《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》读书笔记二
胡丛立
象是知县听讼，一本不做调解，堂训一般当场断案，是非分明。而滋贺认为县官听讼，主要行动是调解。......滋贺他们研究法制的方法，主要是德国传统的法理
学，要求抓住一个法律传统的、甚至于整个社会和文化的核心原理。滋贺特别强调清理法的结合。而我的研究方法，首先要求区别不同层次的官方表达，再注意到
官方表达和民间表达的不同，不可以把两者的相同作为前提。两者背离之处有时正是关键问题之所在。更重要的是表达和实践的背离，官方所说常与他所为不一
致。我们不要把官方表达等同于实践。滋贺对于情理法原理的分析，我认为主要是对官方表达的分析，有它一定的价值，但不能等同于法律实践和整个法律制
度......"
"区别表达与实践，乃是我的中心论点，也是我和他的基本不同。"
--《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》 重版代序第11页
我对上面一段话的理解：黄的论点主要针对的是滋贺关于清代的民法原则融合了情理法三个因素的考虑的观点。也就是说，法律的运行是有很大随意性的，具有非
西方社会卡地法的特点（这一点要看滋贺的文章确认）。这一理论套路源于韦伯关于近代西方理性法与非西方卡地法对立的欧洲中心论观念。对此，黄想说的是法
律可能发展出不同的自恰系统，不同的非西方社会能够根据自己社会的目的与规律制定相应的"法律"，并使社会运行良好。这一论点是反对西方中心主义的。所
以，清代的民法并不像滋贺所说的，是一个融合了情理法的，加入了理性和非理性两种元素的混合体系，而是有不同的表达层次。在官方的法律表达与审判中，清
代民法是理性的，这一点可以类比西方的成文法（当然，具体的条文解释可能存在一定的自由性，而且没有一套程序主义规则）。而在民间的表达层面，更多考虑
的是息事宁人，保持社会和谐，所以其处理的办法多少是有些与法律不合的，或者具体说，没有法律那个严厉的，更不会引入刑法。县官对于民事纠纷的态度，是
能自己调解的，就最好自己调解，如一定要引入法律审判，他也会照章办事的。这可能就是滋贺观察到的县官喜欢调解，倾向于引入情理的现象。黄通过四个县的
实证材料证实的自己的观点，并进一步分析了县官这种办事的逻辑，其背后也是有一套观念的，虽然这观念是一个矛盾的系统。民间调解与官方审判之间的矛盾张
力是中国世袭君主制与官僚制之间矛盾的直接表现。世袭君主制反对分权，要求限制国家机器对社会的深入（所以清代规定的胥吏数目很少，人员超额县官要受惩
罚），使子民直接依附于皇帝，而不是对地方各级官员负责。同时，皇帝的的统治又不得不依靠官僚体制。按照这一逻辑，官吏要尽量少的处理民事纠纷，民间社
会最佳的状态是一个完全可以通过调解解决民事纠纷的系统，皇帝则以道德的化身教化人民，使人民无争无讼（所以，对清朝官吏的考核标准之一是"细事"要
少）。官吏按照这一标准形式的后果就是，鼓励调解。但官僚制要求县官像一个照章办事、运行良好的机器，有了民事纠纷就要理性的处理。矛盾便由此产生
了。
合同宿舍的张静老师的学生讨论之后，他说这个现象可以用经济学中"委托代理理论"来解释，当权者需要分权，但由于分权之后信息不对称，与获取信息的成本
问题，当权者很难对获得权力的下属进行监督，所以他们对于分权的态度是暧昧的，也因此贪污腐败现象是很难禁止的。
5.17
关于县官上述行为法律裁决（处理）遵循的规律，黄在这里他借用了韦伯的"实体理性"的概念：
"实体理性"对理解中国法律制度是一个有用的概念......首先，"实体"一词可以用来刻画统治者的意志在法律制度中所起的作用，这种作用表现为官方表达坚持
皇帝是一切法律的唯一合法权利的来源......
实体这个概念可以用来刻画清代法律制度的第二个重要特征：及法律应受道德原则指导的观念，皇帝的意志应该体现这样的原则......
此外，"实体"还可以刻画清代司法程序对事实真相的强调，而不是满足于用形式主义的程序在法庭中建立起来的真实的近似。理论上，清代法律不承认存在着统
治者/法官所不能认识的更高的真实，因此从来没有形成这样的认识，即满足于获得做为它的近似物或替代物的法庭真实。因此，也没有发展出一套关于证据的精
致的规则，向近代西方形式主义法律中的程序主义规则。例如，道听途说和面部表情都可以做县官用来作为他断案的依据......
......清代法律在恒常性和可预测性的意义上显然是理性的，但不是在形式主义的意义上，它在使用的意义上也是理性的......
统治者的绝对权利的理论不会承认强调抽象定理和逻辑推论至上的理论，从它之中也发展不出清律是自律的和独立于统治者意志的理论。同样它也不会发展出支配
现代西方法律的形式主义的程序主义，这种程序主义认为只有在法庭里建立起来的真实，而不是统治者所断定的实在的真实，才是唯一可以接受的判决根据。
因此，"实体理性"可以用来抓住中国法制中的实体和理性的两个方面，同时又能刻画韦伯要我们注意的"实体法"与"形式理性"之间的张力。
--《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》 P212-214
朱老师对于黄的以上观点，在"纠纷个案背后的社会科学观念"（《法律和社会科学》 2006年5月 苏力主编）这篇文章中指出，黄的观点主要存在以下的
问题：
这种观点是经验主义教条影响下的"符合论"和"还原论"......"实体理性"来对照中国传统司法实践，然后得出这就是韦伯所云"实体理性"--好像它是与韦
伯的"理性"体系是同一的一样。......黄在处理中，以"实体理性"来刻画中国清代司法实践的缺陷是：为了突出韦伯意义上的"理性"之存在，而将州县官所使
用的"情理"之"情"与社区调解中的"人情"强作分别，好像前者是指向"事实"，而后者则是与讲"情面"与和稀泥无异。事实上黄也指出，在民间调解中，
并非不注重"情实"，也不意味着不分清两造中孰对孰错，只不过在这里事实与情景更相融贯而已。这是因为在熟人社会，事实的情景性和延伸性更受到调解者的
重视。
此外，在仔细研读黄和滋贺的案例叙述后，我发现黄的另一个问题是将州县官断案的"法律"与情理相分离，以为如按法令断是非即是不讲情理。黄就是依据这样
的信念规范描述案例，然后在此反驳滋贺秀三关于清代司法依据"情、理、法"三者合一原则的观点。......仅从黄所描述的单方胜诉案例来看，实际上不能表明其
想推出的结论。因为这些案例更能表明的是：单方胜诉的结果都是些与合情、合理、合法原则不相悖的案例。而滋贺秀三的那些凸显"情理"和"人情"的案例则
基本都属于在情、理、法三者如何协调方面，存在难度的特殊案例或"例外"。......实际上黄与滋贺的各执一端本身就是机遇不可比较的案例。......黄的案例无法
证实"情理"与"法"的分离。
个人觉得黄的关于表达与实践的分离，实际就是我们上课讨论的法律的语境化的问题。任何法律都会遇到普适性与语境化的矛盾。所以任何法律在表述时，以及其
理想化的运用状态都是一部韦伯的"理性法"。但在语境化过程中，就会出现误读。《大清律例》这种概化程度很高的法律，加上行为是矛盾心理重重的县官，和
并不能真正有效监督官吏的皇帝，语境化过程中误读的空间就更加广阔了。只不过这种误读是对于照顾"情理"的政策倾斜，但可以肯定的是，也一定存在照
顾"权势"与"金钱"的情况。我们不知其他国家的法律误读去向何方，但由中国清代对法律误读的一种倾向就给清朝的民法实践下定义，这种做法是否有效。所
以我认为，这种表达与实践的二分并没有让我们了解更多的东西。
xiaoyang zhu
讨论这几篇文章所涉及的案例和观念。不知道侯老师的意见如何？
侯猛
大家可以提前看看，另外，也请尤陈俊到时候可以评论一下胡丛立的发言。