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法学流派与法学方法
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徐斌:读书笔记一
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徐斌
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Nov 24, 2007, 12:25:49 PM
11/24/07
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......的内容将出现在第二版中。这周内容好多啊..............................
读刘小枫《沉重的肉身》------现代伦理教科书
《丹东与妓女》------无神世界的我们怎样生存下去?
在我看来,这篇题目更因该是罗伯斯庇而与丹东。刘小枫借助毕希纳来侦探丹东之死的疑案。要讨论的主题是价值伦理的重建问题。
丹与罗争论的是什么?他们面临的是什么问题呢?在我看来,他们面临的就是自然权利的启蒙之后的韦伯所称的诸神之争的世界。神议论被人义论所取代,而罗和
丹都是无神论者,都是人义论者。
丹认为在"上帝死亡"之后,个体感觉、遵循自身的天性和自然权利是最大的道德。这也是个体的自由,一个人有自由去做上天赋予其功能的事情。比如同性恋、
比如卖淫,这是上天赋予的,个人去做这些,没有侵犯任何人,这是他们的自由与权利。唯有这样,个人才能享乐。而公民道德不过是人们避免痛苦和享受乐趣的
经验总结。
而罗认为在没有神之后,人们为了避免痛苦,就要遵循美好的道德,而这道德就是人们的公意,即道德认同。为了这个美好道德世界的实现,人民有采取任何行动
的自由,即道德加恐怖。但是丹认为没有人的价值偏好可以被称为"全人民的道德"。所以人民的道德可能是虚构的,更有可能成为一种道德专制,压迫了个人的
价值偏好。恰恰是人民的自由(积极自由)压迫了个人的自由(消极自由)。但是他们的目的都是一样的,罗建立这种道德是为了消除痛苦,但是消除痛苦的目的
仍然是为了个体的享乐。
罗与丹的分歧从自由上升到对道德的理解,这些变成了国家政体的分歧。是罗的人民民主专政还是丹的自由的个体民主呢?
其实,在深层次上,丹和罗都是一样的,他们是殊途同归。目的都是为了在"上帝死后"的世界里,人们能够更好的享乐。但是手段一个建立个人伦理,一个是建
立公民伦理。他们的更本分歧在于解决无神世界的困境。但是两者运用的方法不同。丹的方法是尊重包容每一个不同个体的价值偏好,即构造一个"诸神的世
界"。而罗的途径是人民自己塑造一个自己的神:即人民的道德公意。可是他们都看到了各自方法的终点:虚无。丹的享乐最后使得人变成了物质与动物,没有了
灵魂。而罗的人民道德因为人民自由的残酷,不停地牺牲着别人,做着不道德的事情。最终只能是没有道德的社会。
他们面临的绝望是注定的,因为构成灵魂的神议在启蒙运动时的消失注定灵魂将会脱离人们的肉身。人们企图自己亲手建立自己的灵魂,就如丹与罗,将是虚妄
的。人啊!自然一点,现在我们只能从尘土来,到尘土去。
为什么大家不可以不可以形成共识来摆脱虚无?人民道德谁也解救不了,因为这道德不知道是谁的道德?
《牛氓和他的父亲、情人和她的情人》----"私人痛苦"的伦理。
这篇文章更象是一个解构性的文章,对于严肃主题的结构,使得人们从两外一个视角来观察经典。从头到尾,刘小枫都把以前的革命主题解构为伦理主题,把革命
影响这主人公的命运观点变为是生命必有的不幸和过错。
亚瑟私生子的不幸、玛蒂尼的不被爱的不幸、吉卜赛姑娘被牛氓的践踏的不幸。
琼玛错打亚瑟的过错、牛氓伤害吉卜赛姑娘的过错、蒙教父偷情和杀子的过错。
刘小枫把作者的革命故事的叙事变成了伦理叙事,并且通过他最钟爱的玛蒂尼之口说出了这篇文章的中心。
在这篇文章中每个人的命运、甚至是革命的动机都奠基于"私人的痛苦"。
什么是私人的痛苦呢?每个人都会有私人的痛苦,因为生命的常态是误会,幸福的偶遇才是例外。消除私人痛苦的方式有两个:宗教与革命。而现代革命会利用这
种私人痛苦的伦理。其逻辑就是为了消除私人痛苦就把注意力转到建立公民伦理上,建立美好的社会秩序,消除生命的偶遇,从而消除私人痛苦。
但是,借助玛蒂尼之口,刘小枫说,社会制度的变革是不能消除这种私人的痛苦。这种痛苦的消除只有通过谅解和宽容。而人类谅解和宽容的力量只是来源与上帝
之爱。因而,一场革命、一场无神论的革命都将导致痛苦的循环与扩大。那一个人面对私人痛苦是选择改革还宗教,是选择谅解还是报复?玛蒂尼和蒙教父只是把
这归结到了上帝都无法控制的个人性情。而这个人性性情是否就是个人价值偏好和个人伦理的基础呢?抑或是吉卜赛姑娘口中的遵从个人自然人性?
《沉重的肉身》----寻回自我的历程
伦理问题是关于幸福的问题,怎么获得幸福的问题。
赫拉克勒斯面临的问题是关于两种幸福的选择问题:是选择身体享受的轻逸还是灵魂幸福的沉重?一直以来,后一种幸福才是最美好的幸福,并且占据着传统的领
导权。
这一问题的实质一直就是男性伦理叙事中关于身体与灵魂何者优先的冲突。并且这一问题不断地在历史中重现演变,到了现代,特别是自然权利的启蒙使得两者平
等。
这一永恒的冲突问题也表现在了昆德拉的小说《生命不能承受之轻》中的托马斯面前。现代社会怎么把两者拉平呢?主要把道德美好变成一种"媚俗理论"和归谬
法。其最重要的手段是把美好道德的宣称变成了美丽的谎言。不再感觉有任何价值的高低优劣,也就是不再有价值感。那也就是面临的韦伯的"诸神之争"。
启蒙之后的"诸神之争"世界里,这种冲突的根本更在于人民伦理与自由伦理之争。托马斯想要摆脱人民伦理的意识形态的束缚,就是把身体与灵魂相分离。让爱
情与做爱相分离。在其中来寻找自我。特丽莎的自我寻求也是分离了身体和灵魂,她看到的身体自然欲望的正当,也就是灵魂与身体价值的等同。但是,自由伦理
与人民伦理一样,没有使人们找到身体的差异和自我。
因为自由伦理与人民伦理一样都是建立在"上帝死后"的人义论上。最终要寻求自我与感觉差异只能在回到灵魂上。是否在现代社会再次承认灵魂,在刘小枫看来
又是个人性情的决定。这样的人,如特丽莎,就要面临字身体与灵魂已经平等的现代,怎么处理灵魂与身体之间的关系。
这一关系的处理有链接这个人命运,两种出来带来的对命运看法的对抗:个人命运是只发生一次等于没有发生和只发生一次才是永恒。对峙的将是轻逸与沉重。
《性感、死感、歌声》......
《永不消失的生存雾霭中的小路》----个人魔神的崛起
现代小说的兴起被看作是一个伦理事件。在这个诸神世界,即道德相对性的世界,小说的唯一存在理由就是安慰着这其中个人的命运。
昆德拉的小说就是一种自由主义伦理的小说。是自由主义在伦理上体现,它强调价值多元,认为要让个体解放就不要去解决伦理悖论,而只是叙述它,安慰现代社
会中脆弱的个体。
昆德拉的小说还是人义论的伦理小说。再用幽默亵渎了神灵之后,昆德拉的小说努力教育人们树起自己每一个人的魔神,自己个人的道德体系。
但是在面对这诸神冲突的境况时,人们该如何面对呢?昆德拉提出情感与道德不应该过密。让情感非道德化,让个人放弃自己的人生意义的寻求,而关注个体的瞬
间兴奋。自己感受自己的兴奋,从而获得幸福。
《一片秋天枯叶上的湿润经脉》......
《爱的碎片的惊鸿一瞥》
基斯洛夫斯基作为现代叙事思想家,用感觉思想,用寓言的语言表达。
在人民民主的社会中,个人命运被宣称了美好未来的人类事业的人民伦理所牺牲。但是,基斯洛夫斯基的上火车的叙事揭示出了在任何的人类社会,个人命运的真
正主宰是偶然性。这也反正了社会主义事业是最大的谎言。当个人面对着偶然出现的事件,是幸福还是伤痛是由个人性情所决定的,这是一种无奈。而在社会主义
的伦理强制之下,这种个人性情被阻碍了。
自由主义的社会制度同样不能够消除伦理困境。
读刘小枫《诗化哲学》--走向本体论的诗
叔本华的贡献在于在本体论上,从传统以对外在世界为主体转向了以个人的生命感受为主体。从而意志才是世界的中心,但是意志一直是由偶然支配的,所以叔本
华的唯意志论导出的是悲观的世界无价值。本体论的变化伴随认识论的变化:进行超逻辑的、超时空的认识。在这样的世界里,要感受个体生命,或者说要摆脱痛
苦感受快乐就要摆脱意识的束缚,与周围融为一体。即审美直观。
尼采与叔本华的出发点一样,从意志出发。但不同的是尼采张扬意志,张扬生命力。认为人的使命就是发挥自身的生命。现代的科学精神扼杀了人类的生命感受,
误导了人的天职为用知识和思维来感受世界,而不是用生命。所以,叔本华、尼采等浪漫主义的哲学的中心问题就是去用诗化的力量拯救现代科学精神普遍化、非
人化的人类生命。在唯物主义看来,这一哲学的兴起是与现代工业科技的发展和人类生活的荒漠化相伴的。
怎么去感受尼采说的个体生命呢?对人生进行浪漫化。从苏格拉底开始的科学主义污染了任何东西,包括宗教和哲学。只有艺术才体现生命的最高价值。人类要回
归到生命的本源就要依靠神话作为引路人。
依靠神话的方式有回归古代的神话和重建人类的神话。尼采选择了后者,他要求人类打破现在所有的东西,包括宗教习俗,再重建人类的神话。创造一个审美的世
界。
这种审美世界背后的心境是个人意志的无限放大,最终导致的是性冲动、残酷和醉的世界。在这个绝对服从意志的世界,真善美被世界所抛弃。
读《诗化哲学》---从诗话的思到诗意的栖居
刘小枫的思路都是通过先检讨德国针对现代性问题提出的浪漫主义的路线(事实上这种浪漫主义加重了现代性问题),再回到中国传统哲学来审视中国的路向。
海德格尔认为现代科学技术造成现代人的价值心态的丧失,虚无主义出现。而这一根源在于两千多年的形而上学哲学导致。这种哲学把人的存在误认为是存在物,
误认为人类的思维出的结论就是存在物的真实。这样下去就会导致主客体相对立的二元论世界。主体的极端发展出现唯心主义,客体的发展出现科学技术的统
治。
要解决这个问题的出路就在于首先明白什么是被遗忘的存在。海德格尔认为"存在"只可意会不可言明。一但言明就把存在变成了存在物。要了解存在,使存在凸
显,就要使感性个体去体验、去生存,领会自己、领会世界,而非外在的实体。真理就变成了存在的显现,而艺术作品本身就是存在。
终于,海德格尔找到解决的一个关键,就是艺术、诗。
认为怎么去体验存在呢?就要靠回忆,去思考应该思考的事情。完成这一使命的手段就与诗结合。诗可以带来回忆。回忆是什么?回忆自我,确立自我。
体验存在不是目的、思不是目的。海德格尔的最终目的是让人类诗意的栖居在这个世界上。
现代社会中,大家都忙忙碌碌地生活,为了生计,却忘了内心的生活。这样的外表生活只是筑居而非栖居。要回到我们以前经历的栖居生活就要做到倾听诗人的
诗,努力类似于诗人。
最后,"唯有当人在内心中蕴有神圣的东西,蕴有必须小心维护的东西,蕴有天意神道的东西,人生才有依持,灵魂才不致于空虚。历史社会的人才也能与自己的
自然环境相互为友,相互惠爱,生活的世界才会是一个温和恬适的充满爱意的乐园。"
读李猛《爱与正义》
我认为这篇文章更是一篇法律人的从业教科书,其面向的对象似乎是我们这些拿到法律职业从业证书的准法律人。
我们的法律人应该怎样看待爱、自由、法律三者之间的关系呢?
法律本身的普遍性、理性化、形式化的特点会使法律走向空洞与极端,造成的是一个残酷的、没有人情味的世界。没有爱的法律是不公正的法律。我们的法律人在
运用法律的时候是在运用自己的爱,这爱是理解、宽容每一个个体。只有心中有爱的法律人才能让法律公正,使得其所掌握的自由技术(即法律技艺)用来捍卫我
们社会的自由。爱与法律不对立,爱与正义要结合。也许是诗意的结合吧。
读《现代性问题的积累》
每个时代都会有其所谓的现代。特罗尔奇用一个涵盖全社会各领域的"现代结构"来展现描述与分析现代社会个领域的状况。
分析现代就先要分析其来源,特洛尔奇把关注点集中到链接古代与现代的近代。以新教改革为例来分析现代问题的起源与近代的关系。布氏也如特洛尔奇一样,把
焦点集中在了近代的神学绝对论怎样把神议论转化为人义论。通过分析各家对西方资本主义起源的偶然因素,如经济、制度、文化,最后,文化土壤即主要宗教成
为现代社会起源的根源。宗教的二元 结构的理性化程度是现代结构与现代性问题产生的关键。
之后,特洛尔奇开始展示现代结构的图景。
第一:国家的世俗化。国家世俗化指权力的正当性不再来源于宗教。而是来源于人们理性的组织规则原则和统治技术。但是在摆脱宗教的同时,现代国家仍在感性
价值领域与宗教有粘连。
为世俗国家的正当性辩护的理论是民主理论。前后两种国家的变化不仅是根据的变化,关键是证明方式的变化。两个国家类型的根基同样是正义、自由和平等。但
是谁来决定这些理念的问题却变了。世俗国家的决定权从神那里转移到了人民手中。同时出现了两种类型的人民决定权:一个是人民每个人决定、一个是人民中的
精英来决定。
但是以人民来决定那些理念,从而提供国家正当性的问题在于人民对于这些理念是很难达成一个共识的整体。(文化不就是这些共识的表现吗?为什么不能达成共
识?没有文化的民族?)
现代国家的历程就是从以前君权神授的朝代国家变成了基于共同共识的民族国家。
反观我们中国的现代国家的转型中遇到的问题就是民族国家需要我们推翻异族统治,但是推翻代表了把传统推翻,这样就又很难形成现代世俗国家所需要的人民共
识。
所以我们在民族国家的构建中就需要政党的大力参与,这就导致了政党国家在中国的构建。
第二:经济领域的现代表现。
资本主义经济制度包含着自由与平等的两个矛盾。资本主义与社会主义的经济制度影响着其他的社会领域。自由市场经济是政治领域自由的必要条件。但是它面临
着平等与只属于富人的自由的问题。
社会主义的平等思想宣称了所有人的平等。两种主义区别的根源在于都基于对自然状态的"应然"规则的看法不同。
回到中国,为什么中国会接受社会主义的经济理念呢?黄宗智认为是阶层的冲突,即贫农对于平等的诉求。但是价值理念的因素也应该注意。金认为古代社会的力
求要与义相配,而社会平等思想替代的古代的儒家的"义"和一直了"利"。这主要是因为一、列强的国际竞争局势使得中国的民族国家偏好了平等的民主。二、
传统破坏后的平等观凸显出来。
第三:现代化的制度转型。
为什么西方文明出现了现代的自治型法律制度?是因为有了利益分化的,即价值多元的社会条件。而这个社会条件的培育是基督教自由多元利益集团的教会法来承
担。世俗法学习教会法的动力因素就是基督教的二元世界观。
但是,中国没有这种如西方上帝之法般的自然法,进而也没有出现依靠自然法获得正当性的社会团体(如西方的教会)。
社会主义法的基础在于重建了人民正义论的自然法。
西方现代自治型法制建设、受到个体权利与普遍法律冲突、社会主义法的挑战。
第四:现代的知识转型。
现代科学产生出自然科学,其个人主义理念深受大众民主的喜爱。之后产生了历史学和社会科学是为国家、宗教、道德等社会现象进行理论辩护。
科学兴起的根源在于古希腊的经验理性与基督教的二元论世界观。理性与经验的张力是世俗世界与超越世界的张力。
社会科学知识原则的合法性面临了以下方面的挑战:理论移植的不适、现实与理论的偶然契合。
现代社会科学因为基于国际竞争而民族化,科目分化而难以沟通,最终现代科学造成知识人的分化,不能形成共识。
这一张力同样体现在中国。1、民族传统价值与科学有冲突。2、中国社会历史经验与西方社会科学理论有冲突。
第五:现代艺术与感觉变化。现代艺术形式的破碎是由于个人感觉的兴起。个人不再受传统的社会伦理、宗法、知识所规约。感觉成为个体性的、属己性的、不可
共同的。在现代,感觉与形式的破碎化的根源是灵与肉的二元冲突的现代样式。在现代,精英的个体化艺术与大众的共感艺术同样形成了对立。
第六:现代哲学
第七:现代道德。现代社会的道德摆脱了古代的国家-宗教一体结构,成为道德多元化社会。道德律令的正当性在于理性而非神明。但是道德理性主义在面对伦理
困境时就失效了。基尔提出道德行为应该依"信靠"。
中国现在的问题是政党伦理替代了古代礼法伦理。
......
读《怨恨与现代性》---怨恨心理推动社会演化
真正是主观决定这整个社会的演化,物质不再是主要的因素,反而是我们每个人都经历过的情感,即怨恨,决定着社会的演变。
与韦伯、松巴特认为的资本主义精神起源不同,舍勒认为是怨恨心理产生了资本主义的精神与伦理。资本主义的精神是怨恨伦理。而且,脱胎于资本主义社会的社
会主义精神也有怨恨的气息。
那么什么是怨恨心理呢?
在舍勒看来,怨恨心理表面上表现为伤害、无力回击与隐忍。而其实质在于怨恨涉及到生存性的伤害、生存性的隐忍和生存性的无能感,因此,怨恨心态在于本质
上是一种生存性伦理的情绪。即这种无能感和压迫紧张感已经涉及到了自身在这个世界上的生存。其反映的是一种特殊样式的人与人之间的关系。
这是一种什么人与人之间的关系呢?是我们都熟悉的人与人之间的比较,自己与别人的比较。在现象学上,比较产生的怨恨表现为:我本应该像你一样风光,却没
有能够如你那样得意,于是形成一种生存性的紧张情态。
解决这种不爽的心态方式有二:一是贬低高者;二是提出一种不同于被比较者的价值的价值观念,自己旁抬出另外的价值体系,而不遵从自己处于弱势的价值体
系。
在社会群体中,这种怨恨的产生的社会条件是,当自己以为在社会中应该有的位置与实际中给与的位置产生偏差时就容易产生怨恨。比如犹太民族用高超的挣钱能
力来弥补自己的民族自豪感与国际社会的地位的差异的怨恨。法国大革命就是平民对假贵族的怨恨。今日中国上层阶级对"暴发户"的怨恨。
怨恨积累的社会机制之一乃是社会经济、政治文化秩序的变动导致传统的价值身份标准评价体系失序。现代社会的平等理念就是这种变动的产物。现代社会的竞争
机制使得人与人之间的比较从古代的等级之内延伸到等级之间。而这就激发了社会中的每个人"奋发向上",不断的攀爬上层社会。
怨恨积累的第二个社会结构还受占支配地位的阶层的价值体验结构的规定。怨恨还是一种文化理念,与教育机制密切相关。
另外怨恨积累的社会学机制还在于职业分化导致的身份差异及其存在的价值比较。下层社会人士特别容易产生怨恨。
知道了怨恨为何以及什么样的社会条件触发了怨恨后,舍勒探讨了怨恨与现代伦理之间的关系。
首先舍勒认为社会的价值分为随历史而变动的价值体系,即相对性的伦理评价。另外是不随时代变化的价值比较秩序,怨恨就是这种。怨恨与所有的历史的伦理结
构都有关联。
接着,舍勒就分析了现代的几项价值原则的产生与怨恨的关系。
第一:博爱。现代的爱是置换了古代的行动之爱。爱的价值定位从自由行动向被爱者的利益处境转移。这是因为世人对基督教过高的精神式爱理念的怨恨,于是采
用第二种方式解决这种怨恨,即用另外的爱之价值取代古代的爱。
第二:现代德性可以通过自己的劳动获得,认为美德不是天生的,而是通过个人的努力就能够获得,人天生德性平等而没有贵贱高低。这是欠缺美德的实质价值的
人承受不了与天生充满美德的人之间的怨恨。这采用的第一种方式,即贬低德性高者。
第三:现代平等的财富观。劳动获得财富。这是源于对贵族天生的财产的嫉妒与怨恨。
第四:哲学层面的价值主体化主张。充斥着个人自由主义,价值变成了自己的事情。这是对过去理念的怨恨。
第五:引起现代的启蒙运动其实也是怨恨的结果。所有的价值都被造反了。
在舍勒看来现代性问题的实质就是价值的转移与变化。这些是由怨恨造成的。现代资本主义精神就是奴隶造反的结果。
这种社会机体的翻转同样造成了许多的社会问题。
以上的分析都是舍勒针对怨恨与现代资本主义的关系。脱胎於资本主义的社会主义精神同样与怨恨难以隔离。
作为现代社会主义国家的中国,为什么在当初没有选择资本主义而选择的社会主义,这和当时的特殊的国情中的怨恨样态有关。即当时的民族国家的急需构建和国
家社会竞争的激烈。在当时我们急需重新振兴中国,反抗实际上已经领先我们的资本主义。而社会主义宣扬的平等精神正好解决了我们自己的弱势与强势西方国家
的怨恨。
之后发生的文化大革命同样与怨恨情绪有关。
刘小枫把文化大革命放在了由怨恨引发的现代性问题的框架下。他认为文化大革命是以"政党意识形态"为掩护的全社会怨恨的大爆发。那么当时的全中国社会有
那些怨恨呢?各种的怨恨是怎么积聚的呢?
总的来说,社会的怨恨积累是由于政党意识形态--伦理--国家的组织体建构出来的。
首先,在群众中是"革命"群众与普通群众之间的怨恨。在文革时期,"红"即政治态度才是成为革命群众的关键,而革命群众与群众在社会上地位就不同。而并
不是每一个人都可以"红"的。当时的这种关系这生存的政治不平等就是怨恨积累的原因。
其次是在精英阶层中的怨恨。在革命时期的社会主义知识人精英与农民精英之间的怨恨。......
读布鲁姆的《love and friendship》......
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