第二周课的讨论问题
xiaoyang zhu
法人类学视野？ 法律人类学的过去50年
一，法律人类学？
当代法律人类学的法律概念和视野
An anthropological approach to law inquires into the context of
enforceable norms: social, political, economic, and intellectual. This
includes, but goes further than, what Western governments and courts
defines as law. In anthropology, while the “socio-legal” includes
formal juridical institutions and their social surroundings, it also
encompasses law-like activities and processes of establishing order in
many other social domains, formal and informal, official and
unofficial, in our own society and in others. (Sally Falk Moore, Law
and Anthropology: A Reader, 2005, p.1)
翻译：从人类学视野看法律，将研究具有强力性的规范的语境：即社会、政治、经济和知识的语境。它也包括（同时也远远超出）西方政府和法庭所定义的法律范
围。在人类学领域，当“社会的法”一方面包括正式的法律制度和围绕这些制度的社会环境时，另一方面亦涵盖类似于法的活动和在其它很多社会领域建立秩序的
过程（包括正式的和非正式的， 官方的和非官方的，我们社会的和其它社会的）。
传统法律人类学的 “法律”定义
“每个民族都有其社会控制系统。而且，除其中少数微不足道的民族之外，作为社会i控制系统的一个组成部分，他们都有一些行为模式和机构的复合体，可以被
恰如其分地称之为法律。因为，从人类学的观点看，法律仅仅是文化的一个方面——即运用组织起来的社会力量，调节个人和群体行为，并防止偏离既定的社会准
则，惩处违反这些准则的方面。（E. Adamson Hoebel， 1968）
– 雷德克利夫-布朗：“法律的领域因而被限定在有组织的法律制裁之范畴。社会中人对个人所加的责任，如非法律制裁，便被视为风俗与常规，而非法律；在
这个意义上，一些初民社会是没有法律的，尽管他们的风俗亦靠制裁来支持运作”。（Primitive Law, 1952,p. 212）
从法律人的视角定义的法律是什么？
• 霍姆斯：我所说的法律是法院在实际上将做什么的预言，而不是空话。（四个基本要素：1）规律性，2）规则性，3）正式性，4）强制性——卡多萨《法
律的成长》）。（英国）萨尔蒙德：法律是由于正义一致的规则组成，由国家的司法制裁执行”；或“法律是由国家通过司法权并以物质力量实施的正义的原则，
不论是否达到目的。”（《法理学》）
二，人类学传统关于法律两个基本派别和三种进路
法人类学在上个世纪的发展中有两个基本派别：主张用西方法学观念来解释初民法律的“法学家派”和“非法学家派”。后者主张放弃用西方法学观念，从土著的
文化背景去了解他们的法律行为。
• 1）唯法主义者定义：由西方人的法律观念与状况出发，加以或多或少修订，然后用于其他民族及其法律之上。
• 2）功能的定义，不先验认定任何社会规则或规范是否“法律”，而从社会规则，规范与其他生活部门（如亲属秩序，经济，宗教）的功能关系来理解法
律。
• 3）不对“法律”作定义
– 这些人认为（主要是非法学家派）：对法律下定义是件多余且会导致错误结论的事。
– 满足于对接近于“法律”的现象的理解；探寻一个社会内的成员们彼此合作或对抗的实际情形；关心初民社会或其他任何社会的秩序维持与冲突；同等重视法
庭过程和法庭外的纠纷仲裁
三，法人类学的发展，特征和领域
发展：
（史前史：
• 早期（19世纪-20世纪初）：法学家或律师对初民社会的法律或社会规范与秩序及法律制度感兴趣而开始其人类学的生涯。
• 进化论社会理论为背景，将法律进化看作社会进化的一部分。
• （瑞士）J.J. Bachofen(巴霍芬)：《母权制》（1861）
• （英国）H-Maine（梅因）：《古代法律》（Ancient Law）（1861）
（从古代到近代的法律进化：1）社会凝聚基础从情感性到合同；2）政治体（如国家等）的基础从血缘家系（family）到地域；3）从集体家系产权到私
人个体产权；4）权利基础从身份地位到合约，从亲属关系到个人）
“我们可以说，到今天为止的一切进步社会的运动无非是一种从身份到契约的运动。”
• （美国）L.H. Morgan(摩尔根)：《古代社会》（Ancient Society）（1877）
(亲属称谓的类型与产权类型进化。Classificatory type——早期的，与原始共产相联系；descriptive type——与更高
阶段的私有制联系。)
• 马林诺夫斯基：《初民社会的犯罪与习俗》（Crime and Custom in Savage Society）
• (功能：文化是包括一套工具及一套风俗-人体的或心灵的习俗，它们都直接或间接地满足人类的需要。 《文化论》，第15页)
1970年代以前
• 基本集中关注小地方的纠纷处理过程（以延伸个案为基础），（针对裁决为中心的研究进路）
• 以民族志式研究这些地方的社会文化组织与法律，对国家或跨国际的语境不予明显关注
• 如：E.A. Hoebel(霍贝尔《原始人的法》（The Law of Primitive Man）(1954)
• L. Posipisil（巴斯比昔）：《法人类学》（Anthropology of Law）(1971)
• M. Gluckman (格拉克曼)：《巴诺茨人的司法程序》（The Judicial Process among Barotse）
(1964)
• P. Bohannan(博汉南)：《提乌人的正义与审判》（Justice and Judgment among the TIV）
(1957)
• P.H. Gulliver(古利弗)《一个非洲社会的社会控制》（Social control in an African society）
(1963)
四，过去50年（1949-1999）的法律人类学
1, 法律人类学历史上的几个中心问题：
法律人类学历史上的几个中心问题：
Moore在Law and Anthropology一书的导论中指出： 法人类学者总的来说，已经抛弃关于定义的争论。（这样说凸现出此前的半个世
纪关于法的定义是法律人类学的一个中心问题。今日的法律人类学者倾向于了解特定场景下的权力、控制和公正等问题，诸如谁建造法律？谁不从它们？ 它们是
如何规范化和实施的？ 以及它们是如何从伦理上证成（justified）？除此之外，他们想了解：规范-治理领域之外有什么东西？ 以及这些东西如何
取决于个人或群体的自发反应？
当代人类学者考虑现代国家的社会-法律两个方面：1）民族国家内存在的非官方，但组织化的社会次领域；2）跨国的或全球的社会次领域。
在关注第一方面时候，考虑国家系统与其中的独立社会领域的接触，研究规范是如何产生，指令是如何创造，管制（规律）是如何保持。
在第二方面（大尺度），人类学研究政治和经济交易的网络，这种网络超越寻常的国家统辖范围；关注法律样式所卷入的国际间、跨国和全球的联系等。——此种
规范性原点（normative loci）的多元性的最重要特点是它们的场所（locales）和层次的互动性。（pp.1-2）
）
Moore的上述言论表明两个使我感到有意思的点：1）定义问题在学科历史上和实践中的意义；2）当代的法律人类学有迹可寻的研究兴趣点虽然多样化，但
仍然集中在：权力和控制这样的经典的西方思维中（有关于此可见赵旭东文的相关部分）。
现在详细第一方面
Moore提到的定义问题仍然值得在学科历史中提到：
1） 围绕“定义”——问题的出现基本上是与最近100多年来西方人对自己的“法律”历史、现实和文化的认识和描述有关。其中描述的规范性，或知识论
——特别是来自进化论和实证主义影响下的经验主义知识论对西方法律自我表述和分类的影响。这种自我表述导致了一种将西方社会的“规范性秩序”侧面看成自
足的、形式理性和“实然”（在实证主义法学框架下，与“应然”相对立）的“法律体系”。这种法律表述也产生了它与自己的历史（自然法）的表面决裂（以事
实/价值二分法体现）。相反，此种法律的“自我观”将其他社会、文化下的类似“规范性秩序”现象看作：从非理性的恣意的“卡地法”或实质理性的法律。在
这种自我表述和分类中，进化论的观念又为其提供了一个时间性的阶序——法律是从非理性、实质理性到形式理性的进化过程。
2） 从人类学诞生以来，起码到1970年代以前，到博汉南和格拉克曼的实体/形式争论为止（这标志着法律人类的一个阶段性沉寂），许多人便是纠缠在此
种关于“定义”的争论、关于对非西方法律应该采取规范比较呢还是过程比较等等。这都在在说明法律人类学是被那个西方法律观的自我表述魔鬼所纠缠住。
——即如何以形式理性的/西方的法律为“我”去区别/看待“他者”
这也是为什么法律人类学家们一个时期（从19世纪末到1960年建立法律人类学分支）亢奋无比，因为可以用“他者”来比照西方的法律。但是一个时期又使
同一领域的人类学家心灰意冷，并高呼“根本不该有法律人类学这种东西”！（S. Roberts） 这种绝望根本上说也是因为感到所谓法律人类学除了依
附于西方的法律自我表述/话语上之外，完全找不到有什么自己可以耕耘的土地。
3） 与定义有关的派别：legal anthropology——法学家派；anthropology of law——非法学家派
4） 和与定义有关的“研究范围”
A， 法律制度比较——规则范式（John Comaroff & Simon Roberts,1981）
B， 纠纷过程和冲突管理描述、比较——过程范式（C&R）
（以上都是以习惯法为中心——法人类学曾经的核心）
C， 法律多元主义——从法学进入的进路——使人类学不快意的东西(Chris Fuller) vs规范性秩序（normative orders）
(Merry)
（Chris Fuller, 关于法律多元主义。1）法律人类学在70年代的式微是与法律多元主义的崛起和凌驾有关系；两个不争事实：其一，当代世界
每一个人都正式地服从某一国家法系统；其二，在后殖民的国家（也包括其他国家）规范性秩序领域总是表现为国家法与其它规范的混合——即一种法律多元主义
事实不可否认。 2）法律多元主义的重要结果：其一，表明“传统”法（部分地）是在与国家法律的对话关系下建构的；其二， 这一（多元现象）事实对于后
殖民国家的法律分析是十分重要的。3）对多元主义的批评：其一，由于规范秩序或多元法律的共存是一个当代世界的普遍事实，因此它没有指出任何独特性的东
西。它只不过提醒人们那种孤立的，同质化的社会不存在。其二，由于它是以“法律”为中心，因此可能会导致法律-中心的“误
构”（misconstruction）（因此Merry用规范性秩序）——必须跳出法律去理解规范性秩序现象。
D， 法意( legal sensibility)或法律思想（legal thought）比较
——Chris Fuller:”所有司法过程的特征都是基于独具一格和经常强有力的自我有效的思想系统，分析和解释这种思想系统应该是法人类学的中
心”。（” Legal anthropology: legal pluralism and legal thought’,
Anthropology Today, vol. 10, issue 3, 1994)
2,与当代法人类学任务有关：
Moore的最后一章用三个例子说明"田野"的人类学及其发现对于法的意义。
1）是Coombe的知识产权问题（书中另有一篇），2）Wilson关于人权（也有专文）3）Borneman关于统一后德国对前东德精英的清算。这
些个案说明基于田野（实践），使那种本来看上去无问题的'法'（知识产权、人权，和普遍正义（就如审判萨达木的法律的正义性一样））的公正性受到了质
疑。这里与讨论"田野"的意义有关的是：1，理解什么是田野；2法律人类学的田野发现如何对法律和人类学两个学科做出贡献，并促使两个学科联系更紧密；
3，如何'田野化'，即Mooore所说的使法的研究'境域化'（contextulization)， 即将政治、伦理观念，社会关系等纳入法律分
析。
法律人类学的任务：
1） 阐释实践中的法律境域化的状况（这些研究如苏力等的观察）——解释世界问题；
2） 促进法律的建造更进一步场域化（整体论化），是中国的法律人类学更需要承担的使命——改造世界或实践问题。
– 与境域性相关联
对接近于“ 法律” 的现象的前理解 （Vorverständni）： 一个来自海德格尔的概念，意即对“ 真” 的把握是以主观性的前见和前理解为
起点的，前理解贯穿在对实在进行解释的始终。这一观点在海的“栖居/筑造”说里体现出来。这也就是“延伸个案/情境分析”，“境域化”等说法的来源之
一。
境域化虽然是有一个现象学根子的整体论之表述，应该与分析哲学的整体论结合，或者说以实用主义的整体论界说更能与当代的自然主义为大前提的社会科学（包
括法学，如实证法学）相融合。
陈柏峰
王启梁
On 3月9日, 下午7时38分, "陈柏峰" <chbfeng1...@gmail.com> wrote:
> 谢谢朱老师，希望您以后都能把课件贴出来，让我们这些无法到堂的学生也有机会学习。另，您重新贴上去的文章还是老问题，打不开，也不知是不是我这里有问题，您能-否直接邮寄给我？
> chbfeng1...@gmail.com
吴凌
On 3月10日, 下午6时11分, "王启梁" <wangq...@gmail.com> wrote:
> 我也打不开
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> On 3月9日, 下午7时38分, "陈柏峰" <chbfeng1...@gmail.com> wrote:
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> > 谢谢朱老师，希望您以后都能把课件贴出来，让我们这些无法到堂的学生也有机会学习。另，您重新贴上去的文章还是老问题，打不开，也不知是不是我这里有问题，您能--否直接邮寄给我？
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xiaoyang zhu
On 3月10日, 下午6时17分, "吴凌" <lynn.ling...@gmail.com> wrote:
> 不知是什么原因，我是打得开的，我发给你们试试。
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> > On 3月9日, 下午7时38分, "陈柏峰" <chbfeng1...@gmail.com> wrote:
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> > > 谢谢朱老师，希望您以后都能把课件贴出来，让我们这些无法到堂的学生也有机会学习。另，您重新贴上去的文章还是老问题，打不开，也不知是不是我这里有问题，您能---否直接邮寄给我？
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王启梁
朱老师太厉害了，我们还敢写文章吗？不能成为朱老师的学生真是人生憾事啊。
我最近在看一些分析哲学的东西，很难读啊。
On 3月10日, 下午7时24分, "xiaoyang zhu" <xiaoyangzhu2...@yahoo.com.cn>
wrote:
> 只好让吴凌弄了。
>
> On 3月10日, 下午6时17分, "吴凌" <lynn.ling...@gmail.com> wrote:
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>
>
> > 不知是什么原因，我是打得开的，我发给你们试试。
>
> > On 3月10日, 下午6时11分, "王启梁" <wangq...@gmail.com> wrote:
>
> > > 我也打不开
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> > > On 3月9日, 下午7时38分, "陈柏峰" <chbfeng1...@gmail.com> wrote:
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> > > > 谢谢朱老师，希望您以后都能把课件贴出来，让我们这些无法到堂的学生也有机会学习。另，您重新贴上去的文章还是老问题，打不开，也不知是不是我这里有问题，您能----否直接邮寄给我？
xiaoyang zhu
得益于香港岭南大学的郑宇健。他是戴维森专家。过去几年我还请他来给我们的学生讲过。我有他的一篇介绍戴维森的文章，可以发到平台上。我想有几篇东西可
以先看看。一是蒯因的"经验论的两个教条"，戴维森的"论概念图式这一观念"，然后是普特南的《事实与价值二分法的崩溃》，过后再回头来看科尔曼的《原
则的实践》之第一章关于实用主义方法论便会清楚了。另外，温奇的《社会科学观念与哲学关系》也值得花时间看。
On 3月11日, 上午12时39分, "王启梁" <wangq...@gmail.com> wrote:
> 谢谢吴凌。
> 朱老师太厉害了，我们还敢写文章吗？不能成为朱老师的学生真是人生憾事啊。
> 我最近在看一些分析哲学的东西，很难读啊。
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> On 3月10日, 下午7时24分, "xiaoyang zhu" <xiaoyangzhu2...@yahoo.com.cn>
> wrote:
>
>
>
> > 只好让吴凌弄了。
>
> > On 3月10日, 下午6时17分, "吴凌" <lynn.ling...@gmail.com> wrote:
>
> > > 不知是什么原因，我是打得开的，我发给你们试试。
>
> > > On 3月10日, 下午6时11分, "王启梁" <wangq...@gmail.com> wrote:
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> > > > 我也打不开
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> > > > On 3月9日, 下午7时38分, "陈柏峰" <chbfeng1...@gmail.com> wrote:
>
> > > > > 谢谢朱老师，希望您以后都能把课件贴出来，让我们这些无法到堂的学生也有机会学习。另，您重新贴上去的文章还是老问题，打不开，也不知是不是我这里有问题，您能-----否直接邮寄给我？