现代法律的古代遗迹
侯猛
第三次课堂讨论有两大问题纠缠其中。其一是法律是如何从一般社会规则发展而来；其二是现代法律是如何从古代法律发展而来。第一个问题的例子，是如莫斯在
《礼物：古代社会中交换的形式与理由》中所暗示的，法律可能源于礼物的交换；第二个问题的例子，就是在课堂上所讨论的，大陆法是如何从罗马法发展而来
的。
一、从一般社会规则到法律
对于第一个问题，我理解，礼物的交换最早是发生在家庭、氏族、胞族和部落内部，并且越来越突破血缘界限，而以地缘为基本特征，交换越来越频繁，原先适用
于以血缘为基础的交换规则显然不能再继续适用，以地缘为基础的交换规则产生了，并被地缘政治权力（比如城邦国家）所确认，这就是法律。
实际上不仅仅是礼物交换规则发展成法律，法律还将以血缘关系为基础的人身关系规则比如婚姻、继承纳入其中，因为社会还存有整体主义社会的基本特征。但
是，更多的，社会越来越朝向个体主义，注重人与财产的关系。法律的产生就是为了调整人与财产关系的，所以，恩格斯讲法律产生于国家，国家产生于私有制矛
盾的不可调和。如果说历史唯物主义还不足以说服人的话，那么，我们再来看看法律的本质，法律的本质就是保护权利，而权利必有主体，主体必定以个人为基
础，最大多数的权利主体是个人，集体、国家做为主体实际上都是附属于个人，或在个人的基础上发展出来的。因此，法律一定是以个体主义为基本特征的。
现代法律中带有血缘关系、整体主义性质的规则比如婚姻、继承必定要继续发生变化。比如，婚姻制度越来越呈现解体的特征，这也就不难理解西方一些国家的结
婚率越来越低，而代之以同居、不婚的法律保护；旧有继承制度受到法律挑战，法律开始征收高额的遗产税。
对于社会生活中的规则，比如习惯，如果可能和必要，法律也会吸收进来，包括立法修改制定和司法的援引，有关法律和习惯的关系已经很多，在此不再赘述。
二、从古代法律到现代法律
课堂上集中讨论的是，大陆法是如何从罗马法发展而来的问题。这可以分为两个方面来谈，一是从宏观来看，罗马法怎么会影响到中国选择了大陆法制度。这个问
题法律史的专家多有论述，我大概简化为是这样一个发展过程，罗马法的传播是和罗马帝国的强盛密不可分的，罗马帝国占领了欧洲大多数地方，并且留下了罗马
法的典章制度，被后世的欧洲国家所吸纳，比如有里程碑意义的法国民法典、德国民法典都如是。19世纪之后，德国民法典处于鼎盛时期，日本维新深受德国影
响，中国则在20世纪初受到日本的影响，并请德国、日本专家参与中国法律近代化改革。有关法律近代化的研究其实不少，清末法律改革到底为什么选择大陆法
系立法模式，是历史的必然，还是偶然，方家亦有不少说法。但中国法律近代化采德日模式已是不争的事实，1949年后的苏维埃模式也是大陆法系式，因此，
中国现代法律与罗马法显然有明显的渊源关系。
二、从微观来看，罗马法的一些具体制度设计仍可以在现代法律包括中国法律中找到历史痕迹。昨日读彼得罗.彭梵得《罗马法教科书》倒是更清晰了一些看法。
试举几例：优士丁尼皇帝表述"法的准则是，诚实生活，不犯他人，各得其所"。这其实也可以看得出，法律体现出的是社会最重要和最基础的社会规范，而且在
这样的简单法律规则的基础上，复杂的法律规则亦发展出来，所以，我们可以将复杂社会的规则是从简单社会的规则发展而来的，研究简单社会的规则有着重要的
意义（包括人类学上研究非西方野蛮社会的简单社会规则）。
罗马法上将法分为公法和私法。乌尔比安在《学说汇纂》中写到"它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机
构之中"。此外，包括将法分为人法和物法，这些观念都反映在中国的法律制度中，比如《物权法》的概念。罗马法（主要是私法）分为自然法、万民法和市民
法，有时也分为万民法和市民法。市民法只是调整罗马公民的，万民法是调整罗马公民与其他民族的法律，是从不同规范中提取比较简单的内容，去掉各民族特有
的成分，因此，万民法被定义为"罗马人与古代文明民族共有的或在同他们的关系中逐渐创立的规范总和"。因此，说万民法与现代的国际法有渊源关系并不难理
解，现代国际法体现出来的就是全人类所共有的价值观，并遵循共同的规范。而也正因为万民法体现出各民族共同的规范，体现出人类的共有的价值观念，因此，
在这个意义上，万民法又与自然法连接起来。
xiaoyang zhu
我对侯猛老师的问题有几点想法。
一是关于法律的本质是保护权利，特别是个体主义为法律之基础。这应该说是某一类法律，即梅因描述的那种西方法律（可能应该限于启蒙时代以来的法律吧？）
的基础。而其他的许多法律就不一定是以"保护权利"，特别是"个人主义"为基础了。
二是对法律的演变很难作历史学式的考察，梅因那样的法律从地位到契约的变化，其实带有很强的先入之见和猜想成分。我想对各种法律范式研究应该是一种福科
说的考古学方式，一种以确定知识型为核心的研究进路。福科的规训与惩罚是这方面的一个典范（这里面也包含了事件和历史），另一例子是瞿同祖对中国法律的
研究。这些研究比梅因式的（进化论式）历史更有说服力。
王启梁
化与发展。另外日本的惠积成重的研究也属于进化论的作品。包括中国80年代的一些习惯法研究的作品也是这样的，研究习惯法主要是基于"法律发生学"的思
考，希望通过对民族习惯法的研究来考察禁忌－习惯/习惯法－国家法的演变过程。这些进化论的研究虽然失之简单，还是有不少经典的论述。
On 3月21日, 下午9时16分, "xiaoyang zhu" <xiaoyangzhu2...@yahoo.com.cn>
wrote:
> > 在这个意义上，万民法又与自然法连接起来。- 隐藏被引用文字 -
>
> - 显示引用的文字 -
Jack
点讨论，就会有很多有趣的问题。从"一般社会法则到法律"，看到这样的标题，基本上可以问两个问题：
1、什么叫一般的法则？
2、一般法则的社会文化和地理边界在哪里？
如果是在确定知识传统下讨论问题，那么无异于就是确定了某一个社会文化的边界。在边界内部讨论"一般"到高度形式化的法条是可行的；但是如果广
义来说一般的社会法则，就可能存在一个价值选择的矛盾：从某个地区和社会归纳出来的一般法则，是否具有推广的可能性？
显然，在侯老师选择的几篇对于古代社会法律的研究文本中，这一点是不言而喻的。其根本原因在于研究者存于心中的进化论假设：首先，某一个社会是
呈现单线进化的；其次，任何社会只是出于大进化谱系上的不同位置。据此简单推论则可知，针对任何一个原始社会的当代研究，就等于研究了文明社会的过
去。 那么探讨他们社会的法律产生过程，当然有助于理解我们的法律产生过程。
虽然我承认，在不同的文化和时代之间存在某些普适性命题，但武断地单线进化论观点即使不完全错误，至少也是极具风险的。对于古代法律的研究，如
果要关照当下，那首先也只能在确定的文化和社会内部进行---假设这样的社会持续存在的话，即朱老师所讲的某种"确定知识型"。之后，能否跨文化比较历
史和当下的问题，则又是另外一个层次的研究任务，当然更加复杂。正如罗马法与当代西方法律体系的关系，能够在诸多范畴和理念之间建立考古学的联系，那是
因为它们拥有共同的知识传统[至少我们假设这样]和基本范畴。厘清这一点，也就不难理解朱老师提出的第一个问题：保护个人权利可能未必是广义法律的本
质---或者只是西方法律的某种"地方性知识"也未可知......
最后说点题外话，调剂调剂：）
去年我上密歇根大学一位名叫 David Porter的课，主要讲授古希腊以来的西方知识传统。开篇第一次，他讲到苏格拉底和柏拉图，问大家
有没有什么问题。我提问：是否可以认为以他们二位为代表的古希腊知识界提出了普适性的哲学范畴和问题，并且给出了普适性的答案？Porter的回答是：
他们的回答并不具有普适性，但是他们确实提出了普适性的问题，比方说 存在、世界的起源等等问题。后来我没有去上他的课。老实说主要因为赞同他的说大部
分，但却很反对 存在 或者 世界起源等 是普适的哲学范畴。我以为他虽然在外表上接受了文化的多元主义，但骨子仍然是西方中心主义者。对于其他知识传
统而言，找到不同的基本范畴是工作的根本。否认这个根本的存在，让我不能接受；
另外一个是我看过的李泽厚先生发在《读书》上的一篇文章，他谈到了很多国人本土化研究的困境。从冯友兰先生的中国哲学写法开始，到当下泛滥成灾
[当时吧，现在好像也式微了]的后现代极端相对主义，最后指出，也许在不同的文化之间，确实存在一些相同的基本范畴，如......之类的 具体忘记
了。初看起来，李和Porter的观念是一致的，但我以为不然：李的说法将"不同文化间沟通可能"作为假设起点，对于基本范畴的相同和相异报有研究态
度，而不是认为它们已经明了；Porter的说法则明确了"相同"的具体内容，即来自古希腊知识传统的种种论述，对此无需再作研究。相对而言，我自然亲
和前者。
On 3月21日, 下午9时16分, "xiaoyang zhu" <xiaoyangzhu2...@yahoo.com.cn>
wrote: