БАHКОВСКИЕ СДЕЛКИ
Sergey V.Dmitriev
=== Cut ===
БАHКОВСКИЕ СДЕЛКИ - сделки, которые могут осуществлять
наряду с банковскими операциями банки и др. кредитные организации.
В отечественной правовой науке сделкой называется
правомерное юридическое действие, совершаемое одним или несколькими
дееспособными лицами, выступающими в качестве субъектов
имущественных (гражданских) прав, направленное на установление,
изменение или прекращение гражданских правоотношений (Hовицкий И.Б.
Сделки. Исковая давность. М., Госюриздат. 1954. С.17.). Б.с.
обладают всеми указанными в определении признаками, необходимыми для
признания их сделками. Кредитные организации вправе совершать три
группы сделок: сделки, которые составляют непосредственный предмет
деятельности кредитных организаций (первая группа сделок); сделки,
которые имеют вспомогательное значение и служат для обеспечения
организационных и материальных предпосылок работы кредитной
организации (закупка бумаги, аренда помещения и т.п.) (вторая группа
сделок); а также ряд других небанковских сделок, не запрещенных
законом, но не включаемых во вторую группу (например, учреждение
других предприятий и организаций) (третья группа сделок).
Ст.5 Федерального закона о банках и банковской
деятельности противопоставляет понятия "банковская сделка" и
"банковская операция". О соотношении этих понятий см. статью
"Банковские операции".
Банковские сделки, составляющие предмет деятельности кредитной
организации, которые и можно назвать банковскими сделками в
подлинном смысле этого слова. Они обладают рядом правовых
особенностей.
1. Особенности формы банковских сделок. 1.1. Главной
особенностью формы банковских сделок является использование при их
заключении различных типовых (стандартизированных) формуляров.
Применительно к банковской практике РФ все типовые формы
банковских сделок можно условно разделить на две группы в
зависимости от разработавшего и утвердившего их органа. Первую
группу составляют формуляры различных традиционно "банковских"
договоров: договора банковского счета, договора банковского вклада,
кредитного договора и т.п. Вторую группу типовых форм банковских
сделок составляют бланки различных расчетных документов (платежное
поручение, платежное требование, чек и т.п.) или иных документов так
или иначе обслуживающих безналичные расчеты (заявление об отказе от
акцепта, аккредитивное заявление и т.п.). Бланки этих документов в
разное время утверждались нормативными актами Госбанка СССР и ЦБ
РФ).
В литературе указаны следующие причины использования
банками формуляров различных сделок как разработанных ими самими,
так и утвержденных в централизованном порядке. Во-первых,
использование хорошо продуманных стандартных форм сделок помогает
лучше обеспечить защиту интересов банка чисто юридическими
средствами, чем наспех разработанные договоры. Во-вторых, масштабы
банковской деятельности и скорость осуществления банковских операций
не позволяет составлять в каждом отдельном случае индивидуальное
соглашение. В-третьих, стандартизированные формы сделок позволяют
применять при осуществлении банковских операций
электронно-вычислительную технику, что приводит к существенному
уменьшению операционных издержек. Снижение себестоимости банковских
операций - основная причина применения стандартизированных форм
сделок, отмечается в литературе (см. C.Gavalda et J. Stoufflet.
Droit de la banque.Paris.1974.P.13)
1.2. В современной банковской практике имеется ряд сделок,
которые все чаще и чаще начинают заключаться с помощью средств
электронно-вычислительной техники. Речь идет прежде всего о
расчетных сделках и о межбанковских кредитных договорах, заключаемых
с помощью различных телекоммуникационных систем связи (СВИФТ, Рейтер
и т.п.).
Все расчетные операции и межбанковские кредитные договоры
являются гражданско-правовыми сделками. Ст.434 ГК РФ допускает
возможность заключения договора в электронной форме, если
поступившая от контрагента оферта или акцепт позволяют достоверно
установить что документ исходит от стороны по договору. В
соответствии с требованиями ст.160 ГК РФ любая сделка должна быть
подписана лицами, ее совершающими. Однако если документ изготовлен в
электронной форме, он не может быть подписан обычным способом
(физическая подпись). Практика выработала иную систему подписи -
электронную цифровую подпись (ЭЦП), правомерность использования
которой сейчас подтверждена законодательством. В соответствии с п.2
ст.160 ГК РФ использование при совершении сделок ЭЦП допускается в
случаях и порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами
или соглашением сторон.
ЭЦП представляет собой набор байтов, который является
результатом работы программы генерации цифровой подписи. ЭЦП
является аналогом физической подписи и обладает двумя основными
свойствами: воспроизводима только одним лицом, а подлинность ее
может быть удостоверена многими; она неразрывно связана с конкретным
документом и только с ним. ЭЦП предназначена для обеспечения
подлинности, целостности и авторства документов, обрабатываемых с
помощью вычислительной техники. ЭЦП жестко увязывает в одно целое
содержание документа и секретный ключ подписывающего и делает
невозможным изменение документа без нарушения подлинности этой
подписи (см. Лебедев А.H. Открытые системы для "закрытой"
информации. Открытые системы.1993. Выпуск 3. С. 32; Операционные
технологии межбанковского финансового рынка. МФД на рынке капитала.
Выпуск 5. М., Дело. 1994.С.101.).
Таким образом, действующее законодательство допускает
заключение сделок с помощью средств компьютерной техники. В связи с
этим предлагает рассмотреть, что представляет собой электронная
форма сделки. Как известно, в соответствии со ст.161 ГК РФ, сделки
между юридическими лицами должны совершаться в письменной форме.
Составляя расчетный документ или заключая кредитный договор в
электронной форме кредитные организации и их клиенты не нарушают
требование закона о совершении сделки в письменной форме. Мы
разделяем точку зрения, что электронная форма документа -
разновидность простой письменной формы (См. Мальцев Ю.В., Молчанов
В.А., Шерстобитов А.Е. Проблемы правового регулирования электронного
документооборота в банковской практике. В кн. Гражданско-правовое
регулирование банковской деятельности. М. ЮрИнфор. 1994. С.110-111;
Виноградова Е. Правовое регулирование создания и использования
электронной (безбумажной) документации, в том числе заверенной
электронной цифровой подписью // Хозяйство и право. 1994.N 5. С.64,
67.). Как известно, сделка совершается в письменной форме, если
имеются какие-либо письменные документы о волеизъявлении совершающих
сделку сторон (двусторонняя сделка) или стороны (односторонняя
сделка). Если придерживаться той точки зрения, что документ может
существовать на любом носителе, в том числе на магнитном, придется
признать правомерность того, что передавая в банк платежное
поручение в электронной форме, клиент совершает сделку в простой
письменной форме. Аналогично обстоят дела с межбанковским кредитным
договором в электронной форме.
1.3. Существенной особенностью практически всех банковских
операций является их неразрывная связь со счетом. Она объясняется
особенностью безналичных денег, которые вне счета не существуют. Как
известно, именно безналичные деньги являются предметом большинства
банковских операций.
Поэтому не удивительно, что исполнение практически всех
банковских сделок связано с совершением операций по счетам. Идет ли
речь об осуществлении банковского перевода, приеме или возврате
депозита, или о выдаче кредита банк исполняет свою обязанность путем
открытия, закрытия банковских счетов и совершения по ним
соответствующих записей. Операции по списанию и зачислению денег на
счет называются бухгалтерскими проводками. Таким образом, открытие и
закрытие счетов или движение средств по банковским счетам
оформляется средствами бухгалтерского учета. Каждое такое движение
средств, а также открытие и закрытие счетов является действием,
направленным на исполнение соответствующего договора, т.е.
односторонне-обязывающей сделкой, связанной с действием
обязательственного правоотношения (см. Алексеев С.С. Односторонние
сделки в механизме гражданско-правового регулирования. Теоретические
проблемы гражданского права. Сборник ученых трудов Свердловского
юридического института. Вып. 13. - Свердловск. 1970. С. 58 - 63.)
Формой такой сделки является соответствующая бухгалтерская
операция.
2. Особенности заключения банковских сделок. Выше было
отмечено, что коммерческие банки РФ широко применяют в практической
деятельности разработанные ими формуляры договоров, рассчитанных на
массового потребителя банковских услуг. Однако последние лишены
практической возможности внести в них какие-либо коррективы или
предложить свою редакцию. Клиенты вынуждены либо принимать их
целиком, либо отказываться от совершения сделки. Это ограничивает их
права, но чрезвычайно упрощает процедуру заключения договоров.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии у
банковских договоров признаков договора присоединения, изложенных в
ст.428 ГК РФ. 3. Особенности правового положения субъектов
банковских сделок 3.1. Фактическое неравенство банка и его клиента
составляет существенную особенность банковских сделок. Банковские
сделки являются институтами гражданского права. Следовательно
правоотношения, возникшие в результате их заключения должны быть
основаны на началах равенства, автономии воли и имущественной
самостоятельности их участников (ст.2 ГК РФ). Чисто юридически так
оно и есть. Однако мы знаем, что в арсенале у кредитной организации
имеется много различных способов как навязать клиенту любые условия
договоров, даже те, которые ему явно невыгодны. Это обстоятельство
связано с тем, что кредитная организация обладает по сравнению с
своим клиентом одним колоссальным преимуществом. В экономически
развитом обществе при полном изобилии товаров всегда существует один
постоянный дефицит - дефицит денег. Временно свободные денежные
средства одних лиц концентрируются в кредитных организациях, которые
распоряжаются ими от своего имени. Поэтому спрос на кредитные
ресурсы всегда будет превышать их предложение. Это обстоятельство
объясняет экономическое превосходство банка и делает его более
сильным партнером.
3.2.Кредитные организации занимаются предпринимательской
деятельностью на финансовом рынке. В качестве одного из признаков
предпринимательской деятельности ст.2 ГК РФ называет направленность
на систематическое получение прибыли. Признак "направленности на
получение прибыли" должен быть изначально присущ какой-либо
деятельности, чтобы она могла рассматриваться как
предпринимательская. Такая деятельность должна быть основной для
какого-либо лица. Только в этом случае она будет носить
предпринимательский характер. Представим, что коммерческий банк
выдал кредит под залог какого-либо имущества. Предоставление кредита
под проценты является предпринимательской деятельностью, так как
отвечает признакам, перечисленным в ст.2 ГК РФ, в частности, при
заключении кредитных договоров банк рассчитывает на получение
прибыли. В случае, если заемщик не вернет кредит, банку придется
продать заложенное имущество. Причем банк должен это сделать от
своего имени, после прохождения процедуры, установленной ст.ст.349,
350 ГК РФ. В связи с этим на практике нередко возникает вопрос, не
нарушают ли такие действия банка запрет заниматься торговой
деятельностью, содержащийся в ст.5 Закона о банках? Под торговой
деятельностью в смысле ст.5 указанного закона следует понимать
именно предпринимательскую деятельность, непосредственно
направленную на получение прибыли. Продажа заложенного имущества
залогодержателем является побочной деятельностью. Изначально она
никогда не рассматривается как основная, и уж конечно, не может
служить источником получения прибыли. При этом не имеет значения,
носит ли она систематический характер или нет. Банк может заниматься
продажей заложенного имущества хоть каждый день. Такими действиями
он не нарушает ст.5 Закона о банках, т.к. указанная деятельность не
может носить предпринимательский характер.
3.3.Любая лицензируемая предпринимательская деятельность
обязательно должна обладать еще одним дополнительным признаком,
который отсутствует в ст.2 ГК РФ. Такая деятельность должна носить
профессиональный характер. Обращаясь в банк для совершения той или
иной финансовой сделки, клиенты должны быть уверены в грамотном,
профессиональном подходе к выполнению их поручения. Определенную
гарантию этого призвана дать банковская лицензия. В соответствии со
ст.11 Закона о банках кредитные организации могут осуществлять
банковские операции, перечисленные в ст.5 этого же закона, только на
основании банковской лицензии, выдаваемой ЦБ РФ. Таким образом, для
осуществления банковских операций требуется соблюдения сразу двух
условий: во-первых, юридическое лицо должно быть зарегистрировано
как кредитная организация и, во-вторых, она должна получить
соответствующую лицензию. Банковская лицензия - не что иное как
обычное разрешение, предоставленное кредитному учреждению,
осуществлять те банковские операции, которые в ней перечислены. В
случае отзыва лицензии коммерческий банк не вправе заниматься
банковской деятельностью. Банковские сделки, совершенные им после
отзыва лицензии могут быть признаны недействительными в силу ст.173
ГК РФ.
3.4. Деятельность кредитной организации в целом носит
публичный характер. П.2 ст.834 ГК РФ договор банковского вклада, в
котором вкладчиком является гражданин, признан публичным договором
(ст.426 ГК РФ). Возникает вопрос, является ли публичным также и
договор банковского счета. Для ответа на этот вопрос необходимо
исследовать содержание ст.426 ГК РФ, которая дает определение
публичного договора. Прежде всего следует сделать вывод не связывает
признание какого-либо договора публичным с объявлением его в
качестве такового в специальном законодательстве. Из ст.426 ГК РФ
вытекают следующие признаки публичных договоров: 1) в качестве
одного из субъектов такого договора должна выступать коммерческая
организация, 2) деятельность которой осуществляет в отношении всех и
каждого, т.е. носит публичный характер. И, наконец, 3) предметом
публичного договора являются действия по продаже товаров, выполнению
работ или оказанию услуг, которые относятся к основной деятельности
коммерческой организации (подробнее см. Витрянский В.В. Комментарий
к главе 27 ГК РФ в кн.: Комментарий части первой Гражданского
кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995.С.340).
Таким образом, договор должен признаваться публичным не
потому, что он назван таковым в законе, а потому, что он обладает
признаками публичного договора.
Банки являются коммерческими организациями, их
деятельность направлена на оказание различного рода банковских услуг
неопределенному кругу лиц ("широкой публике"). Оказание этих услуг
является основной деятельностью кредитных организаций. Таким
образом, практически все пассивные банковские операции следует
признать публичными, а не только договор банковского вклада,
заключенный с гражданином. Активные операции (сделки) не могут
рассматриваться в качестве публичных, т.к. не отвечают признакам
ст.426 ГК РФ.
4. Правовые особенности содержания банковских сделок
Содержанием сделки в литературе считается содержание выраженной в
ней воли участников относительно совокупности условий, определяющих
права и обязанности сторон. (см. Hовицкий И.Б. Сделки. Исковая
давность. М., 1954, Госуд. изд-во юрид. лит.С.41)
4.1. Предметом практически всех банковских сделок являются
разнообразные действия с определенными финансовыми активами:
деньгами (наличными или безналичными), ценными бумагами,
драгоценными металлами и камнями, иностранной валютой. Предметом
(материальным объектом) подавляющего большинства обязательств,
возникших из банковских сделок являются именно денежные средства,
причем в безналичной форме. Это является еще одной особенностью
банковской деятельности. Если в практике обычного предприятия деньги
выполняют главным образом роль средства платежа, то в банковской
деятельности сами деньги нередко выступают в роли товара. Эта
особенность банковского предприятия делает его настолько
своеобразным, что его деятельность объективно нуждается в
специальном правовом регулировании, отличным от общего
законодательства о коммерческих организациях.
4.2. В качестве другой особенности банковских сделок в
литературе назван их лично-доверительный характер (см. Гражданское,
торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник
нормативных актов. Обязательственное право. Учебное пособие.
Отв.ред. В.К.Пучинский, М.И.Кулагин. М., 1989. С.225.).
Рассмотрим, имеются ли какие-либо правовые последствия
того доверительного характера отношений банка и его клиента, которое
приписывается банковским сделки.
Все активные банковские операции являются для кредитной
организации достаточно рискованными. Поэтому при заключении таких
сделок именно банк оказывает доверие клиенту, а не наоборот. Это
обстоятельство учитывается законодательством. Известно, что в ряде
зарубежных стран приняты нормативные акты, запрещающие коммерческим
организациям, оказывающим услуги неопределенному кругу лиц ("широкой
публике"), отказывать потребителям их услуг в заключении договора.
Есть такая норма и в российском законодательстве ( ст.426 ГК РФ).
Однако в отличие от России законодательство и правоприменительная
практика других стран, направимер, Французской республики, делает
исключение из этого правила для кредитных операций коммерческих
банков (см. Кристиан Гавальда, Жан Стуфле. Банковское право.
Учреждение-Счета-Операции-Услуги. М.:Финстатинформ, 1996. С.122).
Для существования подобной нормы есть вполне веские
основания. Согласно классической доктрине, банкир имеет право искать
своего клиента совершенно свободно. Его ремесло очень рискованно и
только он один может правильно оценить степень своего риска. (см.
Gavalda C., Stoufflet J. Droit de la banque. Paris. 1974. P.325.) В
законодательстве Российской Федерации такого правила пока нет, но
нет и обратного, предписывающего банкам выдавать кредиты всем
желающим. Вместе с тем, отсутствие прямого указания закона на право
банка отказать в выдаче кредита, иногда приводит к разного рода
попыткам установить обратное. Так, в одном из проектов Федерального
Закона о конкуренции на финансовых рынках была включена запись об
обязанности банка оказать любому лицу ту, услугу, в которой
последний нуждается, если она предусмотрена в лицензии этой
кредитной организации. При этом не делается никаких исключений для
кредитных операций кредитных организаций.
Подтверждением лично-доверительного характера отношений по
кредитному договору может послужить норма ст.821 ГК РФ. В
соответствии с нею кредитор (т.е. банк) вправе отказаться от
предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита
полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно
свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет
возвращена в срок.
Другим следствием лично-доверительного характера кредитных
операций банков является отсутствие у клиента права передать другому
лицу право требования к банку о выдаче уже обещанного кредита.
Учитывая лично-доверительный характер кредитных операций, клиент не
может передать свое право требования к банку о предоставлении
кредита третьим лицам на основании договора цессии (ст.383 ГК РФ)
или в залог. Однако эта особенность банковских операций не нашла в
полной мере отражение в законодательстве. Поэтому во избежание
недоразумений на практике нередко в тексты кредитных договоров
включается условие, запрещающее клиенту передавать (продавать)
третьим лицам право на получение кредита.
Все изложенное выше наглядно свидетельствует, что
лично-доверительный характер банковского кредитования реализуется
прежде всего в праве банка на отказ от предоставления кредита и, при
определенных обстоятельствах, от исполнения уже заключенного
договора, а также в неотчуждаемости права на получение кредита от
личности конкретного заемщика.
Теперь рассмотрим, имеют ли пассивные операции
коммерческих банков лично-доверительный характер, и если "да", то в
каких правах и обязанностях сторон этих правоотношений эта
особенность реализуется.
При совершении данных сделок не банк, а наоборот, клиент
несет всю степень риска за правильный выбор партнера по финансовым
операциям. Он же будет нести и убытки, возникшие из-за ошибки в
выборе. Поэтому логично предположить, что именно клиент, а не банк
должен получить какие-либо дополнительные права, которые позволят
ему защитить свои интересы в случае утраты доверия к банку.
Во-первых, нельзя не заметить, что правовое регулирования
пассивных операций кредитных организаций построено так, чтобы
обеспечить полную свободу выбора контрагента для клиента и жесткую
обязанность банка заключить договор в ответ на поступившее
предложение (см., например, ст.834 ГК РФ, п.2 ст.846 ГК РФ).
Во-вторых, закон предоставил право клиенту банка в любое время
расторгать в одностороннем порядке без обращения в суд заключенные
им договоры банковского вклада (п.2 ст.837 ГК РФ) и банковского
счета (п.1 ст.859 ГК РФ). Исключение сделано только для срочных
вкладов юридических лиц, право которых на достаточное изъятие вклада
может быть предусмотрено только договором с банком (п.2 ст.837 ГК
РФ).
Таким образом, действующее законодательство в той или иной
мере учитывает лично-доверительный характер основных банковских
сделок. Оно предоставляет стороне, которая несет риск, ряд
дополнительных прав, в особенности, право свободно отказаться от
договора. Hапротив, на другую сторону возлагаются дополнительные
обязанности, которые в отношении нее приводят к ограничению действия
принципа свободы договора.
4.2. Учитывая, что банк занимается предпринимательской
деятельностью, заключаемые им сделки носят, как правило, возмездный
характер. Отчасти это прямо отражено в законодательстве. Так,
например, в соответствии со ст.819 ГК РФ обязанность заемщика
заплатить проценты за пользование кредитом рассматривается как
существенное условие кредитного договора. Аналогично, существенным
условием договора банковского вклада является обязанность банка
выплатить вкладчику проценты (п.1 ст.834 ГК РФ). Применительно к
договору банковского счета законодательство не содержит императивной
нормы об обязательно возмездном характере отношений клиента и банка.
Так, ст.ст.851 и 852 ГК РФ предусматривают условно-диспозитивные
нормы, предоставляя сторонам право самостоятельно определить, будут
ли производиться соответствующие платежи за расчетно-кассовое
обслуживание и остаток на счете. Однако это не означает, что банк
будет обслуживать клиентуру совершенно бесплатно. Плату за свои
услуги банк получает всегда, хотя не всегда в виде соответствующих
обособленных платежей. Hапример, если в договоре на
расчетно-кассовое обслуживание предусмотрено, что банк не обязан
выплачивать клиенту вознаграждение за остаток на расчетном счете, то
расчетное обслуживание клиента осуществляется банком обычно также
бесплатно. В данном случае взаимно обмениваются услугами и потому
денежные расчеты заранее исключаются.
Ефимова
=== Cut ===
I am looking forward to hearing from you.
All the best,
Sergey