Respuesta a: Consulta sobre el tope indemnizatorio Vizzoti
Tony Barrera Nicholson
Tengo todo esto, pero no soy optimista. Suerte, mac.
Carátula: A, Mónica Adriana c. Inst. Arzob. J. A. de S. A. - Tribunal del Trabajo Nro. 2 de Mar del Plata, 04/02/2009
VOTACION - 1ª Cuestión. — El doctor Laguyás dijo:
...
Inconstitucionalidad del tope indemnizatorio:
Sin perjuicio que la demandada no ha planteado aplicación de "tope" alguno, debo decir que considero inviable el tope indemnizatorio establecido por el art. 245 LCT, en tanto estoy convencido que esta cláusula legal resulta ser inconstitucional, tal como lo expuse el 27/02/2004 al votar en disidencia en autos "Bondielli, Alejandro c/ Contar S.A. s/ Diferencias" (43.887) y al formar mayoría el 18/08/2004 en "Blanstein, Gastón Gabriel c/ Máxima SA s/ Despido" (44.370), el 22/10/04 en "Peirano, Eva Ester c/ Cía. El Libertador SRL s/ Indemnizaciones" (38.906) y en muchos otros casos. Como se verá, es procedente el pedido del trabajador.
Hoy desarrollaré el cuestionamiento en dos aristas que entiendo sustantivas, a saber: a) Por afectación del Orden Público Laboral y el Principio de Progresividad y b) Por conculcarse el Principio de Igualdad, mediante la discriminació n por motivos económicos
a) Por afectación del Orden Público Laboral y el Principio de Progresividad:
Tomo como punto de partida (DT/77 Pág. 1089): "...que orden público laboral es el conjunto de principios eminentes (morales, religiosos, políticos, sociales y económicos) a los cuales una sociedad dada (en tiempo y espacio), considera vinculada su existencia, conservación y elevación general como mejoramiento del ser humano en plenitud... Adhiriendo a la mas moderna doctrina, repetimos que el orden público laboral .. deriva directamente del principio protectorio (pro operario) y de la desigualdad del poder negocial que normalmente existe entre el empleador y el trabajador individual.. ." y que (Carpetas DT abril/87, Pág. 18): ".. La concreta conceptualización de ese "Orden Público Laboral", la encontramos en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, especialmente en las garantías de protección del trabajo en sus diversas formas, en la justa retribución y el amparo contra el despido arbitrario. Esta es la cláusula "MADRE" del Orden Público Laboral, y de ella se desprenden sus consecuentes: los principios básicos del Derecho del Trabajo contenido en la Ley de Contrato de Trabajo, en leyes, estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo y laudos con fuerza de tales (art. 1 LCT). Este plexo normativo articula las garantías constitucionales y les da el imperio y virtualidad que necesita el derecho laboral para ser evidente y eminentemente tuitivo.
En el desarrollo básico de la Ley de Contrato de Trabajo encontramos la nulidad de los pactos menos favorables (art. 7), la absoluta irrenunciabilidad de los derechos del trabajador (art. 12), la sustitución de cláusulas nulas por las que dimanan de leyes, reglamentos y convenciones en protección del asalariado (art. 13), la nulidad por simulación o fraude laboral (art. 14), el contralor y fundamento de validez de actos transaccionales conciliatorios o liberatorios (art. 15) y tantos otros mecanismos de prevención y amparo de los derechos del trabajador. Todo ello, conforma un "mínimo" (ó piso), pero en modo alguno puede tomarse como "máximo" (ó techo); puesto que de ser ello así la EVOLUCIÓN constante del Derecho del Trabajo, se trocaría en acelerada INVOLUCIÓN y estaríamos en muy poco tiempo nuevamente en tiempos de esclavitud y no de elevación de la condición de "HOMBRE". En estos conceptos abreva el principio de progresividad.
Justamente estas premisas (y objetivos) han sido los condicionantes del dictado de normas como las que dan prevalencia a las cláusulas que mas favorecen al trabajador (art. 8 y 9 LCT); y aún mas, las que como principios de interpretación y aplicación de la ley (art. 11 LCT), siempre se colocan en amparo de la parte que se encuentra en situación socialmente mas desventajosa. Estas cuestiones, válido es analizarlas, puesto que por medio de tales cláusulas se pretende fundar una sociedad mas justa y solidaria, donde el trabajo no sea una "condena", sino el "... medio indispensable para satisfacer las necesidades espirituales y materiales del individuo y de la comunidad, la causa de todas las conquistas de la civilización y el fundamento de la prosperidad general; de ahí que el derecho de trabajar debe ser protegido por la sociedad, considerándolo con la dignidad que merece y proveyendo ocupación a quien la necesite..." (Const. Nac. - 1949 - art. 37- ap. I).
La elevación del Hombre y el mejoramiento de sus condiciones de trabajo, la defensa de las retribuciones reales y la protección contra el despido arbitrario, ni siquiera puede calificarse como problema ideológico, puesto que desde los reclamos colectivistas, hasta los planteos individualistas, los cuestionamientos de todos los credos y sectores de opinión apuntan a lograr tales objetivos. No se trata entonces de un asunto sectorial, sino general; y como tal conformando un DERECHO BÁSICO UNIVERSAL indisputable (Convenios 26, 47, 98 y 158 OIT, Primera Recomendación de la Declaración de Principios Sociales de América; Carta Interamericana de Garantías Sociales y art. 23 y 29 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, entre otros). En este sentido, tenemos como hitos que la cuestión social en nuestro país adquirió rango constitucional con la sanción de la Constitución de 1949 (art. 37), lo que se mantuvo y reformuló en la reforma de 1957 (art. 14 bis), sosteniéndose en la de 1994; así colijo que por la solidez de sus fundamentos, por la generalizada adhesión de la comunidad toda, por formar parte del acervo cultural del pueblo, por tener el "respaldo" constitucional, estamos frente a normas que conforman el "Orden Público Laboral" y por ello de inexcusable observancia.
La elaboración precedente, da pie para el cotejo entre la legislación (vieja y nueva), por medio del cual llegamos a demostrar que todas las cláusulas citadas mas arriba, se dan para evitar que cualquier modificación burle el espíritu constitucional. Así, la "nueva normativa" (art. 153 Ley 24.013) no pudo tornar el mayor amparo preexistente (art. 245 LCT según Ley 23.697) en DES/protección, ya que constitucionalmente era y es imposible disminuir el régimen de la ley anterior, so pena de incurrir en violación a ese Orden Público Laboral, que se informa con el Principio de Progresividad (art. 39 ap. 3 de la Constitución Provincial).
Como bien dice el uruguayo Mario Garmendi Arigón ("Orden Público y Derecho del Trabajo" Edit. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo/2001- pags. 100 y sigtes): "... La característica nota de "dinamismo" del orden público asume en materia laboral, un sentido específico y particularmente relevante, consistente en la primacía de una dinámica pautada por el signo de la "progresividad" ... La admisión de esta línea evolutiva ascendente, se presenta actualmente como una constante en la doctrina de los derechos humanos y se erige en guía inestimable para la interpretación y aplicación del Derecho en tal ámbito. La vocación de "irreversibilidad" que se vislumbra en los niveles tutelares que alcanzan estos bienes jurídicos, deja entrever en su propia concepción, la presencia de la dogmática juslaboralista, que desde siempre ha enfatizado el "sentido unidireccional" del orden público social o laboral; constantemente enfocado hacia la superación de los umbrales de la protección ..."
Frente al avance logrado en 1989 por la Ley 23.697 (dejando de lado los topes), la progresividad imperante impedía retroceder al sistema anterior. Así, el RE/establecimiento de topes indemnizatorios dos años después (en 1991) mediante el art. 153 de la LNE (24.013), es un caso emblemático de lesión al Orden Público Laboral, al implementar una disvaliosa retrogradación, en contra de la obligada Progresividad. He allí el primer cuestionamiento constitucional (art. 14 bis Const. Nac.).
Toda esta línea argumental, se ha visto posteriormente convalidada por la CSJN el 21/09/04 en "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA s/ Accidente" (DT/04-B-1286) (ver Considerando 10) y reflejada en el art. 82 de las "Bases Constitucionales para América Latina y el Caribe" (Equipo Federal del Trabajo).
b) Por conculcarse el Principio de Igualdad, mediante la discriminación por motivos económicos:
Los conceptos vertidos en el tópico anterior, tienen su fundamento en el texto expreso de la "vieja" Carta Magna ya que en este universo nos movíamos antes de la reforma constitucional de 1994. A partir de ésta, la cuestión se magnificó, puesto que ahora la Constitución Nacional dispone: "... Los TRATADOS y concordatos tienen JERARQUIA SUPERIOR A LAS LEYES... en las condiciones de su vigencia, tienen JERARQUIA CONSTITUCIONAL, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos" (art. 75 inc. 22). De ahora en mas debemos entender la pirámide con un vértice superior ocupado por la Constitución y los Tratados aludidos (en un pie de igualdad); luego, en consecuencia de lo anterior, vendrán la legislación específica, la general y demás peldaños ya conocidos.
Aclarado todo ello, entremos al análisis de algunas cláusulas de este "nuevo orden constitucional" , que particularmente preserva el derecho de IGUALDAD ANTE LA LEY.
Nos permitimos la siguiente transcripción, puesto que de su textualidad emergerá, sin distorsiones, el concepto claro de nuestro razonamiento: Primero: Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 10/12/48): "… Art. 2-1: "Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración, SIN DISTINCIÓN ALGUNA de […] POSICIÓN ECONÓMICA, […] Art. 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, DERECHO A IGUAL PROTECCIÓN CONTRA TODA DISCRIMINACIÓ N que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación"; Segundo: Carta de la Organización de los Estados Americanos (Buenos Aires 1967), por remisión del art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica: "… Art. 43 - a) Todos los seres humanos, sin distinción de raza, sexo, nacionalidad, credo o condición social, tienen DERECHO AL BIENESTAR MATERIAL y a su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad, dignidad, IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y SEGURIDAD ECONÓMICA"; Tercero: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, Colombia, 1948): Art. II: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni ninguna otra"; Cuarto: Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 22/11/69) "… Art. 1: Los Estados partes en esta Convención se comprometen a RESPETAR LOS DERECHOS y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, SIN DISCRIMINACIÓ N ALGUNA POR MOTIVOS DE […] POSICIÓN ECONÓMICA, […] Art. 24: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen DERECHO SIN DISCRIMINACIÓ N, A IGUAL PROTECCIÓN ante la ley" y Quinto: Protocolo de San Salvador (adicional al Pacto de San José de Costa Rica, San Salvador 17/11/88) "... Art. 3° Los Estados parte en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, SIN DISCRIMINACIÓ N ALGUNA POR MOTIVOS DE […] POSICIÓN ECONÓMICA, ..."
Surge prístino que el concepto de "IGUALDAD" es comprensivo de "TODAS LAS PERSONAS" para "SER TRATADAS Y GOZAR DE LOS MISMOS DERECHOS" y "SOMETIDAS A LOS MISMOS DEBERES"; ello se complementa con la "PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓ N ALGUNA", entre ellas la "POSICIÓN ECONÓMICA". Esta suerte de "vasos comunicantes" , no admite excepciones.
Así hemos llegado al meollo del cuestionamiento, puesto que al trabajador al que se le aplica el art. 245 de la LCT (según la LNE), con los límites de la segunda parte de dicha norma, se lo está discriminando por tener una remuneración mayor que sus compañeros de trabajo. Tratar "diferente" a quien "gana mas", es la implementación lisa y llana de un "clasismo" sin cabida entre nosotros; o si se prefiere, es establecer la DIS/criminación en base a la POSICIÓN ECONÓMICA del trabajador. En suma, sería la entronización del absurdo como medida de nuestras acciones, puesto que en los hechos sería consagrar la IGUALDAD DE LOS HOMBRES frente a la ley, SALVO QUE TUVIERAN DIFERENTE NIVEL ECONÓMICO, lo cual carece de todo sentido.
Si bien es cierto que el concepto de igualdad lo encontramos explícito en el art. 16 de la Const. Nac.; recordemos que, este planteo no es novedoso, puesto que su contenido nos viene de los albores de la organización nacional (proyecto de la Sociedad Patriótica): "… Art. 8: "La igualdad consiste en que la ley , ... es igual para todos y asiste igualmente al poderoso que al miserable, para la conservación de los derechos que cada uno disfruta". Además, tanto la Constitución de 1819 (arts. 110 y 128), como la de 1826 (arts. 160 y 180) sostuvieron ese concepto de "igualdad" con similares términos. (Salvador M. Losada "La Constitución Nacional Anotada", Editorial A. Peña Lillo, Primera Edición 1961, Pág. 48 y sigtes.
En casi dos siglos de vida institucional argentina, el mantenimiento de esta línea de pensamiento, no ha sufrido variantes y está vigente en la voz de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando expresamente nos dice: "La garantía de igualdad importa el derecho de todos los habitantes a que no se establezcan privilegios ó excepciones que excluyan a unos lo que se les concede a otros en idénticas circunstancias (Fallos 321:3481 y 321:3542). La discriminación (contracara de la anterior), es recibir un trato IGUAL al que se encuentra en DIFERENTE condición. Aquí, en este punto, DEBE inflexionar la justicia, puesto que es ELLA la destinada a preservar la Constitución.
Entendemos insostenible la constitucionalidad de la reforma "in peius" y allí están las razones que nos obligan a una declaración de inconstitucionalidad de topes; especialmente por cuanto tal normativa implementa la DISCRIMINACIÓ N POR RAZONES ECONÓMICAS; ya que sin eufemismos "LA NUEVA LEY CASTIGA A QUIEN MAS GANA"; constituyéndose en el segundo severo cuestionamiento constitucional.
Cuando el trabajador tiene un haber superior al "tope" y se le reduce la indemnización que le correspondería según el primer párrafo del art. 245 LCT, cabe preguntar ¿Que RAZÓN OBJETIVA hay para la DISCRIMINACIÓN? y la respuesta es: NINGUNA. Con una remuneración igual o menor al tope, conserva su derecho a ser indemnizado con esa suma por cada año de servicio (respetando íntegramente su nivel salarial). Sin embargo por el solo hecho de tener un haber superior se reduce su indemnización haciendo añicos la "intangibilidad" (art. 39 ap. 3 de la Const. Prov. Bs. As.). Se patentiza así la "sanción" por "ganar más"; no hay otra razón.
Con la ecuación anterior, demostramos que hay un empobrecimiento del trabajador (y un simultáneo enriquecimiento sin causa del empleador). Claramente queda demostrada la pérfida reforma implementada por Ley 24.013, sobre la ley anterior (23.697), situación a la que podemos aplicarle "a la letra" todo lo dicho hasta el presente: La ley nueva "castiga" (DISCRIMINA) a quien "gana mas".
Al aplicarse la "ley nueva" se violentan los principios de igualdad (ya explicados) del "nuevo orden constitucional" (arts. 16, 31 y 75 inc. 22 de la Const. Nac. y art. 11 Const. Prov.), privando al dependiente de un efectivo amparo contra el despido arbitrario (art. 14 bis de la Const. Nac.) y por este camino despojarlo de créditos legítimos (art. 17 Const. Nac.), nacidos al calor del principio de la "retribución justa" (art. 14 bis de la Const. Nac.). Con tales fundamentos surge la inhabilidad de la reforma al art. 245 LCT dispuesta por la Ley 24.013 (B.O. 17/12/91).
Beltrán Laguyás
los hay aunque es tendencia minoritaria aun... normalmente los tribunales siguen a raja tabla lo que dice la CSJN pero unos pocos valientes se animan a apartarse de sus sentencias si el dinero que se le resta al actor, aplicandosele el tope, aun sigue siendo confiscatorio en el caso concreto. mas alla que a don Vizotti no le generó muchas perdidas la sentencia de la CSJN se le aplica unicamente a el pero los jueces tienden a extenderlo ciegamente a todos los casos similares sin ponerse a calcular matematicamente cuanto debió cobrar sin tope y cuanto es lo que le sacan del bolsillo aplicandosele el tope arbitrario del 33%. si la dferencia es mucho no deberia aplicarse tope alguno!. no todos son vizotti como para que mecanicamente se les extienda la aplicacion de este tope a todos por igual. los jueces no analizan cada caso en particular, lo que conlleva una ecuacion matematica para recien luego determinar sobre si corresponde su aplicacion o no.
veo si consigo los fallos que no aplican el tope de la CSJN.
sergio darnay
Alguno tiene o conoce jurisprudencia que morigere o no aplique el tope Indemnizatorio de la CSJN en la Causa Vizzoti carlos c/ amsa s.a. s/ despido, gracias
Federico M. Egea
