando ella estaba con amigos, en su casa o fuera de ella este sujeto pasaba varias veces en su automóvil muy despacio y la observaba para ver qué estaba haciendo. Constantemente se metía en su vida privada y siempre tenía cosas para reprocharle; con frecuencia le decía que iba a hacer todo lo posible para que la echaran del trabajo porque no servía, entre otras actitudes y conductas desplegadas por el encargado en relación con el acoso al que sometió a la actora.-
Seguidamente expresa que como consecuencia de los hechos relatados, sometieron a la actora a un grave estrés o distres laboral por acoso sexual, lo cual modificó negativamente su vida de relación. Con motivo de ese accionar dañino, comenzó a padecer insomnio, cambios de humor, sentimientos de angustia que trasladaba a su familia y repercutía en su relación interpersonal laboral, no obstante en pos de salvaguardar su fuente de trabajo, único medio de subsistencia para afrontar su vida y de su hijo menor, se esforzó para seguir adelante con su débito laboral de la mejor manera posible, mientras tanto eventos como los descriptos se seguían sucediendo y por lógica consecuencia seguían minando su salud psíquica hasta quedar seriamente incapacitada.-
Luego en oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de vista de la causa, si bien la demandada La Paz SRL desistió de la absolución de posiciones de la actora, ésta con fundamento en el art. 16 de la ley 26.485, solicitó ser oída por el Tribunal, lo cual fue admitido favorablemente.-
En ese acto procesal en términos generales reiteró el accionar del encargado de la GNC de la demandada, aunque precisó algunos detalles como aquel donde Bergmans le preguntó que sentía por él, a lo cual ella le respondió que “sentía asco”; reiteró que la vigilaba constantemente; que no la dejaba hablar con sus compañeros del trabajo, a los que individualizó como Mario Pérez, Cesar Pereyra, Venancio Alvarez; que en otra oportunidad le dijo que ella no se podía retirar del trabajo con un compañero porque “él sufría”; también relató que ella tenía por costumbre saludar a los dueños y a sus compañeros de trabajo con un beso en la mejilla, pero tuvo que dejar de hacerlo por cuanto si estaba presente el encargado tenía que hacerlo con el también y eso le producía repulsión, y si este se enteraba o la veía de lejos que lo hacía, le decía que se les estaba entregando.-
Todo ello relatado en un estado de congoja, llanto y al borde de una crisis de nervios.-
Siguiendo a Viviana Laura Díaz, (Rev. De Derecho Laboral 2008- 2 Rubinzal- Culzoni p. 375 y ss), “La violencia es un fenómeno multifacético, de carácter social y de contenido amplio, puede ser doméstica, comunitaria, grupal, social, escolar laboral y provoca tales consecuencias en la salud que resulta muchas veces difícil llegar al hilo conductor de cuál fue el detonante del daño: sí la familia, la sociedad, el trabajo u otro.-“
Sigue expresando la autora citada que según el diccionario de la Real Academia Española: “violencia: comportamiento deliberado, que provoca, o puede provocar, daños físicos, o psíquicos a otros seres”
Luego clasifica los distintos tipos de violencia que, en los campos que indica, se pueden concretar: 1) La violencia directa, es la violencia física, aquella que tiene por finalidad destruir, neutralizar; 2) La violencia psíquica, está referida a actos, conductas o exposición a situaciones que agredan o puedan agredir, alteren o puedan alterar el contexto afectivo necesario para el desarrollo psicológico normal. Violencia estructural la que consiste en agredir a una agrupación estructural colectiva desde la misma estructura política o económica. 4) Violencia sexual conceptualizada como toda actividad dirigida a la ejecución de actos sexuales dolorosos o humillantes en contra de la voluntad de la persona, o abusando del poder, de la autoridad, o con engaño o por desconocimiento en el caso de los menores. 5) Violencia de género, se trata de un fenómeno superlativo, pues es la doble manifestación de la misma, ya que, como parte del colectivo, la mujer también es sujeto de los mismos procesos de violencia, física y psicológica, de prácticas violentas no repetitivas que afectan su salud, que limitan el ejercicio de derechos, que constituyen discriminaciones en sí mismas, pero su efecto se duplica porque hay formas de violencia que atacan preferentemente a la mujer. 6) Violencia esporádica o continua, según se trate de una acción aislada, de una sola acción o, en cambio, de una acción prolongada en el tiempo. 7) Violencia laboral, si a la acción de violencia le sumamos el calificativo “laboral”, estamos precisando el ámbito donde esa acción violenta, sea directa o estructural, está llevándose a cabo. La misma abarca, entonces, toda acción, omisión o comportamiento que tiene por objeto provocar – directa o indirectamente – un daño físico o psicológico a la persona trabajadora.-
Para conceptualizar el acoso sexual, la Dra. Díaz recurre a la obra titulada Acosos sexual: Un flagelo negociable? del autor José Luis González de Rivera, quien define al acoso sexual como “ toda forma de abuso que incluye el hostigamiento reiterado y continuo de una persona con fines, métodos, o motivaciones de naturaleza sexual, ejercido desde una posición de poder, físico, mental o jerárquico, que generalmente ocurre en un contexto laboral que implica subordinación del acosado”. En idéntico sentido la Directiva 2002/73/CEE define al acoso sexual como “ la situación en que se produce un comportamiento no deseado, relacionado con el sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo” (ver. Rev. De Derecho del Trabajo citada, p. 463).-
De ello se desprenden algunos elementos que tipifican la figura:
1. Una conducta de hostigamiento reiterada y continua.-
2. Una proposición de carácter sexual que no sea deseada por la víctima.-
3. Una intención del abusador de su posición de poder para su propia satisfacción.-
4.Posteriormente la autora señala que en las conductas de acoso sexual está presente el elemento violencia como medio para lograr el resultado: acosar, así como también el resultado en sí mismo, que es el daño producido, y, el componente discriminación, todo lo cual lo define como la Violencia y acoso sexual: un binomio inseparable.-
Al referir al modo como se desarrolla la conducta del acosador, enseña que: “..en el ambiente del trabajo el acosador jerárquico que es rechazado en el plano sexual suele hostigar desde el plano laboral, por ello se suele sostener que el acoso sexual no resuelto se vuelve inexorablemente acoso laboral. De allí efectúa una importante distinción entre dos clases de acoso sexual dentro del ámbito laboral: el típico o de chantaje que se da cuando un superior jerárquico intenta imponer una conducta sexual afectando las condiciones o la continuidad laboral y el denominado acoso sexual ambiental, donde no hay manifestación clara, sino que se trata de incitaciones inoportunas para coartar la actuación laboral o crear un entrono de trabajo ofensivo.-
A su vez en un sentido amplio, tal como lo señala la Dra. Gabriela Alejandra Vázquez, en Rev. Del Derecho del Trabajo citada p. 425 y ss., que recoge tanto la OIT en su observación general sobre el Convenio Nº 111 ( 2003) como la UE, el acoso sexual se concreta cuando una trabajadora - o un trabajador – es perseguido, contra su voluntad, por otro sujeto que también pertenece a la comunidad laboral quien: valiéndose de una situación de superioridad, le reclama favores sexuales con el anuncio, expreso o implícito, de perjudicarla en el trabajo sino accede a sus requerimientos o bien: b) la fastidia con cuestiones relativas a la sexualidad, convirtiendo el ámbito de trabajo en un entorno hostil, intimidatorio, abusivo u ofensivo.-
En referencia al acoso sexual chantaje o de intercambio se configura cuando la negativa o el sometimiento son utilizados como base de una decisión que puede repercutir en perjuicio de las condiciones laborales de la víctima, aquí la persecución proviene de un sujeto en situación de superioridad laboral que tiene el poder de decidir o incidir en la decisión que afecta al acosado, se perpetua un auténtico abuso de poder; de allí que tradicionalmente esta especie haya sido considerada la expresión estricta del acoso sexual.-
Según la OIT, en una investigación realizada en 1996, la República Argentina es uno de los países que mayor índice registral de este tipo de acoso sexual.-
En cambio el acoso ambiental no existe una vinculación entre el requerimiento sexual y las condiciones laborales futuras. El acosador desarrolla un comportamiento sexual que agobia a la trabajadora o al trabajador, que conduce a un contexto intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante; se enrarece e intoxica el entorno laboral. El victimario puede ser el empleador, un sujeto superior jerárquico, un par – compañero de trabajo – o aún un sujeto externo a la empresa que de algún modo se relaciona con ella. El acoso puede desembocar en un acoso psicológico o mobbing. De hecho como se destaca en el informe de la CTIO (2007, las estadísticas revelan que la forma que exhibe el acoso no es siempre pura. “el acoso físico, por lo general, va acompañado del acoso psicológico, así como el acoso sexual también va acompañado el acoso psicológico”.-
Ya en lo que concierne a la prueba de tal ilícito, como primera aproximación de análisis se debe señalar que en los supuestos de acoso sexual, la única prueba posible de valorar es la indiciaria, atento a que por las circunstancias que conlleva, resulta improbable que puedan existir constancias testimoniales directas del acoso, puesto que por lo general se producen en ausencia de terceros. De allí que entonces el material probatorio debe ser apreciado en su conjunto mediante la concordancia o discordancia que ofrezcan los distintos elementos de convicción incorporados al proceso, por lo que las declaraciones de los testigos que individualmente consideradas pueden ser objeto de reparos o consideradas débiles o imprecisas, en muchos caso se complementan entre sí. De tal modo que, unidas, llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos.-
Y esto es así porque, como ocurre en el acoso sexual, por las características del mismo, al no existir prueba directa de tal hecho o lo que es los mismos hechos que por su complejidad de la demostración de su existencia es de suma dificultad, la regla general procesal resulta difícil de ser aplicada o al menos no pueden alcanzar ese óptimo decisorio para la solución del caso.-
Y es en estos casos donde el juez puede y debe echar mano a una herramienta imprescindible, como son las presunciones judiciales o “presunciones hominis” (art. 54 del CPL), que se construyen en base a indicios o hechos que, si bien considerados individualmente no tiene relación directa con el hecho a probar, al ligar cada uno de esos acontecimientos en una narración final completa, permite arribar a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como los relata la victima.-
Se trata de presunciones que se construyen a partir de la existencia de indicios que van dejando los medios de pruebas producidos en el proceso y que sin llegar a constituirse en pruebas en sí mismo, su número, gravedad, precisión y concordancia puede permitir al juez reconstruir el hecho en su mente, por vía de inducción, de modo de poder tenerlo así, fijado para la causa.-
Ese conjunto de elementos probados, numerosos, graves, precisos y concordantes elaboran un silogismo inductivo, de la misma forma enseñado por la lógica. Esto es, que partiendo de una serie de elementos particulares de las características señaladas, que se ordenan, se clasifican, se colocan en una secuencia temporo-espacial tentativa, y construyendo así lo que se puede llamar una premisa particular. Observamos allí un elemento común y podemos obtener una conclusión.-
Y si aún quedara alguna duda sobre el resultado, la regla del art. 9 de la LCT (Ref. por la ley 26.428), impone al juez dirimir toda duda, sea de derecho o relacionada con el análisis de la prueba producida, en sentido favorable al trabajador.-
Y las pruebas referidas al tema decidendum están restringidas a las testimoniales rendidas en la audiencia de vista de la causa por parte de Pedro Alfredo Garcia, Valeria Blanco, Sergio Esteba Echevarne, Estela Maris Ruiz, Ernesto Gabriel Guidolin, Mario Orlando De Castro, Noelia Beatriz Fernández y el Propio Ricardo Carlos Bergmans, éste último que fue ofrecido por la demanda al momento de requerirse su presencia con ese fin, fue desistido por su oferente, no obstante el Tribunal, en virtud de las facultades que confiere el art. 19 del CPL, y en virtud del principio de adquisición procesal, tomó la determinación de indagarlo, al informe Psicodiagnóstico ofrecido con la demanda y reconocido por su otorgante a fs. 254, y las pericias psicológica de fs. 264/268, psiquiátrica de fs. 304/315 y en Higiene y Seguridad de fs. 177/178, amén claro está de las declaraciones espontáneas de la actora, la cual ya ha sido narrada.-
Si se sigue el orden de las declaraciones testimoniales, García señaló que él fue compañero de trabajo (subordinado) del padre de la actora en la empresa de energía eléctrica de la Paz. Por esa razón concurría asiduamente al domicilio de los Alvarez por motivos laborales por ende tenía un contacto permanente con la actora, a quien luego tuvo la oportunidad de verla varias veces trabajando en la GNC de la demanda en un escritorio.-
Dijo claramente que la señora Alvarez era una persona amable, cordial, afectuosa, esto cuando la conoció, pero luego cuando la solía frecuentar en la GNC, su modo de ser, cambió radicalmente, tenía para con él un trato muy distinto, era apática y que en una oportunidad le comentó que tenía problemas con el patrón en el trabajo.-
Luego declaró Valeria Blanco, ex habitante de La Paz pues en el año 2007 se fue de esa ciudad. Dijo ser conocida de la actora de ese lugar y por ello tener una cierta amistad por lo cual durante un tiempo concurrían al Polideportivo de La Paz a practicar gimnasia, lugar que es abierto. También dijo conocer a la GNC donde trabajaba la actora y al encargado Bergmans de vista.
Seguidamente nos refirió que en una oportunidad mientras estaban haciendo gimnasia en el Polideportivo, Vanina se puso muy nerviosa y les comentó que estaba “Don Pepe” ( Bergmans) observándola, agregando la testigo que ella lo vio.-
A su turno Echeverne, señaló que con la actora tuvo una relación afectiva entre el 2005 y el 2008. Seguidamente manifestó que a Vanina la vió solo una vez en la GNC porque no salía del escritorio donde hacia tareas administrativas. Continuando con su relato expresó que, por la relación que tenía, él, con el tiempo, le preguntó porque se sentía incomoda aún fuera de la GNC, y le respondió porque se sentía observada, vigilada por el encargado y además que esas actitudes que demostraba la actora él las pudo palpar personalmente porque se tenían que ver en localidades vecinas, además pudo observar que éste señor (Bergmans) pasaba constantemente por la casa de la actora cuando él se encontraba allí; agregó que la actora se ponía muy nerviosa, poco confortable incomoda; también advirtió que para ir al trabajo utilizaba ropa muy holgada, sobria, totalmente distinta a la que usaba cuando salían, porque según le decía se sentía incomoda en el trabajo con tipo de ropa que no fuera la que usaba para esa ocasión.-
Después declaró la señora Ruiz con quien Alvarez compartía caminatas y el gimnasio. Dijo que esa actividad la iniciaron a fines del 2002 o principios del 2003 y se prolongó hasta 2004 o 2005.-
Dijo conocer la GNC de la accionada porque cargaba combustibles en ese lugar donde “Don Pepe” era el “ Jefe”. Por esas actividades que compartían – las caminatas 2 o 3 veces por semana – se enteró que la actora estaba muy mal porque Don Pepe no la dejaba hablar con nadie, aunque con el resto del personal si era permisivo en ese sentido; por esas mismas razones dijo que la actora iba toda desarreglada al trabajo, con jogins, ropa amplia, porque éste señor la miraba mucho cuando se paraba o se daba vuelta.-
Cuando hacían caminatas, en varias oportunidades vio a “Don Pepe”, en actitudes que ella se permitía calificar como que las estaba “siguiendo” y en 2 o 3 oportunidades lo pudo ver afuera del gimnasio estacionado mientras ellas practicaban actividad física. Luego indicó que la actora le comentaba que al otro día el encargado le llamaba la atención “porque había salido a caminar o al gimnasio”. También dijo que la actora por esas mismas razones jamás salía sola a caminar. Agregó ella en un par de oportunidades fue a la GNC y se dirigió a la oficina a conversar con la actora, y en ambas ocasiones Bergmans se apareció de inmediato.-
Al declarar Guidolín, dijo ser actual empleado de la GNC de la demandada y que lo hace desde el 2003, cumpliendo funciones de mantenimiento (cortar pasto, pintar etc), trató de dejar en claro, aunque como se verá luego no fue tan así, que la actora no dependía de Bergmans quien estaba a cargo sólo de la playa, y que Alvarez dependía directamente de los propietarios Enrri Martini, Andrés Cruz y posteriormente Pablo Martini.-
En cuanto a la relación entre la actora y Bergmans dijo que era “normal” de compañeros del trabajo porque compartían la misma oficina donde había dos escritorios, que él nunca escuchó discusiones y que el trato con todos los compañeros de trabajo era bueno. También dijo que el trato de la actora con el resto de los compañeros se mantenía en la misma línea de “buen trato”.-
Al declarar Fernández, dijo que ella ingresó en mayo del 2008 y que por lo tanto fue compañera de trabajo de la actora. Agregó que ella lleva la parte contable de la empresa y que sus jefes inmediatos y directos son Enrri Martini y Andrés Cruz y que Bergman es el encargado de la playa y compañero de oficina, pero no recibe instrucciones del mismo. Agregó que cuando ella entró, la actora estaba con parte de enferma.-
Por su lado el testigo De Castro, al declarar por las generales de la ley dijo que no le comprendían, que solo se relaciona con la GNC porque, como su hijo tiene la concesión del Buffet, él concurre con su esposa 3 o 4 veces por semana a cenar.-
También expresó que Bergmans es el encargado de la parte de la Playa de la GNC, que él tiene una librería en el centro de la Paz, y al lado de su negocio hay una carnicería, pudiendo por ello afirmar que Bergman va con su esposa a comprar la carne recurrrentemente luego de que termina su actividad en la GNC a las 20:00hs.; extrañamente nunca dijo haber visto a la actora en la GNC, aunque sí en el centro de la Paz incluso la calificó como su clienta.-
Lo grave de esta declaración, por su contradicción con lo dicho en las generales de la ley, estuvo fincado en que, en forma espontánea y natural dijo “tengo la concesión del Bufett desde hace cinco años”, advertido por el Tribunal sobre esta contradicción, ahora señala que en realidad él sólo es garante del contrato, y que los concesionaros eran sus hijos, antes había dicho que era “su hijo”.-
Finalmente vino la declaración del señor Bergmans a quien se le atribuye el “acoso” que se investiga. Manteniendo la línea argumentativa con la cual se lo pretende desligar de su condición de superior de la actora, comenzó su discurso señalando que él trabajaba para la demandada desde el año 2001 cuando se inauguró la GNC y que su funciones son desde siempre encargado de playa y mantenimiento. Lo cual a reglón seguido vuelve a reiterar “ soy encargado de personal de playa y mantenimiento y tengo escritorio en la oficina de administración”; luego describió sus horarios de trabajo, de ocho horas diarias cuatro por la mañana y cuatro por la tarde, agregando que de ser necesario si hay algún problema de noche también se apersona.-
Siguiendo con el relato al ser interrogado sobre el trato que tenía tanto con la actora como con el resto del personal dijo “tengo un trato de lo mejor” “con los de la oficina “Bien” con Vanina “ bien” “ nunca tuve problemas” al igual que con los patrones, con uno de los cuales, Enrri Martini, soy cuñado.-
Al referir a los de “oficina dijo que “ellos” dependen de los dueños.-
Al volver sobre la actora comentó que ella una vez se accidentó saliendo de su casa y que él con su esposa la llevaron al médico cuando ella llegó a la estación de servicios y le colocaron un yeso, seguidamente cambiando sus dichos, refiere a que no sabía sí la actora fue a la GNC lesionada o si él y su esposa la fueron a buscar a su casa. Al respecto no supo dar ninguna explicación.-
Al continuar con su relato ingresó un dato, que por sus características aparece como novedoso, y es que dice que su esposa va todos los días a la GNC por la tarde a eso de las 17:00 hs y lo acompaña hasta que se retira a las 19:30 hs., tiempo en el cual toman mate en la oficina.-
Al ser interrogado sobre el porqué si él no tiene ninguna vinculación de orden laboral con la actora, quien dependía única y exclusivamente de los dueños de la GNC, tal como con tanto énfasis se encargó de resaltarlo, con que atribuciones dispuso llevarla al médico, respondió que él “tiene facultades para llevar a la asistencia al personal”.-
Posteriormente dijo que uno de los dueños va a la GNC una vez por semana y cada quince días y el otro una vez por año.-
Luego dijo que “Vanina fue despedida por orden de los dueños, se la despidió porque era insoportable con todos, al personal de playa cuando va a la oficina, los trata con mal genio, aunque con los clientes no tanto”. En punto a este tema dijo que le parecía que él le había firmado y mandado una carta documento.-
Luego de haber realizado un importante esfuerzo por desligarse de todo ejercicio de dirección y control sobre la actora, concluye su declaración afirmando que al principio dependía de él porque él la recomendó a los dueños y la pusieron para servir café y alfajores que ella elaboraba, al respecto dijo que venía de una familia problemática, donde su pareja la había abandonado porque no podía tener hijos, luego agregó que él le ofreció el puesto de administrativa y los dueños de la GNC la contrataron.-
Desde ese aspecto fáctico que surge de las declaraciones reseñadas, se pueden extraer y conformar elementos formadores de convicción, que en el marco de un contexto temporo-espacial, resultan, aunque en forma independientes, en la medida en que surgen de distintos sujetos que no necesariamente coincidieron en un determinado y preciso momento histórico, pero concordantes en cuanto al tipo de conducta que va desplegando el encargado Bergman, que por otro lado son el fiel reflejo de aquello que la actora denuncia.-
En efecto el cambio de conducta, comportamiento de la actora que se fue reflejando en el ámbito laboral, en nada se parecía a aquel que ésta tenía en su vida familiar y personal. Obsérvese lo que en tal sentido van narrando, desde distintos puntos de vinculación con la actora, los testigos García, Blanco, Echeverne y Ruiz, sobre quienes no se puede reprochar contradicciones, mentiras o imparcialidad, de hecho transitaron su declaración sin ningún tipo de objeciones, y que en todos los casos confluyen en los mismo: aquello con lo que se inicia este párrafo, la modificación de la conducta de la actora en su vida de relación laboral con la demandada.-
García narró un antes y un después de ese hito que fue esa relación laboral, una persona, amable, afectuosa y luego ya en su ámbito laboral, parca, apática, cambios emocionales que la propia trabajadora atribuye a los problemas con su patrón en el trabajo, el clara alusión al encargado Bergman.-
La conducta del encargado, que se comienza a vislumbrar a partir del testimonio de Blanco, cuando este sujeto la estaba observando desde la calle lo que fue visto por la testigo y el estado emocional que comenzó a exteriorizar la actora, al ponerse nerviosa precisamente por sentirse vigilada.-
Resulta sumamente importante en este sentido la declaración de Echevarne por su situación de pareja que mantuvo durante tres años con la actora, puesto que el testigo fue observando a través del tiempo algo extraño en su conducta ya que para verse tenían que hacerlos en los pueblos vecinos donde aún allí se la notaba incomoda, al notar que algo estaba sucediendo y que no era normal, un día le pregunta porque tenía esa actitud extraña y es allí cuando la actora le comenta que se sentía vigilada por el encargado, quien a su vez la controlaba, no la dejaba entablar conversaciones ni con sus compañeros ni clientes, a la vez el deponente tuvo varias oportunidades de observar que cuando él estaba en casa de Vanina, éste señor pasaba en su automóvil, o se lo cruzaban en muchas ocasiones en la calle, momentos que comprometían el estado emocional de su novia. A la vez notaba un comportamiento distinto a la hora de vestirse, pues en su casa o cuando salían a compartir algún momento juntos, su ropa era la propia de un persona joven, pero que cuando iba a trabajar, se vestía con ropa holgada, suelta, sobria, justificando ella ese cambio de actitud en la incomodidad que sentía estar en el trabajo con otro tipo de vestimenta que no fuera ese, pues Bergmans constantemente la estaba observando.-
Al igual que Blanco, Ruiz también compartía la actividad física con la actora en el gimnasio y en caminatas; y esta testigo también describió la conducta que desplegaba Bergmans respecto de Alvarez, aunque Ruiz, con quien evidentemente la actora tenía un dialogo más fluido, tuvo oportunidad de ver al encargado siguiéndolas cuando caminaban y dos o tres veces estacionado con su auto observándolas en el gimnasio y además de escuchar los comentarios que le hacía la actora de su situación complicada en el trabajo, ya que este sujeto no la dejaba hablar con nadie, prohibición solo dirigida a la actora y no a los otros dependientes de la GNC, que se tenía que vestir con ropa amplia, jogins, desarreglada porque el encargado la estaba constantemente observando.-
Poco es lo que se puede extraer del resto de los testigos en punto a la conducta de Bergman, antes bien o existieron contradicciones en los dichos de los mismos o una marcada tendencia a favorecer a esta persona. Al respecto Guidolín quien comenzó con la versión, pareciera ser instalada porque luego siguió con los restantes testigos ofrecidos por la demandada, en cuanto a que la actora no dependía o no estaba en la órbita de subordinación del encargado, terminó poniendo en dudas esa situación cuando manifestó que él creía que Bergmans no intervenía en la oficina administrativa de la GNC, aunque reconoció que allí compartía el lugar con la actora, y por donde él tenía que pasar para ingresar al depósito de mercaderías e insumos, que en un principio dejó la sensación de que eso era habitual pues refirió a ello para expresar su conocimiento en cuanto a que la relación de la actora con Bergmans, sobre lo que nunca escucho discusiones, pero luego dijo que ingresaba poco el depósito con lo cual dejó en dudas lo que quiso afirmar.-
De Castro no dejó dudas en cuanto a su intención de favorecer a la demandada pues como se dijo ocultó primero su vínculo contractual en la concesión del Buffet, luego en forma espontánea lo reconoce y luego intenta enmendar su plan expresando que en realidad quienes tienen esa vinculación con la demandada son “sus hijos” aunque antes había dicho que era “ su hijo”, esa parcialidad, le resta idoneidad al deponente por tanto su declaración resulta nula a los fines de animar la convicción.-
Poco o nada aporta la testigo Fernández, desde que como ella misma expresó, ingresó a trabajar en la GNC en mayo de 2008, cuando la actora hacía un mes aproximadamente que se encontraba con parte de enferma debido al accidente de trabajo del que dan cuanta las constancias de fs. 138/144, por ende sí el alta médica la obtuvo a partir del 23/10/2008, según esa misma documentación, y luego en forma inmediata se le otorga la licencia ordinaria, cuestión que no ha sido negada por la accionada y emerge de la constancia de fs. 29 y recibo de fs. 129, difícilmente pueda efectuar alguna consideración respecto de las interrelación entre la actora y Bergman, y menos aún apresurarse a afirmar que éste último no tenía la dirección control del personal de oficina, simplemente porque no tuvo oportunidad de apreciarla por cuanto la actora fue despedida un día antes de que culminara su periodo de vacaciones (ver TC. de fs. 33).-
Ya en punto a Bergmans si bien sus contradicciones fueron manifiestas, pues primero dijo que él sólo era encargado de la playa y mantenimiento de la GNC y no tenía la dirección y control dentro de la empresa de la actora, después señaló qué él le ofreció el puesto de administrativa y los dueños la tomaron, pasando a depender de él directamente por unos meses, mas luego el telegrama de despido lo envía el en representación de La Paz SRL, como surge del telegrama que en copia obra a fs. 33, lo cual al declarar puso en dudas al expresar que “le parecía que había firmado una carta documento dirigida a la actora .-
También es importante destacar que el deponente al responder una pregunta que se le formuló dijo que el trato con los empleados de playa es de los mejor y con los de la oficina “ bien” con Vanina “ bien nunca tuve problemas” de ello se desprende dos cuestiones, por un lado no se sabe a qué refiere con “ los de la oficina” por cuanto por lo que hasta aquí se ha visto, desde abril de 2002 hasta abril de 2008, solo hubo una persona en esas labores, la actora y él como encargado de playa, y desde mayo de 2008 hasta que noviembre del mismo año también Noelia Beatriz Fernández y también él. La otra cuestión es que existió una gran contradicción en el testigo puesto que dijo que con la actora el trato era normal y nunca tuvo problemas, para después afirmar que “ fue despedida por orden de los dueños porque era insoportable con todos, personal de playa cuando iban a la oficina, mal genio.”. Amén de ello de aquí emerge otra contradicción, ésta vez, ahora con el testigo Guidolín, pues este dijo que la relación entre la actora y Bergman, era buen, de compañeros de trabajo que compartían la oficina.-
No puede escapar a la crítica que se viene efectuando al testigo, las circunstancias que se vinculan con el accidente que sufrió la actora al salir de su casa, puesto que según lo expresó Bergman, él con su esposa la llevaron a la asistencia médica, quedando en forma confusa si la actora llegó a su lugar de trabajo con el tobillo lesionado (ver fs. 138/144), - lo cual es dudoso por la distancia entre su domicilio Bº Alpatacal M B C 13, de La Paz y el del la GNC en Ruta 7 Km.901, también de La Paz – o si Bergman fue hasta la casa de la actora para llevarla al médico, circunstancia que el propio testigo puso en duda, ya que no supo decir cómo sucedieron las cosas.-
La cuestión dudosa no termina allí, ya que en forma espontánea señaló que su esposa concurre todas las tardes a eso de las 17:00 hs. a la GNC para hacerle compañía y tomar mate juntos hasta la hora de salida a las 19:30hs., pero resulta que el accidente, según surge de la denuncia de fs. 143 ocurrió a las 15:28 hs., lo cual no concuerda con el horario en que la esposa del testigo concurría a tomar mate a la GNC, entonces o bien miente al decir que su esposa lo acompañaba diariamente, o que trasladó con esta a la actora al médico. La contradicciones son manifiestas.-
Tampoco puede dejarse de señalar que la circunstancia de que la esposa del encargado fuera todos los días a tomar mate a la GNC, en la forma descripta, es una cuestión introducida por el deponente pero además de ningún otro testimonio surgió un relato semejante, ni de Guidolin ni de Fernández los únicos dos que hicieron referencia a la actividad de la oficina en forma casi cotidiana. En verdad lo que este testigo dejó claramente expuesto con su declaración y en evidencia fue su intento de salvar su reputación y a la vez favorecer a su empleadora.-
Por último en lo que a crítica se refiere en relación con este testimonio, resaltó su expresión cuando le imputó a la actora provenir de una familia con muchos problemas y que a su pareja la había “echado” porque no podía tener hijos, sugiriendo que el hijo que la actora tiene según el certificado de nacimiento que en copia obra a fs. 28, cuya copia certificado obra a mi vista y que por ser un instrumento público, su descalificación solo puede venir vía redargución de falsedad, era de otro hombre, aspecto éste con el que intenta justificar su postura protectora, y proponerla para prestar servicios en la GNC.-
Luego del análisis efectuado de las testimoniales indicadas, sobreviene el de los informes psicológicos, psiquiátricos de fs. 264/268, 304/315, los cuales si bien fueron objetados por la ART a fs. 274 y por la demandada a fs. 276, el primero y 317 y 319 el segundo; las objeciones de las dos primeras giraron en torno a su no consentimiento y una solicitud de citación a la perito a la AVC, y ello que respecta a los segundos, las discrepancias de la de fs. 319, fueron respondidas por la experta a fs. 324/325. El Informe Psicodiagnóstico de fs. 6/22, fue reconocido por su otorgante a fs. 254 consolidándose de esa manera como material de prueba.-
Comenzaremos por el análisis de la pericia psicológica la cual a través de los distintos Test utilizados por la experta va respondiendo el interrogatorio al que someten su trabajo la actora y a la cual adhirió la demandada principal, pues la pericia psiquiátrica fue ofrecida por la ART y también por la accionada La Paz SRL.-
Con tal objetivo la psicóloga comienza su respuesta, señalando que “al relatar la actora las diferentes situaciones vividas y soportadas en el ámbito de trabajo por casi siete años, muestra un alto grado de movilización emocional por los hechos ocurridos, lo que sumado a los datos recabados en las entrevistas y en las técnicas, principalmente gráficas, se evidencia hipersensibilidad afectiva ( excesiva sensibilidad frente a múltiples situaciones), a la vez se evidencia hipervigilancia, (exaltación de los sistemas neurobiológicos que controlan las funciones cognitivas de una sujeto…) denotando sentimientos de impotencia, ansiedad e irritabilidad frustración y en mayor medida angustia ( llanto), lo cual expresa miedo intenso y persistente a situaciones discernibles y circunscriptos: necesidad de evitar el lugar de trabajo y particularmente evadir al encargado de la estación de servicio, el Sr. Bergman, e incluso lugares cercanos”
“ Las diversas situaciones vivenciadas en el ámbito laboral han tenido una importante repercusión en su psiquismo….. Esto es, continúa con síntomas de estado de alerta ( … llega a mostrar una actitud paranoica, de sentirse perseguida), aislamiento, evitación y evocación continua y obsesiva de las situaciones de acoso ocurridas en el trabajo…” .-
Luego explica la experta que el origen de las dolencias que padece la actora, remiten específicamente al ámbito laboral, a las situaciones realizadas por el encargado de la estación, el Sr. Bergman, lo cual le produce reacciones vivenciales anormales… que actualmente manifiesta”.-
En función a lo que expresa y con sustento en las enseñanzas del Dr. Heinz Leyman, afirma que en la actora se observan elevados indicadores de haber padecido “ mobbing en el ámbito laboral.-
En este aspecto se destaca con importancia superlativa para el caso en estudio, es la afirmación de que “Lo característico del acoso psicológico es precisamente su intencionalidad y la repetición en el tiempo de determinados actos.-“
Otra conclusión a la que arriba la perito, también a partir del estudio psicodiagnóstico, se corresponde con la afectación de la paciente, dado su estado, en los terrenos extra laboral.-
También refiere, tal como lo comentó la trabajadora en la AVC, que desde que fue despedida de la GNC de la demandada, no ha podido retomar la actividad laboral, y que a la vez no se encontraba en condiciones de ser reinsertada en su trabajo.-
Sugiere que la actora realice tratamiento farmacológico y tratamiento psicoterapéutico, destacando por otra parte la existencia de correlatos somáticos durante el tiempo de relación laboral, como fatiga crónica, alteraciones del apetito, dolores osteomusculares etc.).-
Ya casi al finalizar su informe la perito indica que el alejamiento de la actora de ámbito laboral en la GNC ha contribuido a disminuir la sintomatología que antes había especificado la cual será abordada a continuación. No obstante ello agrega que las secuelas psicológicas generadas por el acoso laboral, no han sido tratadas ya que se continúan observando severas implicancias en la vida cotidiana.-
Al determinar el grado de incapacidad y patología que afecta a la actora, indica que en la tabla citada por el Lic. Lamagrande en el informe psicodiagnóstico, pag. 21 y 22, del Dr. Rubinstein correspondientes a los indicadores para diagnosticar problemas físicos y psicosomáticos producidos por el acoso psicológico, continúan estado presentes en Vanina Alvarez. Si bien algunos de ellos han disminuido su intensidad o incluso desaparecido, otros continúan estando presente e influyendo en casi todas las áreas psicológicas de la actora (efectos cognitivos e hiperreacción psíquica, sistema psicosomático de estrés, síntomas de desgaste físico producidos por estrés mantenido durante mucho tiempo, trastornos del sueño, cansancio y debilidad). Ello se corresponde con una Neurosis fóbica con una incapacidad permanente del 20% inducida por el acoso laboral.-
Para finalizar sostiene que las consecuencias en el área laboral quedan en evidencia: se observa una destrucción progresiva de la vida laboral de la actora: luego del despido de la estación de servicios, Vanina no ha podido establecerse de manera permanente con algún empleo.-
“Debido al acoso laboral ( mobbing), la actora presenta una imagen negativa del sí misma, lo que contribuye a disminuir su empleabilidad, lo que ha generado que se atribuya a si misma su incapacidad para trabajar, mostrando expectativas negativas sobre su rendimiento y desempeño laboral.-“
En términos similares, aunque con respuestas brindadas de una ciencia similar pero no idéntica, la perito psiquiatra, luego de describir el estado actual, diagnostica que la actora actualmente padece de Trastorno Depresivo. Episodio Depresivo Mayor, Episodio Unico, Crónicos ( F32.1) según criterios propuestos por el DSM-IV:, síntoma que luego reitera a fs. 307, enumerando las razones por las cuales concluye de esa manera.-
Es importante destacar que la perito, debido a la insistencia que predica la ART en su interrogatorio, determina que la actora no presenta trastornos de personalidad, al igual que la perito psicóloga, señala los síntomas de ansiedad y depresión por los que atraviesa la actora.-
A modo de resumen expresa que se hizo referencia a los factores ambientales y a las consecuencias en la vida de la señora Alvarez, al indicar las consecuencias de los padecimientos en la esfera laboral.-
Al respecto señala que “teniendo en cuenta que “La aptitud
Cognitiva o capacidad humana es completamente operativa, ya que se parte del hecho constatado de que ante tareas que requieren un comportamiento inteligente, las personas muestran un rendimiento distinto” si una capacidad se ve interferida por un acontecimiento externo es necesario atender a la repercusión en su ambiente y también en la aparición de un trastorno psíquico. Por ese las principales guías en salud mental como es el Manual de Evaluaciones Psiquiátricas Americano ( DSM IV) – también citado por la perito psicóloga - y en el Manual de Diagnóstico de la Organización Mundial de la Salud o ICD-10 incluyen la evaluación del contexto, es decir, tienen en cuenta que los problemas psicosociales y ambientales pueden ser los gestores o que las condiciones del entorno pueden verse perturbadas por un trastorno mental o un problema afectivo. Entonces la evaluación debe contemplar esos aspectos que incluye la perturbación, familiar, de pareja, laboral y social”.-
Reitera nuevamente el Trastorno Depresivo. Episodio depresivo Mayor, episodio Unico. Crónico que padece la actora y acuerda un 30% de incapacidad es de insuficiencia moderada del 30%, parcial y permanente.-
Es importante resaltar, y esto no ha sido motivo de impugnación, que según lo indica la perito “ No necesariamente la valoración del daño tiene que ser validada por pruebas de consulta de la actora que tengan que ser informadas, sino a partir de la evaluación psiquiátrica fenomenológica realizada en el apartado ESTADO ACTUAL Y DIAGNOSTICO CLINICO de este informe”.-
Ya para finalizar en lo que resulta de importancia, la perito, al responder la pregunta 22 ( fs. 314) claramente descarta la posibilidad de que la patología que presenta la actora se pueda deber a una enfermedad inculpable, por el contrario, afirma que ” existe un nexo causal entre la patología de la evaluada y el cuadro clínico que presenta:”, agregando que la paciente “no presenta trastornos de personalidad, que no existen patologías que puedan asociarse al deterioro que la actora sufre, y que el mismo es el resultado de lo vivido en su ámbito laboral”. Conclusiones estados dos últimas que no han podido ser rebatidas, en las impugnaciones referidas.-
Finalmente en lo que a la patología que presenta la actora, resulta también coincidente el informe psicodiagnóstico, del Lic. Mario Lamagrande obrante a fs. 231/247, pues el indicado profesional al efectuar su diagnostico expresa que la actora presenta” Fobia Específica. Tipo situacional: Ambiente Laboral, proveniente de un miedo intenso y persistente en el ámbito laboral.-
Más allá del frondoso y fundado informe que presenta este profesional lo cierto y real es que, a modo de síntesis, los tres informes que se han observado, presentan como característica clara y concluyente, la relación causal directa entre la patología de la actora y el cuadro clínico que presenta. En punto a ello debe señalarse que si bien la denominación de la patología a que refieren los especialistas puede variar, Neurosis Fóbica, en palabras de la perito psicóloga; Trastorno Depresivo. Episodio Depresivo Mayor. Episodio Unico, según la psiquiatra, o Fobia Específica Tipo Actuacional: Ambiente Laboral, como refiere el informe de fs. 231/247, como se anticipó, ello no modifica en esencia a la patología que es la misma, la diferencia conceptual está originada en las distintas especialidades de la salud mental que ejercitan los profesionales que las califican, pues todos asientan sus diagnósticos en los criterios propuestos por el DSM-IV.-
Entendemos que también resulta útil destacar, siguiendo los pasos de la perito psiquiatra, que la actora no presenta trastornos de personalidad, ni trastorno cognitivo, ni ezquizoafectivo, ni esquizofreniforme, o como señala el informe psicodiagnóstico a fs. 240 la importancia de resaltar que la actora al exponer su situación no tiene “intenciones finalistas” y que solo tiene como objetivo volver a restablecer su vida, lo cual lleva a una sola interpretación que de beneficiarse económicamente como lo expresa la demandada, o de perjudicar a alguien.-
Se agrega a ello relacionando lo dicho por los testigos García, Blanco, Echeverne, y Ruiz, en cuanto a que la actora adoptaba actitudes, de resignación personal referidos a su vestimenta y evitando la resaltación de su belleza, con la finalidad de no ser objeto de observación por parte de Bergmans, o teniendo que esconderse fuera de los horarios de trabajo para que este sujeto no se molestara y le reprochara, aún con amenazas como dijo la actora, lo cual constituye en términos psiquiátricos una “ Celotipia Delirante” de Bergmans la cual se puede observar en sus actitudes tales como los reproches porque la actora salía, o conversaba con otros hombres, entre otras, sin llegar a una actividad física, pero que se desarrolló durante todo el periplo laboral de la actora, debiéndosela calificar como violencia en el ámbito laboral permanente y continua.-
En el concepto de Mobbing, en realidad “asedio” en términos de nuestra lengua, un conjunto de elementos objetivos y subjetivos, siguiendo las reglas Heinz Leyman “ Mobbing” citado por Revista de Derecho Laboral, 2013 – 2 p. 45, los primeros están constituídos por el tiempo prolongado y constante de la persecución en el ambiente laboral que se proyecta al ámbito privado de la víctima y los segundos la presencia de un acosador que tiene la intención de perseguir a otra/o con el fin de hacerle daño en su salud o de eliminarlo de la organización laboral. En el caso de autos claramente, a partir de los informes psicológicos y psiquiátricos ambos elementos se encuentra presentes con identificación de la víctima, la actora y el victimario el Sr. Bergman, como así el daño en la salud de la primera.-
Estos informes no hacen más que objetivizar las declaraciones de los testigos, que como en un principio de expresó, se trata de presunciones construidas a partir de indicios que dejaron las testimoniales, su número, gravedad, precisión y concordancia han permitido reconstruir los hechos, denunciados y por vía de inducción, en función al silogismos inductivo antes mencionado se obtiene la conclusión que venimos anunciando y por tanto tener por acreditado el acoso ambiental por asedio. Si eventualmente pudiera aún caber alguna duda viene en auxilio el mandato del art. 9 de la LCT., corresponde expedirse en sentido más favorable al trabajador. -
También conviene poner de relieve, en función a la responsabilidad que pudiera caber a los demandados, el informe pericial en Higiene y Seguridad en el Trabajo obrante a fs. 177/178, en particular en lo referente a las preguntas a) y b) donde se indica que la empresa demandada no ha exhibido la documentación donde constan los exámenes psicofísicos pre-ocupacionales, de revisión médica periódica y pos-ocupacionales, lo cual importa una transgresión insanable al mandato expreso y de orden público que imponen los arts. 4, 5, 9 y 10 de la ley 19.587 .-
De esas afecciones, que tan claramente describen los informes técnicos antes analizados, se derivan las secuelas incapacitantes que se han descripto, cuya génesis, según los expertos, fue el ambiente laboral como consecuencia de las situaciones realizadas por el encargado de la GNC Sr. Bergmans (ver fs. 241 vta, 265 vta. y 314)
Ese estado de minusvalía para los peritos actuantes en la causa, determinan que la neurosis fóbica a que alude la psicóloga a fs. 267 incapacita a la trabajadora en el orden del 20% en el caso del Trastorno Depresivo. Episodio depresivo mayor. Episodio único. Crónico. Al que refiere el psiquiatra a fs. 309 la incapacidad es del 30%. En relación con este último profesional se advierte que luego a fs. 314, determina una incapacidad el 20%, lo cual deriva como respuesta a una pregunta direccionada a cuantificar el grado de incapacidad en función de lo que establece el Dec. 659/96, reglamentario de la ley 24.557, mas ello no importa que sea el criterio que adopto el perito para cuantificar el grado de minusvalía.-
Al a vez el informe psicodiagnóstico fija el grado de incapacidad por neurosis Fóbica en el orden del 30% (ver fs. 241 vta.).-
En tren de fijar definitivamente el grado de incapacidad, frente a la coincidencia que surge del dictamen psicodiagnóstico y el psiquiátrico, y frente a la gravedad del cuadro que presenta la actora, cuya proyección futura es cierta según lo indican los expertos ya que la misma carece de recursos económicos para afrontar un tratamiento psicológico o psiquiátrico debido a que no puede trabajar, y que aún logrando la atención adecuada, la sintomatología secuelas solo se podrán aminorar ( fs. 268 vta.) , el grado de incapacidad debe fijarse en el 30% parcial y permanente.-
Lo indicado permite incursionar en aspectos que se relacionan con la atribución de responsabilidad de los sujetos demandados. Para ello y merced a lo que se viene señalando se advierte que las omisiones en que ha incurrido el empleador directo del trabajador importan una evidente y negligente inobservancia del deber de seguridad que imponen el art. 75 de la LCT y la ley 19.578 y su Dec. Reglamentario 351/79. No obstante y siendo el señor Bergman, dependiente de la accionada, como autor directo de las afecciones lesivas que le provocara a la actora, también le cabe responsabilidad a la misma por aplicación del art. 1113 1º párrafo del Código Civil, y también por aplicación de los arts. 1074 y 1109 del mismo cuerpo legal, hoy arts. 1753, 1716 y 1737 y cc. del nuevo Código Civil y Comercial, en función de la omisión de cumplimiento que le cupo también por mandato de la ley 19.578 y por su consecuente actuar culposo y negligente.-
A partir de allí, corresponde, tal como se verá en el punto siguiente, en base a los argumentos que se desarrollaran, delimitar la perspectiva legal que pudiera corresponder a cada una de las responsables.-
Así las omisiones en que incurrió la empleadora directa de la actora genera una imputación de responsabilidad con respuesta legal en el marco operativo del art. 1109 del Cód. Civil en vinculación con el art. 1074, hoy los indicados artículos del CC y C, en el entendimiento de que esa vía - con apoyo al principio iura curia novit – resulta la más apta y mejor resguarda al sujeto de preferente tutela ( tal como así lo sostiene el Fallo “Aquino” del CSJN), desde que el caso en tratamiento tiene como causa eficiente un verdadero actuar negligente alejado del principio de buena fe que campea en el del derecho del trabajo todo, al omitir imperativos legales de orden público destinados a proteger a la parte más débil de la relación, configurando ello una conducta potencialmente riesgosa y por tanto altamente previsible, que en el caso en particular fue la productora de un daño en la salud de la trabajadora, consecuencia que, dado el marco espacial donde se desarrollaba la actividad laboral y las condiciones en que el ambiente laboral se cumplía, como así la omisión de controles médicos periódicos, importó la inobservancia negligente de la patronal. A su vez se reitera la responsabilidad de ésta última por su condición de empleadora del sujeto que asedio a la actora durante su periplo laboral en los términos del art. 1113 del Código Civil hoy art.1753 de C.C. y C..-
Ello permite concluir en este punto que el nexo de causalidad entre esa conducta reprochada a la demandada y su negligencia omisiva, su riesgo potencial y el daño, estableció una relación de causa-efecto directa e inescindible, que en la estimación valorativa resulta la causa eficiente del daño en la salud del trabajador, que de haber cumplido con sus obligaciones legales con los exámenes médicos mencionados con un servicio de Higiene y Seguridad del Trabajo, fácilmente se podría haber evitado las afecciones que padece la actora.-
Distinta es la situación respecto de la responsabilidad de la ART citada a integrar la litis por la demandada La Paz SRL, MAPFRE ART S.A., pues tal como se dijo en el precedente N° 22.967 “SALAMI, DANIEL ALCIDES c/ LA CAMPAGNOLA SACI Y OTS. p/ Indemnización enfermedad profesional” con el voto de la Dra. Escobar: ”Se puede a esta altura entonces aseverar que en este ambiente ciertamente riesgoso la conducta de la empleadora no fue acorde a resguardar la integridad psicofísica de su dependiente según se lo ordena el art. 8 de la ley 19.587.-“
“Sobre todo desde la consideración de que sobre el empleador en exclusividad pesa la obligación de seguridad que legisla el art. 75 de la LCT, aún con la reforma que le imprimió la LRT. De tal guisa esta obligación de seguridad es el deber objetivo que recae sobre el empleador con fundamento en un deber de garantía o tutela especial, lo que provoca la importantísima consecuencia de desplazar a la culpa del rol protagónico de fundamento de la responsabilidad; pues como aneja al contenido principal del contrato debe el empleador adoptar las diligencias necesarias para preservar la integridad psico-física de su dependiente; lo que interesa es la conducta eficaz del deudor (Texto de mi autoría basado en Tesis de Maestría, “Repensando la obligación de seguridad: un protagonismo inesperado”, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social N°21, Abeledo Perrot, 2009, p.1910 y ss).-“
“Además –y esto resulta fundamental en el sub-júdice- esta obligación de seguridad como se anticipara, sólo está en cabeza del empleador, no atrae a un tercero como es la ART que no tiene contrato con el trabajador y que ha sido puesto por la ley 24.557 como fiscalizador del deber de prevención, tarea de control que antes bajo el imperio exclusivo de la ley 19.587 recaía sobre el Estado.-“
“Aplicando estos conceptos a las concretas circunstancias del sub-lite en punto a la dolencia psíquica, este trabajador fue insertado en la organización instrumental ajena y le fue impuesto un modo de desarrollo de sus labores en un ambiente riesgoso por la modalidad de las tareas y la organización del trabajo, sin que la empleadora fuere eficaz en la prevención de daños, prueba de lo cual -obligación de resultado- es el daño incapacitante juzgado ya como real.-“
Luego en mencionado fallo destacó en cuanto a la responsabilidad de la ART que “Ergo, si los daños psíquicos no reconocen su origen en las contingencias enunciadas por la ley, quedan fuera de ella debiéndose regir por las disposiciones del derecho común, conclusión de estricta lógica y justicia; pues no podría nunca el legislador proscribir las acciones ordinarias que a cualquier habitante de la Nación le concede el ordenamiento jurídico a partir del superior mandato del “alterum non laedere” (art. 19 CN).-“
Ello importa como conclusión que le asiste razón a la actora la pretensión reparatoria que persigue en el marco de la reparación integral y al amparo de las normas del derecho civil.-.-
2.- Respuesta legal:
Tal como emerge de la demanda el actor persigue de La Paz SRL, una reparación integral con sustento en los arts. 75 de la LCT, 1072, 1074, 1109 y 1113 del Código Civil, amén de la doctrina de la C.S.J.N. en la causa “ Aquino c/ Cargo Servicios Industriales S.A. S/ acc.” entre otra jurisprudencia.-
Siguiendo la orientación fijada a partir de los precedentes de la CSJN ante citados, y como la reparación que se persigue de la demandada está sustentada en los arts. 1074, 1109 y 1113 del Código Civil, (hoy, se reitera, debe leerse 1716, 1737 y 1753 y cc. Del CC y C.), con respecto a ello el actor en forma subsidiaria y si el tribunal considera que el art. 39 de la ley 24.557 resulta un obstáculo a la pretensión de reparación integral, ha efectuado, para su viabilidad, la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24.577.-
Sin embargo si lo que se persigue es una reparación integral del daño a los términos del Código Civil, distinto y complementario de la ya satisfecha, quedando de esa manera la contienda fuera del alcance normativo de la LRT.-
De allí que si el daño psíquico que padece la trabajadora escapa a las contigencias previstas en la ley específica, la única alternativa que le queda es la del derecho común, desde que por mandato constitucional (art. 19 CN “ Alterum non Laedere”) nunca podría una acción omisiva y de responsabilidad directa, quedar impune dado que el ordenamiento jurídico le ofrece debida protección.-
En ese sentido también se dijo en el precedente “Salami” “Desde la perspectiva de la obligación contractual de seguridad numerosa y calificada doctrina sostienen que como el listado sistémico de enfermedades está elaborado según una relación causal única, las restantes combinaciones que provoquen un daño deben ser resarcidas por esta vía que, al atender a enfermedades no enlistadas pero derivadas del incumplimiento al deber de seguridad, resulta innecesaria la declaración de inconstitucionalidad del art. 75 de la LO (Grisolía, J., ”Aspectos cuestionables e inconstitucionalidades en la LRT”, DT 2000, p.1380).- “
Ser excluido de la tarifa legal de la LRT, no empece a que a la víctima le quede el más “común” de los derechos que es el derecho civil. Ya desde antiguo nuestra Corte Federal in re “Gunther c/Nación Argentina” y “Luján c/Nación Argentina” se pronuncia respecto a que la citada garantía constitucional receptada por los arts. 1109 y 1113 del C.Civil, a través de esa reglamentación, no ha quedado arraigada con carácter exclusivo ni excluyente en el derecho privado, sino que sólo expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica, siempre que no haya una norma que lo impida.-
Además si como se ha estado predicando nos encontramos ante un supuesto de culpa presunta agravada (art.1113 C.Civil) e incumplimiento contractual del empleador en el que obviamente hay un ingrediente de culpa, según la doctrina del Derecho de Daños, debe el autor responder en toda su integralidad, pues como ya lo ha dejado sentado la CSJN en su actual conformación a partir del caso “Aquino” reiterándolo en los precedentes posteriores, la culpa no es un riesgo asegurado.-
De otra parte si nos atenemos a la orientación de respeto al bloque de juridicidad que comprende principios y pautas de interpretación del Derecho Internacional de Derechos Humanos expresamente incorporados al texto de nuestra Carta Magna a partir de 1994, el art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ordena la reparación de los daños que pudieran producirse a cualquiera de los derechos contenidos en el pacto a través de una indemnización y en concomitancia su art.5 especialmente expresa que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.-
Luego el art. 39 1.2. de la ley 24.557 acusado de inconstitucional no resulta aplicable al sub-lite y por tanto no corresponde abordar la tacha que se le formula en cuanto a su correspondencia con los derechos y garantías constitucionales, pues se trataría de una declaración abstracta a la cual no está autorizada la Iudicatura.-
Nótese que la citada norma expresa:”Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores…”, luego, a contrario sensu, “si no hay prestación de ley, no corresponde eximición de responsabilidad alguna”. El art. 39 es valladar de la responsabilidad civil dentro del sistema específico de la LRT, fuera de él, carece de connotaciones.-
Siguiendo esa orientación el planteo de inconstitucionalidad que al respecto se efectuó no resulta aplicable al supuesto de autos, por ello no corresponde su abordaje en tanto resultaría una declaración abstracta, tema que no puede ser abordado por el Juez sino en el caso concreto.-
Los rubros que componen la reparación integral del Código Civil.-
Integran este modo de reparación que persigue el actor, el daño emergente o daño físico, el lucro cesante y el daño moral por los perjuicios sufridos a consecuencia de la conducta omisiva y lesiva de la demandada empleadora objeto de esta causa.-
1.- Respecto del daño emergente y el lucro cesante, incorporando también la pérdida de chance, si bien tienden a satisfacer necesidades distintas, uno minoración psiquica, el otro la perdida de ganancia laboral y el último la pérdida de chance, esto es la frustración de la posibilidad de ascenso en su trabajo y consecuentemente de mayores ganancias, todo a consecuencia de la incapacidad que le generan los padecimientos referidos respecto de su futuro laboral, integran el concepto de reparación plena que la ley civil concede a la víctima pues así lo conglomera la propia actora al formular una comparación entre el método de reparación por vía de la formula de matemática lineal con la formula de matemática financiera, para determinar el quantum que pretende, de manera que por ello si se admite la reparación plena, a través de un único método de cálculo, no resulta útil efectuar una distinción teórica de cada uno de los rubros que compone esta petición.-
Así el monto que deberá afrontar la demandada, por los rubros que se han admitido, con excepción del daño moral, surgirá, del criterio adoptado por este Tribunal en diversos precedentes el cual deviene a partir del criterio fijado por la S.C.J.M. en la causa inscripta en LS 205/183 “ Reta de Figueroa en J:…/ Cogasco”, según el cual tanto el sistema reparatorio a través del cálculo por el método clásico de salario que hubiere percibido el damnificado en su vida útil laborativa, o el de matemática financiera que estima retiros de un capital colocado a rentas por igual período, son sólo pautas orientadoras que en definitiva el Juez adecuará de modo equitativo para establecer el justo concreto.-
Antes de continuar con el método de reparación que se persigue en autos y como la actora en oportunidad de alegar planteó la inconstitucionalidad del art. 12 de la LRT, lo cual obstaculiza ese método, corresponde su abordaje.-
Tal como se ha señalado si los daños cuya reparación persigue la trabajadora, no reconocen su origen en las contingencias previstas en la LRT, sino en la reparación integral del derecho civil, es natural que ella no puede ser estimada en base a los parámetros allí legislados de modo que su inaplicabilidad al caso concreto torna al planteo de inconstitucionalidad en abstracto.-
Para ambos supuestos esto es cálculo lineal y formula de matemática financiera, se tomará la remuneración que debería haber percibido la actora, a la época de la toma de conocimiento de su minusvalía, esto es con el informe psicodiagnóstico de fecha 27/08/09, pues es necesario vincular ambos momentos a fin de evitar desfasajes que se producirían al momento de efectuarse el cálculo pues ambos factores son necesarios para cualquiera de las dos formulas a desarrollarse. Por tanto el monto que correspondía percibir a la actora al mes de agosto de 2009, según el CCT 327/00 y por disposición de la Res. Nº 774/10 De la Subsecretaria de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo y SS, era de $ 2.058,80 mensuales.-
La edad de la actora a esa misma fecha era de 34 años ya que había nacido el 21/12/74 según datos obtenidos del acta de AVC que obra a fs. 376, por tanto para llegar a la edad jubilatoria le restaban 26 años.-
1.- el primer cálculo es:
2058,80 x 13 x 26 x 30,00% = $208.762,32
2.- Para la formula de matemática financiera la estimación es:
C = [ a 1 - ____1______ ] __1___
( 1 + i )n i
Donde a = salario con parte proporcional de aguinaldo que para un retiro anual significa: 2.058,80 x 13 = $26.764,40
i = interés puro anual del 5%
n = numero de retiros faltantes hasta la jubilación a los 65 años en el caso 26 años
Luego reemplazando:
26.764,40 [ 1__¬¬¬¬¬¬¬¬¬__1______ ] ___1____
( 1 +0,05)260.05
26.764,40 x 0,7311828 x 20 = $391.397.52 x 30,00% =$117.416,25
Entre ambos montos, que al funcionar como pautas orientadoras significan un piso y un techo, debe el Iudex con criterio de equidad ubicar el justo concreto.-
Considerando el estado actual de salud de la trabajadora, la falta de asistencia por parte de la demandada ya que fue despedida en noviembre de 2008, lo cual no sólo le fue impedido en el futuro seguir ejerciendo la actividad para la cual se había preparado durante seis años que además es previsible la consolidación de la afección psicológica y posiblemente su agravación, de no recibir asistencia psicológica inmediata, tal como lo expresan los peritos psiquiatra y psicólogo, no obstante la probable imposibilidad de reinsertarse en un trabajo como lo refiere la Lic. Bermejillo a fs. 267 vta., ello como agravante permite la estimación de un acercamiento hacia el monto mayor.-
De tal manera entonces que en la búsqueda de una justa y equitativa condena, y en el intento de que ninguna de las dos partes se vea afectada me ubicaré ms cerca del monto mayor dada la gravedad de la afección que padece la trabajadora por tanto la condena en la suma de $180.000,00.-
2.- Daño Moral.-
El monto por este rubro ha sido estimado por el actor en la suma de $50.000,00, el cual merece las siguientes consideraciones, sobre las cuales he tenido oportunidad de expedirme en base a precedentes de este Tribunal.-
Así en la citada causa “ Guevara c/ Panella” expresamos siguiendo el lineamiento fijado por este Tribunal en la causa N° 11.871 “ Reconstrucción Barroso c/ Molina” se dijo” .. como lo que se trata es de reparar lesiones de carácter espiritual no pueden exigirse parámetros genéricos de validez para todos los casos, además de la dicotomía que se presenta al manejar medios pecuniarios para paliar un objetivo espiritual como es el dolor”.-
En Idéntico sentido en la causa “ Aguilar c/ Clement S.A.” se dijo: “ En primer lugar debo predicar que en mi opinión este concepto es totalmente independiente del que se acaba de analizar; pues el daño emergente y el lucro cesante aluden al gasto y a las ganancias de las que se ve privado el incapacitado a resultas de su minusvalía; en tanto que el moral es una herida diferente que roza bienes inmateriales, generalmente muy difíciles de justipreciar, precisamente porque tiene que ver con escalas de valores muy personales de los sujetos, con su especialísima psiquis, con su historia personal y familiar; en definitiva un modo de “ estar” del individuo, lo que naturalmente deviene de su modo de “ ser”.-
Obviamente que este daño no debe presumirse siempre, más tampoco corresponde demasiada exigencia en cuanto a su demostración, porque frente a un daño peremne a la salud que implica un apartamiento de los cánones de normalidad, ya que nada volverá a ser igual para la víctima a partir de allí. El solo disvalor subjetivo producido, que se determina por la comparación entre la situación que la víctima tenía antes y después del hecho dañoso, alcanza para configurar el daño moral.-“
A partir de ese concepto los cuales válidamente se corresponden con la situación del infortunado de autos, debe atenderse la reparación del daño moral pues tal como emerge de la pericias psicológica y psiquiátrica por aplicación del método deductivo, si “ con toda seguridad con un tratamiento completo de su dolencia, psicoterapeútico y medicamentoso, aún así como señalan las peritos ello implica que no habrá un restablecimiento completo al estado anterior, ni aunque el tratamiento que ellas indican se lleve a cabo.-
Ello implica que el padecimiento de igual manera ha de continuar y por tanto la minoración espiritual derivada de una lesión a un interés no patrimonial por la falta de restablecimiento a la salud practica que antes tenía el actor,” aunque el dolor, la pena o la angustia ceda o desaparezcan, puesto que estas son posibles formas de exteriorización de este daño, son meramente contingentes. El disvalor subjetivo existe inclusive cuando la víctima haya “ madurado” ese dolor y quizás, dejado de “ sentirlo” ( Conf. Ramón Daniel Pizarro en “ Daño Moral” colección Responsabilidad Civil, volumen 15 Ed. Hammurabi, p. 105).-
Por tales razones estimo que el daño moral debe prosperar por la suma de $90.000,00.-
Ambos montos, lucro cesante daño moral hacen un total de admisión la demanda de $270.000,00.-
Por las razones vertidas, constancias de autos citas legales y jurisprudenciales, eficacia de las pruebas rendidas y omisión probatoria respecto de las obligaciones cuya procedencia se reconoce, predico que la demandada La Paz SRL, sea condenada a pagar al actor la suma de $270.000,00 en concepto de las obligaciones arriba detalladas.- Es mi voto.-
III.- SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DOCTOR D’ANGELO DIJO:
1.- Intereses, momento del cual debe computarse:
Conforme lo disponen los arts. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 82 del CPL, el condenado debe abonar intereses legales desde que la suma ordenada pagar se torna exigible. Luego del dictado de la sentencia en la causa N° 23.569 "Moyano c/ Consolidar p/ IAT", con la preopinión de la Dra. Silvia E. Escobar, éste Tribunal por unanimidad, modificó la tasa de interés que venía aplicando, conforme a los argumentos que a continuación se transcriben.- "A la hora de abordar los intereses moratorios que corresponden al crédito declarado debe tenerse presente que desde el 1/08/15 la disposición legal que habilita al Iudex a fijar la tasa de interés en defecto de pacto de las partes o ley especial (art. 622 inc. 3 C.C.) ha sido derogada por el nuevo Código Civil y Comercial Unificado (CCyC), circuns-tancia que exige un replanteo del tema.-
En su reemplazo el art. 768 CCyC dispone que la tasa se determina "a. por lo que acuerden las partes; b. por lo que dispongan las leyes especiales; c. en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central". A su vez, en nuestra provincia la ley especial 7198 fue invalidada por el plenario de la CSJ "Aguirre", que juzgó en cambio aplicable la tasa activa correspondiente a la cartera general nominal anual vencida a treinta días del Bco. Nación (TNA). Dicha doctrina resulta obligatoria para los Tribuna¬les inferiores según mandato del art. 149 del CPC.-
En las causas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en general se ha venido aplicando el temperamento de la Resolución 414/99 de la SRT que autoriza tasa activa de interés, sin que no obstante se haya desalentado la litigiosidad, ni compelido lo suficiente a los deudores para honrar sus deudas, no actuando como un eficaz disua¬sor.-
Sin embargo los nuevos aires jurídicos que soplan actualmente, a cuyo arrullo se ha producido lo que se ha dado en llamar la constitucionalización del Derecho Privado, ha permitido revalorizar los conceptos a la luz de los derechos humanos y con ello establecer una comunidad de principios entre los derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad y el derecho privado, en palabras de uno de sus redactores el Dr. Lorenzetti: "Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derecho humanos con el derecho privado" ("Nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina", Bs.As., Tribu¬nales Ediciones, 2015, p. 67).-
Es precisamente merced a esa predicada coherencia y en absoluta sintonía con el módulo de interpretación que el nuevo art. 2 del CCyC estatuye, en lo que conforma a no dudarlo la profundización del paradigma de los derechos humanos como fundamento último de la normativa jurídica, que acudiendo al más común de los derechos, el civil, encontre¬mos allí la solución.-
En efecto, siendo el crédito laboral uno de naturaleza alimentaria, esencia indiscutida e indiscutible, nada obsta a que le sea aplicable en el tema en tratamiento la disposi¬ción del art. 552 del CCyC que dispone: "Intereses. Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso".-
El módulo objetivo tasa más alta tiene una doble y evidente finalidad, la protección del crédito alimentario y disuadir al potencial responsable de un incumplimiento. Y ello en mérito al estado de necesidad del alimentado que depende de dicho estipendio para su subsistencia. La analo¬gía con el trabajador salta a la vista, si se quiere con más gravedad aún, en tanto que generalmente el crédito del mismo atiende también a la supervivencia de su familia.-
Además el trabajador conforme al art 14 bis de la CN es sujeto de preferente tutela constitucional y las medidas que se dispongan en su favor, en última instancia están fundadas en el favor debilis rasgo común a los alimentados, sin per¬juicio de que a su respecto también por el carácter impera¬tivo de sus normas es aplicable el orden de prelación que estatuye el art. 963 del CCyC.-
Por último la preferencia por la nueva norma civil afinca en el obligado control de convencionalidad que el nuevo paradigma constitucional impone ya que el principio de progresividad en su versión positiva, impone que entre dos situaciones posibles en materia de derechos sociales, se debe imperativamente escoger aquella que mejore los derechos sociales, se debe imperativamente escoger aquella que mejore los derechos de la víctima o del titular. En ese sentido se pronuncian los arts. 2.1. y 5.1. y 5.2. del Pacto Interna¬cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC N.York, 1996, aprobado en Argentina por ley 23.313) y art. 11 del Protocolo de San Salvador (año 1999 adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José de Costa Rica 1969, aprobada entre nosotros por ley 23.054).-
En cuanto a la aplicación inmediata de ésta disposición civil se funda en el art. 7 del CCyC ya que las consecuen¬cias de la mora -esto es, los intereses de la obligación- entran en el universo de vigencia de la nueva norma. Se reitera la disposición contenida en el derogado art. 3 del CC de Vélez Sarsfield.-
Como ya se ha sostenido en oportunidad de la aplicación de las mejoras que introdujo el Decreto 1694/09, el sistema del efecto inmediato consiste en que la nueva ley toma la relación jurídica o la situación jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Este sistema responde al concepto del consumo jurídico. Los hechos pasados que han agotado la virtualidad que les es propia, no pueden ser alcanzados por la nueva ley; mas los hechos "in fieri" o en curso de desarrollo pueden ser alcan¬zados por el nuevo régimen porque no se trata derechos cumplidos bajo la ley anterior. Finalmente las consecuencias no consumadas de los hechos pasados caen bajo la vigencia de la nueva ley, especialmente cuando su eficacia no depende enteramente del hecho que las origina, sino concurrentemente de la fecundación obrada por el porvenir. Porque estando este porvenir sujeto a la acción del legislador, éste puede interferir en el régimen de aquello que le está sujeto.-
Resumiendo: se trata de un crédito alimentario; por analogía, orden de prelación de normas imperativas, control de convencionalidad y aplicación de la norma más favorable; ante la ausencia de ley especial de intereses y conforme a la teoría del consumo jurídico, la norma aplicable resulta ser el art. 552 del CCyC.-
Este el temperamento adoptado también por la Cámara Séptima del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, a través de la Sala Unipersonal de la Dra. Ana María Salas in re N° 152.128 "Aguero, Jonathan J. c/ Bodega Chandón p/ Despido" y la Cámara de Apelaciones en lo Labo¬ral, Sala Segunda de Santa Fe en autos "Ibarra, Eduardo c/ supermercado MAY MAKRO S.A. expediente 70-Fo 167 año 2014.-
En la determinación de la tasa más alta de acuerdo a la norma que se ha juzgado aplicable, se comparte la decisión del fallo referido de la Séptima Cámara del Trabajo en cuanto a la activa para préstamos personales y a sesenta meses que representa el 43,29% anual (TEA). Ello es así en virtud a que como allí se dijo citando a uno de los redacto¬res de la nueva norma "... por la propia naturaleza de la obliga¬ción, el alimentado carece de recursos para sustituir la falta de percepción del dinero en término, por lo que el cobro tardío de los alimentos lo obliga a recurrir a alguna forma de crédito que conlleva el interés corriente de plaza. Y cierto es que en la medida que las cuotas alimentarias tienden a cubrir las necesidades básicas de su beneficiarios, lejos de presumirse que su destino sería una inversión para obtener una renta, lo razonable es presumir que se recurra al préstamo para poder satisfacerlas, razón por la cual la tasa activa responde mejor a la realidad ..." (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis "Código Civil y comercial de la Nación. Comentado", T. III, pg. 552 y sgtes. Ed. Rubinzal Culzoni)".-".-
En cuanto a la fecha a partir de la cual comienzan a correr los intereses lo serán desde la fecha de consolidación del daño ya que la remuneración base para el cálculo de las indemnizaciones acordadas, son contemporáneas a ese momento.-
Las pautas acá impartidas deberán ser tenidas en cuenta al momento de practicarse liquidación.-
2.- Costas: Las costas se imponen a la demandada vencida tanto por lo que prospera la demanda como por la desestimación que se efectua respecto de Mapfre ART S.A. (art. 31 C.P.L.).-
SOBRE LAS TRES CUESTIONES TRATADAS LAS DOCTORAS CARMEN CORONEL PFISTER Y SILVIA ESTELA ESCOBAR DIJERON:
Que por compartir los fundamentos vertidos por el doctor ALFREDO SANTOS D’ANGELO, adhieren a los mismos.-
Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la:
SENTENCIA N°7.636-
Y VISTOS: Lo que antecede, el Tribunal :
RESUELVE:
I.- Hacer lugar a la demanda incoada en autos por la señora VANINA JUDITH ALVAREZ y condenar a LA PAZ SRL a abonar al actor la suma de PESOS DOSCIENTOS SETENTA MIL ($270.000,00), con más sus intereses legales, dentro de los CINCO DIAS HABILES de firme y ejecutoriada la presente.-
II.- Desestimar la demanda respecto de Mapfre ART S.A., como cita a integrar la litis.-
II.- Las costas se imponen a la demandada vencida tanto por lo que prospera la demanda como por la desestimación respecto de Mapfre ART S.A. (art. 31 C.P.L.).-
III.- Por intermedio del señor Contador que presta funciones en la Delegación Administrativa de la S.C.J. en esta Circunscripción Judicial practíquese liquidación del capital de condena.-
IV.- Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.-
V.- Intimar a la condenada en costas a que dentro del plazo de TREINTA Y DIEZ DIAS acredite el pago de la tasa de justicia y aportes ley 5059 respectivamente, bajo apercibimiento de ley, tengan presente los profesionales que no se librará orden de pago de honorarios si no se acredita el pago del Derecho Fijo.-
VI.- Notifíquese a la Dirección de Rentas, al Representante de la Caja Forense y Colegio de Abogados en esta Circunscripción del resolutivo de la presente sentencia, a fin de que tomen debida nota para exigir los tributos que correspondan.-
Notifíquese.-
CONSTANCIA: Que el Dr. Alfredo Santos D�'Angelo se encontró en uso de licencia los días 19, 20 y 30 de noviembre y los días 1, 4, 10 y 11 de diciembre; todos del corriente año.-
Dra. Silvia Estela ESCOBAR
Dra. Carmen A. CORONEL PFISTER
Dr. Alfredo Santos DANGELO
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