关于重庆钉子户的讨论
audrey杨敏
刘洪，参考消息，2007年3月29日
日前，"重庆最牛钉子户"事件引发高度关注。一个国家在经济发展过程中，必然会涉及土地征收和拆迁等诸多涉及物权的问题。为此，本报记者对长期研究
美国物权问题的旅美法律学者周大伟进行了专访。
拆迁纠纷有原因
《参考消息》：中国近年在土地征收或拆迁问题上，发生了一些纠纷，您怎么看这个问题？
周大伟：我认为，在中国现阶段，民众在土地征收或拆迁问题上引发的一些事件，其实主要是由合理补偿的数额存有争议而起，究其原因，主要有以下四个方
面。
第一，房地产市场的不成熟和不规范。
国内一直没有形成一个可以令人信服的公平市场价格。公平市场价格的形成，必须具有畅通的市场交易渠道和有效的市场交易规则。但国内房地产业界由于还
存在一定的垄断利益，还不具备上述条件。
第二，被拆迁人的补偿价格和开发商再出售价格之间的严重不对称。
长期以来，开发商和政府补偿被拆迁人的价码是以核算其财产成本（比如建筑面积和建筑材料等）为基准的。而事实上，开发商出售房地产的价格，才是公平
的市场价格。国内许多房地产开发商就是靠这种剪刀差赚取巨额利润。
第三，一些地方政府明显涉嫌在征地拆迁中获取巨额直接利益。
地方政府将土地以低于市场价的补偿价从普通百姓手中征收过来，再按照市场价出让给企业。这样，补偿价和市场价的巨大差额就落到地方政府手里。或者，
如果地方政府按照优惠价出让给企业，这个巨大差额就落到了企业手里。
第四，地方政府在纠纷中明显回避责任。
由于地方政府拥有对土地和城市规划的权力，所以，政府指令拆迁或授权开发商拆迁本身就是政府行为。但是在实践中，政府在下达了行政命令后，将"拆迁
人（多为房地产开发商）"推至前台，自己"淡入"幕后，扮演一个"仲裁人"的角色。一旦拆迁人和被拆迁人对簿公堂，政府可以回避涉讼的责任和义务。这大
概是一个极具"中国特色"的做法。
我认为，随着中国经济的发展，政府对土地的征用和居民拆迁这个矛盾固然难以避免。但是，这一切应该依法进行。但是，许多问题现在无法遵循司法途径解
决，这其实是有法不依。
补偿核算要公平
《参考消息》：在您看来，应该怎么避免上述问题呢？
周大伟：在拆迁过程中，补偿价格的确不应单方面决定。除了政府方面提出的"一般由所在地房屋管理局或专门的评估机构"作出的评估报告外，我认为，应
当准许被拆迁人另行聘请其他中立的专业评估机构提出不同的评估报告，并在此基础上使当事人有足够的机会进行平等协商。
在合理补偿方面，比如说，我们是否可以采用和改造后的房地产总价值挂钩的房地产核算办法，在制度上使独立的核算机构拥有足够的权威。通过独立和公正
的核算使被拆迁者得到合理的补偿。
此外，是否可以让被拆迁者以自己原有的房地产的一部分补偿价折换成房地产公司的股票。被拆迁者迁离后则成为房地产公司的股票持有者。这样既可以使被
拆迁者分享未来新的房地产中的增值部分，也可以部分地减轻地方政府和开发商的补偿负担。
如果政府（或开发商）和被征收方在补偿数额上无法达成协议而不得不启动强制拆迁的法律程序时，为了保障被征收方的经济利益，人民法院是否可以要求政
府方（或开发商）可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金。除非被征收方可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变。
强制驱逐须慎重
《参考消息》：拆迁中有一个概念叫"打子户"，您怎么看？
周大伟：其实，如何合法地驱逐"非法滞留者"，也就是国内俗称的"钉子户"，长期以来，一直是世界各国、尤其是发展中国家面临的法律难题。
因为在强制驱逐"非法滞留者"的过程中，可能触及的不仅仅包括不动产的物权关系、租赁合同法律关系，还涉及滞留者本身的人身权利；还涉及被驱逐的滞
留者非理性抗法引起的暴力冲突，以及滞留者被迫离开后由于"无家可归"可能会给社会公众带来的负担等等。
特别应注意的是，"依法"，只有法庭的法警有权执行驱逐和强制拆迁，政府和开发商均不得以任何手段，如换锁或切断水电强迫他人搬离，或对他人采取精
神或实体暴力的威胁与骚扰，否则将面对民事及刑事责任。
我认为，国家的公权力在涉及这个传统的私法领域时需要格外慎重。因此，如何依照中国的实际国情，设计出一个切实可行的驱逐"非法滞留者"的法律程序
并最大限度地降低社会为此付出的成本，是一个亟待解决的问题。
事实证明，稳定有序的司法程序是法制国家解决诸如房屋拆迁等内部尖锐矛盾的最好途径。设计司法程序时尽可能借鉴各国的先进立法经验，给争议各方留有
一定的余地，通过有序的司法程序防止争议失控并避免过激反应，由此使个人和集体利益同时获得最大保护。
美国征地须有三个要件
出处同上
当被记者间及，美国土地或财产征收如何进行及其程序时。周大伟指出，在美国，征收主要分两种形式：第一，无偿征收。政府为了保护公众健康、安全、伦
理以及福利，无偿征收民众的财产。但无偿征收非常有限，有着非常严格的法律制约。第二，有偿征收。政府依法、有偿取得财产所有人的财产并转为公用的行
为。美国为建设或其他目的征收公民拥有的土地，主要采取这种方式。
即便是有偿征收，也有三个要件：正当的法律程序；公平补偿；公共使用。
首先，什么是正当的法律程序？一般来讲，有以下几个步骤：（1）政府预先发布土地征收的通告；（2）政府方对土地进行评估；（3）向被征收方送交评
估报告，并提出补偿价金的初次要约，被征收方可以提出反要约；（4）召开公开的听证会，说明征收行为的必要性和合理性；如果被征收方对政府的征收本身质
疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为；（5）如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利
益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金的数额过
低，法庭将维持定金的数额不变；（6）法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换；（7）双方最后一次进行补偿价金的平等协
商，为和解做最后的努办；（8）如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定"合理的补偿"价金数额；（9）判决生效后，政府在30天内
支付补偿价金并取得被征收的财产。
其次，必须是公平补偿，即对买卖双方都公平，补偿价值依据"公平的市场价值"。在相关的拆迁补偿中，房地产所有权人通常可以得到相当于自愿出售其不
动产的价格。同样，在这样一个稳定开放的自由市场制度中，开发商利润也受到市场规律的制约。政府也不能随便介入并实施"强迫拆迁"。如果在这个过程中，
任何一方受到欺诈或伤害，则可以对簿公堂。
第三，必须符合公共利益。公共利益主要包括两个方面，其一是指全体社会成员都可以直接享受的利益，如机场、公共道路交通、公共卫生、文物古迹及风景
名胜区的保护等；其二，政府征收少数人财产又立即转让给多数人使用，诸如城市规划中的"旧城改造"、"住宅区开发"、"超市购物中心"等。但政府征收少
数人财产又立即转让给另一些少数人使用，就不能构成公共使用。
audrey杨敏
第一，上文中关于房地产市场的不成熟和不规范以及房价评估。在我们做的调查中，情况是这样的，拆迁办的人说其实主要是房价涨的过快，北京的拆迁办法是
2001年制定的，在前两三年这样的办法还很为大家接受，但到现在已经不符合市场价格，也即是说现在的赔偿价格已经不够买房子了。"政策是死的"，这是
拆迁办反复提及的，即使是他们个人也认为价格很低，但是以他们的立场、以及所谓的"全局观念"来看，是不能随便提高赔偿价格的，而一部人因此而搬到更远
的地方是没有办法的。所以，可以把这一点看作政策相对市场的滞后性，但是从市场的角度来考虑，赔偿价格的现调整也是不好设定的。
而且对于赔偿价格上而言，重庆的吴苹明确提出"不要货币赔偿"，但比如北京的拆迁办法里明确规定是货币赔偿，这样对于一些地方的回迁房成了一种开发商或
政府"愿不愿意"的福利。这一点上就存在着不等关系，个人根本法律似乎必须让渡自己的权益，但是政府或开发商却没有法律上的"义务"。
第二，被拆迁人的补偿价格和开发商再出售价格之间的严重不对称，如果从第一点来看，其实是政策所规定的。有意思的是，在我们的调查里，拆迁办的人对于赔
偿价格事实上存在的浮动认为并不是开发商的巨大的利益空间所决定，而是因为从开发商的角度，如果被拆迁人一直不搬离，成本的计划更在于大量贷款利息，所
以相对而言，对于一些"钉子户"适量多付一点钱，是针对贷款利息而言的。这一点提示我们，在分析开发商的行为时，也许应该把他放在他所在的利益系统
里。
第三，地方政府明显获益这一点可能主要针对的是商业性质的征地拆迁，而在对于市政建设这样的"公益项目"主要是由政府承担费用，所以应该这样的政府利益
空间较小。但是，又要注意各级政府财政上的分离，又使得各级政府在利益上并不是同一体。在我们的调查中，五孔桥地区的道路建设是由海滨区政府发起的，而
各乡对于处理有着不同的态度，我们调查的那条街所在乡没有提供房源，因为周围的地已经卖出，而邻乡则提供了房源，这也是为什么只有这条街一直没有搬
离。
第四，关于政府责任。在这之前和朱老师讨论过，后来总体认为即使征地是由政府审批的，不论是公共利益的还是商业性质的，责任应该在政府（可能说得不算太
逻辑），但从法律上来看据说这样的。而我要强调的是，第三点里提及的各级政府并不是利益共同体。政府的责任应该是哪一级也很重要。首先，（对于法律我不
是很清楚）似乎说审批，特别是公共利益的审批都需要通过中央，目的就是在于限制地方乱审批，但这样似乎反而使得地方脱离了责任。即使在朱老师所做的地
方，我认为如果追究责任的话，核心是公共利益用途改变，是不是应该是中央政府的责任了？而地方政府即使存在欺骗中央的行为都只能追究其行政上的责任？其
次，重庆等地区曾经有过农村合作基金会，是一种地方政府组织的集资形式，98年时朱镕基上台，由于中央一直未为农村合作基金给予承认，所以最后基金会欠
农民的债务都转稼到各级政府。这也许对于追究责任有一定的启发，但我现在没有想清楚。再次，曾有一访谈者提到回迁房的事情，认为一般情况下是为有拆迁房
的，像我们做的地方没有，是政府的规划上有问题。但是值得注意的是，市政建设修公路的规划可能是由区政府甚至市政府作出的，而周围的地交由开发商则可能
由乡政府作出，这样就成了一种行政沟通不良了。
第五，关于公共利益。首先，周六的访谈里曾经和拆迁办的人提到"公共利益"，他认为市政建设肯定是公共利益，而重庆的情况也属于公共利益，而且他认为主
要是吴苹不明智，他说为什么别人都能走她就不能？其次，"少数服从多数"，这个"多数"是否就可以代表公共利益，即使是公共利益，是不是必须以个人利益
无限度让渡？还是应该给予基本的保障？一般情况下能够搬走的都是相对有钱有条件的，钉子户有很多其实是因为各方面的资源缺乏，搬走有着巨大的损失，导致
生活进一步下降，也即是说对于他们而言，原来作为某种意义可以获益，达成向上流动的搬迁现在直接导致地位的下降。
暂时谈这么多吧，也是一些不成熟的想法，还希望大家能积极讨论！