法律的语境化
侯猛
首先是，人们不免怀疑，法律语境化的提法不是在挑战法律普适的基本特征么？对于法律自身而言，普遍适用，平等对待，往往是法律的精神所在；法律语境化不
正是解构着法律的权威么？我想这样一种二元对立的思维与社会实际并不相符，法律的普适性和法律的语境化并不是截然冲突。
还是做一些比喻吧。我们平时讲"老鼠"这个动物，大家都很讨厌它，但是当迪斯尼将其漫画成"米老鼠"以后，它顿时就变得可爱和受欢迎了；"鳄鱼"也是，
常规状态下，它代表着邪恶，但是当其成为商业品牌，"鳄鱼"皮具，则成为一种权贵的象征。因此，可以看到，一些事物或事实，虽然在常规状态下可能是负面
的，但一旦进入到特定领域加以特定诠释，往往会收到正面效果。这其实就与人类学上讲得"语境化"极为相似了。法律在进入到特定领域中时，是而且必须是与
特定情境相联系才能发挥正面效果，否则就不免会产生"秋菊的困惑"：公正的法律并没有给她一个满意的"说法"。
简言之，我想要表达的是，如同米老鼠、鳄鱼商标并不会改变老鼠、鳄鱼的一般形象一样；法律的语境化也并不会改变法律的普适和平等的基本特征。当然法律的
语境化并不只有人类学在提，包括格尔茨在内，或许受到诠释学的影响，讲"视域融合"和"效果历史"。
如果再极端一些，我认为法律的普适性本身就是一个神话。一旦法律条文（文本）制定出来之后，所有的解释都是围绕着法律文本进行的。无论如何解释不可能是
唯一的，针对同一个法律文本做出不同的理解，最后导致不同的法律效果，不仅可能而且大量存在。
日常生活中也比比皆是。今天看北京台"谁在说"节目，针对一个中年妇女网上交友贴出艺术照片，现场有一个测试，问这种行为是否算是"风骚"，有 90％
的人认为不算，有10％的人认为算。那些90％认为不算风骚的人士之所以做出这个判断，实际上是支持这位妇女的行为，属于个人自由，实际上是将"风
骚"理解为贬义词；而10％当中，却也有不少人士是支持这位妇女的，他们认为"风骚"是一个褒义词，所谓"江山代有才人出，各领风骚数百年"即为一例。
之所以造成这样的投票结果，实际上是由于对"风骚"这个词语产生了不同的理解。
所以，归根结底，只有法律文本，那个文本，那些语词本身是"客观"的，"唯一"的；除此之外，一旦发生法律解释，法律的普适性就被彻底解构了。
xiaoyang zhu
Jack
我想这里可能涉及到一个 普遍性层次的问题。就好像人都需要摄取食物才能生活，但未必都要吃面粉；对于自由或者公正的追求可能是超越文化或社会樊篱的，
但具体表征的方式可能不同；
人类对于秩序有发自本性的需要：不论是在婆罗洲密林深处的土著，还是在摩天大楼中的纽约客，都是如此。法律或类似于"法律"的群体规范广泛存在就是一个
有力的证据。如果一定要尊重"法律的普遍性"，可能谈的是这样的一个层次；
问题在于，任何规范需要不同程度"成文化"。一旦从"绝对精神"固化为某种"白纸黑字"，无可避免地丧失辩证法核心的"变化性"，从而不可避免地"庸俗
化"（不知道黑格尔的看法是不是这样？）。"情境化"的意义在于，理解并找回"最高共识"之下的多种可能性和合理性，在丰富和深刻我们对于社会理解的同
时，也必定对原有的法律体系产生有益的影响。
遗憾的是，人们虽然欣赏辩证法，却无法忍受永恒的变化-----新的发现总是被"固化"，进而等待着下一次颠覆的来临。"理论是灰色的，实践之树常
青。"
---------严俊看法 ：）
On 4月5日, 上午11时44分, "xiaoyang zhu" <xiaoyangzhu2...@yahoo.com.cn>
wrote:
> > 所以，归根结底，只有法律文本，那个文本，那些语词本身是"客观"的，"唯一"的；除此之外，一旦发生法律解释，法律的普适性就被彻底解构了。- 隐藏被引用文字 -
>
> - 显示引用的文字 -
王化起
侯猛
第一，谈到法律语境化，有人就会想起苏力的一篇论文"语境论"。苏力的基本立场大概是说，不同时代的法律，有其制度的合理性，必须结合当时当地的社会经
济文化背景当中。但这和我们所讨论的法律语境化，其实并不是一回事。法律语境化讨论的是普适的法律如何嵌入到特定社区的问题。
第二，谈到法律语境化，有人还提到了 "地方性知识"这个概念。其中一种常见的主张就是，法律实际上是一种地方性知识，比如，有中国法，也有美国法、印
度法，乃至讨论到法律全球化问题。我认为这种讨论并不为错，但并不适合切入到法律语境化的讨论。我个人还是认为应当将法律语境化局限在"在地经
验"和"国家法律"如何融合的讨论层面。
第三，我认为法律语境化和法律普适性的背后，其实反映出来的是不同的权力支配关系。如果借用福柯的话语分析，法律普适性实际上是国家治理术的基本要求，
国家运用这样一套法治话语体系来治理社会；法律语境化实际上反映的是在地经验中个人对法律的需求。个人对法律的期待和国家对法律的期待有时并不是一致
的。
1、在不一致的情况下，本着将在地的纠纷"搞定"、"摆平"的基本原则，国家对法律的期待应当让位于个人对法律的期待，个人优先于国家，法律语境化优先
于法律普适性。目前大力推行的调解制度不就是最好的例子么？
2、在不一致的情况下，如果国家强行压倒个人对法律的期待，法治国家应该赋予个人"反抗"国家法律的权利。这实际上就是我们早已熟知的违宪审查机制，来
审查法律条文的合宪性问题。
3、在不一致的情况下，如果国家强行压倒个人对法律的期待，在穷尽司法救济手段的情况下，并且也没有违宪审查机制，个人所能够抵抗的，就是诉诸于公众舆
论。"钉子户"事件就是一个典型，"钉子户"所主张的依据也是宪法、物权法和其他法律法规，在个人对法律期待无法通过国家途径解决的情况下，他们就诉诸
于公众舆论，按照朱晓阳老师所说的，这实际上就是另一种"大众审判"。而这样一种"大众审判"方式，实际上使得司法权威扫地，哪里还谈得上强化法律的普
适性问题。
4、司法其实是可以解决好法律普适性和法律语境化的难题的。中国的司法属大陆法系，法官基本是被限制于对立法机关制定出来的法律的适用，实际上是被强行
贯彻国家法律普适性的主张；而美国的司法属普通法系，法律源于法官的判例，即使以后有立法法律，法官也可以基于不同情形，对法律加以补充、完善。因此，
美国的法律的确是从老百姓的日常生活中生长出来的，法律普适性发展于法律语境化。而中国则不同，法律以立法为主，而且是移植过来的法律体系，因此，需要
司法在这其中发挥更大的作用。在这个意义上，特别是在基层社会，应该大力推广金桂兰法官，或宋鱼水式法官的司法审判方式。
总结一下，法律的普适性本质上是国家的治理需要，它更多的是具有象征的意义，它反映出人类对平等正义基本价值观的追求，值得肯定。但是，在实际的运作过
程中，一定是要法律语境化的，两者可以做到"井水不犯河水的"，千万不可以法律的普适性强行压倒法律语境化。从"钉子户"事件中可以看到弱者亦有弱者的
智慧和抵抗方式，最终反而会损害法律普适化的象征意义。
所以说，"误读法律"是一定的。谁要是脱离在地经验感受，去接受国家"灌输"的法律普适化观念，那我觉得这其实是一种翻版的"1984"。这其实也并不
太可能，即使对多数法律人而言，在自己遇到法律诉讼的时候，他其实还是先想着，能否通过非法律的途径去解决。所以，谁也别太当真，所谓法律，其实是国家
治理社会的又一套"晚礼服"而已。
On 4月12日, 上午11时33分, "王化起" <wanghq1...@gmail.com> wrote:
> 我是本系06硕，王化起
> 对于法律（正义或规则）与文化的主题感兴趣，想参加讨论。
>
> 在 07-4-4，侯猛<houmeng...@gmail.com> 写道：