LA AGENCIA MERCANTIL DE HECHO.

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LA AGENCIA MERCANTIL DE HECHO.

Por: Jaime Alberto Arrubla Paucar

1. Introducción.

Muchas veces resultan distribuidores al azar, sin que nadie les haya
formulado encargos de conquista de mercado para un producto
determinado; simplemente en el afán de sobrevivencia de todo ser
humano, la economía de mercado, les permite actuar en la
intermediación de la oferta y la demanda; y se convierten en
actores del comercio; comprando para revender lo que la intuición les
indica que es un buen negocio. Así, en esa actividad espontánea
pueden darse resultados que interesan al derecho, concretamente al
derecho de la distribución donde de pronto puede configurase una
agencia de hecho.

En la concepción voluntarista del contrato, para llegar a la
disciplina regulativa que acusa la ley para cada figura contractual
típica y por ende para poder ser acreedor de los derechos que
consagra la legislación en forma imperativa o supletiva; o deudor de
las obligaciones que impone; se precisa necesariamente de la voluntad,
como la única fuerza que pone en marcha el sistema jurídico que esta
previsto para determinada relación contractual.

En concepciones más universales sobre el negocio jurídico, no es
solamente la voluntad la que pone en marcha la previsión legal para
la relación jurídica contractual; también el hecho, es decir lo
sucedido en el mundo fáctico tiene la misma virtud. Así sucede con
la agencia de hecho, en la cual sin haberse presentado la declaración
de voluntad de las partes encaminada a realizar un encargo la una a la
otra para la conquista de un mercado, resulta, que por muchas
circunstancias puede suceder que ese mercado resulte conquistado,
favoreciendo al titular de los productos o sus marcas, a fuerza de los
hechos. Allí la ley señala que igualmente deben derivarse las
consecuencias que prevé el ordenamiento para cuando se presenta
declaración expresa de la voluntad.

Señala el artículo 1331 del Código de Comercio: "A la agencia de
hecho se le aplicarán las normas del presente capítulo".

En una concepción voluntarista del contrato, a primera vista cualquier
observador dirá que se pretendió con esta norma proteger aquellas
relaciones contractuales en las cuales los sujetos contratantes no
tuvieron la precaución de hacerlas constar por escrito. No creo que
ésta tan simple sea la finalidad del texto trascrito, es más, si
fuera ésa, sobraría la disposición, pues la agencia es un contrato
consensual, para su existencia no requiere de formalidad alguna, y el
problema de acreditar su celebración sería meramente probatorio, sin
necesidad de acudir a esta norma.

Considero que con esta norma, así no haya sido el propósito inmediato
y expreso del legislador, se introduce un importante cambio en cuanto a
la noción de contrato concebida por las legislaciones occidentales en
los últimos siglos.

Intentemos averiguar primero de dónde surge nuestra idea de contrato
como un acuerdo de voluntades. Encontramos que esta noción
voluntarista no data de la antigüedad que imaginamos, que no fue
precisamente la juridicidad romana la que le dio origen, sino más bien
que su concepto y desarrollo obedece a épocas más modernas. Tal vez
su inicio tiene un carácter moralista, debido a la prédica estoica de
que toda palabra debe ser mantenida y que encuentra refuerzo en la
época neoestoica con la moral cristiana. Posteriormente pensadores
más modernos como Hobbes o John Locke, nos traen la idea del hombre
aislado, libre y voluntarista. Las instituciones sociales, las
jurídicas dentro de éstas, habrán de salir de la voluntad de ese
hombre. La idea de contrato surgirá del concurso de la voluntad de ese
hombre con otro, debidamente exteriorizada, es decir, de sus
consentimientos. Una cita del profesor Michael Villey sería pertinente
en este punto .:. "Allí me encuentro que nuestra teoría del
contrato, "voluntarista", no ha nacido de la autoría de los
juristas. Ella no tiene origen romano ni en las costumbres. Tampoco ha
nacido en el seno del derecho canónico medieval como se creía en
otros tiempos. Se buscaba en vano en el Digesto una definición
análoga a la del Art. 1101. (En nuestro ordenamiento civil colombiano
el Art. 1495). Nuestra "teoría general" del contrato y de los
"vicios del consentimiento", por su parte, como todo el mundo lo
sabe, son sólo el producto del pensamiento moderno".

Nuestra idea de contrato, como acuerdo de voluntades, es relativamente
moderna, construida sobre una base idealista, como lo es el mismo
individualismo. Esta concepción de contrato comenzará con el tiempo a
ser atacada por la voluntad del Estado, el cual tendrá que intervenir
en el consentimiento de las partes, introduciendo factores extraños a
ese consentimiento, en aras de proteger el interés social.

Sin embargo para alguno como Villey hay una concepción más antigua y
realista del contrato, que se encuentra en la antigua filosofía del
derecho, llamada del derecho natural clásico y para cuyo estudio se
debe proceder a investigar a Aristóteles, su fundador, y los sistemas
jurídicos que la pusieron en práctica. Dice así el citado profesor:
"Aristóteles significa el comienzo y, de golpe, el apogeo del
método del derecho natural. Su modo científico no consiste en
construir la ciencia del derecho sobre ideas tal como la del hombre
aislado, o el producto del acuerdo de dos voluntades individuales; el
consentimiento, ese corolario del mito del individuo libre. Tampoco a
partir de ese otro mito que sería la absoluta soberanía de la ley
estatal. Aristóteles describe la naturaleza y el funcionamiento de la
actividad jurídica, en la naturaleza tal como es, es decir,
inmediatamente social" .

Efectivamente, en el synalagma de Aristóteles no siempre encontramos
la idea de contrato como un verdadero acuerdo de voluntades, sino que
trata de cobijar toda idea de cambio, así tenga origen en la venta o
en la locación, o involuntariamente como en los delitos y
cuasidelitos. No por ello se quiere despreciar la idea de convención,
más bien se trata de darle su real alcance, como también se le da
alcance a ciertos hechos o acontecimientos sociales que implican un
cambio, una transformación. El ya varias veces citados Villey nos
señala como ejemplo: si el vecino me presta una escalera o si yo la
tomo sin consentimiento aprovechando su ausencia, en ambos casos es
evidente que deberé restituirla en el mismo estado.

Por su parte los romanos concibieron su noción de contrato inspirados
en Aristóteles, fuente muy distinta la que inspira los criterios
modernos. También obedece su concepción a la observación de los
hechos sociales y no a la elaboración de postulados artificiales como
el voluntarista; las instituciones de Gallo son simplemente una
descripción de la naturaleza de las cosas. La idea de contrato en esas
instituciones abarca un sinnúmero de fenómenos jurídicos que son
fuente de obligaciones, algunos de los cuales están muy alejados del
concepto de acuerdo de voluntades. No es que se desprecie el
consentimiento en el campo obligacional romano, sino que es simplemente
una pieza accesoria con un importante rol, en aquellas cuestiones que
la ley lo permite.

Como lo observamos en el pensamiento aristotélico y romano, en las
breves citas que hemos hecho, la noción imperante sobre el contrato se
tomaba con un criterio realista, observando el acontecer fáctico, la
verdadera naturaleza de las cosas, en cambio, en la actualidad,
nuestra idea de contrato se funde en la fórmula idealista de acuerdo
de voluntades, edificada sobre la base del consentimiento recíproco.

Pues bien, nos hemos tomado el tiempo de indagar un poco sobre la
historia de la concepción del contrato para darle un sentido al Art.
1331 del Código de Comercio, el cual señala, en nuestra opinión, un
reconocimiento legal a una situación que se toma de la realidad, del
acontecer fáctico, en principio ajeno a toda idea individualista de
acuerdo de voluntades. La disposición que estudiamos debe entenderse
como una introducción del derecho natural clásico en nuestras
categorías individualistas del derecho, una especie de retorno a la
concepción contractual romana, la cual parte de la realidad de las
cosas para procurarles sus efectos en derecho.

No podemos, por todo lo anterior, compartir criterios muy respetados
que han querido darle alcance a la norma que estudiamos, simplemente
cuando se presenta una ausencia de formalidades en el contrato de
agencia, pues como ya lo dijimos, para hacer acreedora a dicha
relación jurídica verbal el régimen regulado no habría sido
necesario el Art. 1331, bastaría simplemente probar el contrato.

Con el Art. 1331 se está dando el alcance y la trascendencia como
fuente de obligaciones a situaciones de hecho, a las cuales llegan los
sujetos sin haberse propuesto tal empeño de común acuerdo y en virtud
de las cuales se han presentado por parte de un empresario mercantil la
conquista de un mercado para un producto, lo cual beneficia a otro
empresario, que es a su vez el productor o distribuidor de ese
producto. Cualquier restricción a este entendimiento no sería otra
cosa que invalorar el importante avance de nuestro legislador al
concebir la agencia mercantil.

Sintetizamos nuestra opinión sobre la agencia de hecho señalando que
el verdadero alcance del Art. 1331 del Código de Comercio es
precisamente cobijar con las ventajas de la regulación comercial
aquellas situaciones fácticas en las cuales, sin que haya mediado
convención de ninguna clase, con encargo encaminado hacia la conquista
de un mercado para una marca o producto determinado, se obtiene como
resultado la conquista de un mercado a favor de otro. Viene al tema en
una cita del doctor Eduardo Peláez, expresada en un artículo llamado
Realidad actual de la agencia mercantil, y que dice: "además en la
agencia de hecho, reconocida expresamente por el Art. 1331 del Código
del Comercio, no se puede hablar de zona prefijada, porque esa
modalidad de la agencia se caracteriza precisamente porque en ella no
impera el PRE sino el post. Allí reina soberbio el hecho cumplido, el
que no atiende normas porque su naturaleza sobrepasa cualquier
reglamento, el que brota de la necesidad social y persiste por ese
impulso vital.

2. Concepto.

Se presenta una agencia de hecho, cuando un comerciante, sin haber
recibido encargo para la conquista de un mercado para unos
determinados productos o marcas, emprende autónomamente la tarea de
promocionarlos y acreditarlos, consiguiendo el fin propuesto.

Ese fin conseguido, consistente en haber acreditado un producto o una
marca, goza del favor del derecho, quien le otorga los mismos
beneficios como si ese sujeto hubiese actuado en razón de un encargo.

3. Elementos.

3.1. El encargo. En la agencia de hecho claramente se excluye el
elemento encargo, precisamente por no existir acuerdo contractual
entre las partes encaminado a la conquista de un mercado; no se ha
producido una encomienda con tal propósito.

Puede haberse dado acuerdos para otras finalidades, pero no para la
conquista del mercado. En este sentido, no siempre que hay contrato
se excluye la agencia de hecho, pues esta puede darse a partir de
ventas, permutas, consignaciones, suministros, etc.

Sin embargo, de los hechos realizados y concluidos por el
distribuidor se ha obtenido un resultado que bulle a bulto, es la
acreditación ante el conglomerado social de una zona geográfica
determinada, de una marca o producto determinado, que ha penetrado
para su utilización o consumo entre los habitantes, de tal manera que,
hace parte de su hábito cultural o costumbrista.

Frente a este hecho no hay discusión y el mismo constituye un valor
apreciable en beneficio de quién produce dichos bienes o servicios,
es decir, del titular de la marca o producto acreditado.

Es precisamente alrededor de ese intangible, donde parece la
protección jurídica para el agente de hecho o distribuidor que ha
logrado ese beneficio a favor del empresario, al consagrarse la
agencia de hecho.

3.2. En beneficio ajeno. Sin duda el agente espontáneo obtiene un
beneficio para sí en la labor de mercadeo, generalmente consiste en el
mayor precio de la reventa. Pero otro gran beneficiado, en forma por
lo pronto intangible, es el titular de las marcas o productos que han
resultado acreditados, pues su potenciabilidad de mercado se ha
ensanchado gracias a la labor del agente y de ello se podrá
beneficiar en el futuro.

Indiscutiblemente, la acción desplegada por ese agente distribuidor
beneficia al dueño de los bienes o servicios referidos y
perfectamente el puede entrar a disponer la organización de ese
mercado directamente o por terceros diferentes al agente, pero en tal
eventualidad, deberá retribuirle al agente por la labor desplegada en
beneficio de sus productos o marcas y si es del caso indemnizarlo por
arrebatarle el mercado que abrió para sus productos. La forma
adecuada es precisamente con la prestación y la indemnización
previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio, previstos para
la agencia donde el encargo se producido como expresión del acuerdo
obligacional.

3.3. La representación. En cuanto a la representación, esta no
se da en la agencia de hecho. El empresario de la distribución
actúa a nombre propio y por su cuenta y riesgo. Sin embargo, de su
gestión se deriva un beneficio apreciable para el titular de los
productos y marcas que promocionó.

3.4. La independencia. El distribuidor que asume sin encargo la
tarea de promocionar productos y marcas ajenas, debe se un
empresario independiente. No puede tener relación de subordinación
con el empresario productor ni su empresa puede estar controlada o
imbricada con la del productor.

Ahora, ¿entre quienes se presenta la agencia de hecho?. Para
establecer el elemento subjetivo de la agencia de facto tenemos lo
siguiente: Por un lado el agente de hecho es la persona que ha
conquistado un mercado para los productos o marcas de un empresario.
Quién debe responder en principio es ese mismo empresario beneficiado
que sería la otra parte de facto. Pero no se descarta que también
deba responderle otro empresario intermediario o mayorista.

Es necesario advertir que no es posible la configuración de una
agencia de hecho, cuando en se actúa en un mercado concurrido, es
decir, donde varios agentes económicos están actuando de tal manera
que no sea posible precisar a quién atribuirle la labor de conquista
de mercado a favor de un determinado producto. Piénsese por ejemplo
en los tederos de barrio que distribuyen el mismo producto en forma
generalizada.

4. Agencia de hecho y otros contratos.

Aunque la labor del agente de hecho resulta por su generación
espontánea, seria difícil concebir que pudiera llegar a ampliar el
espectro de los mercados de un producto o marca ajena, sin que por lo
menos tuviese un vínculo contractual con el empresario o alguno de
sus intermediarios.

Por ello hay que admitir, al menos en gracia de discusión, que entre
el agente de hecho y el empresario se presenta seguramente una
relación negocial distinta a la de la agencia, pues si lo que hay es
convención, con el encargo de la conquista de un mercado, así sea
verbal o escrita, lo que habría que examinar es si se configura el
contrato de agencia.

Esa relación negocial puede ser de venta, de suministro, de
consignación, de comisión, de concesión, etc. Se trata de
cualquier tipo de negocio que justifique en un momento dado el
tráfico de los productos o marcas por las manos del agente de hecho.
Esa situación, desprovista de un encargo para la conquista de un
mercado, no constituye agencia mercantil en sentido contractual. Sin
embargo, es la base fundamental, para que mutuo propio el agente de
hecho despliegue su labor de conquista que lo acredita como tal.

5. Normas de la agencia contractual aplicables a la agencia de hecho.

Como observamos, señala el articulo 1331 del C. de Co., que a la
agencia de hecho se le aplicaran las normas del presente capitulo. Nos
preguntamos entonces, ¿serán todas las normas aplicables, o
solamente algunas de ellas?. No creemos que puedan ser todas,
solamente aquellas que sean pertinentes, lo cual nos lleva a
detenernos en su análisis.

5.1. Las normas relativas al derecho a la remuneración del agente.
El artículo 1322 del Código de Comercio advierte que el agente
tendrá derecho a su remuneración, aunque el negocio no se lleve a
efecto por causas imputables al empresario. No consideramos que esta
norma sea pertinente para la agencia de hecho. Se refiere a una
remuneración pactada entre empresario y agente, llámese como se
llame, Vg. regalía, utilidad, prestación, ventaja, etc., En la
agencia de hecho la ventaja o utilidad que recibe el agente de facto
es simplemente el margen que le permite el negocio que él mismo se
ha trazado.

5.2. En cuanto a la exclusividad. Señalan los artículos 1318 y
1319 que en el contrato de agencia mercantil, es de la naturaleza la
exclusividad a favor del agente y la no exclusividad a favor del
empresario. En principio no vemos como pudieran ser pertinentes estas
normas para la agencia de hecho, generalmente desconocida por el
empresario y a veces incluso por el mismo agente de facto. Estas
normas que son supletivas de la voluntad de las partes solo pueden
encontrar asiento en la agencia producto de la declaración expresa
de la voluntad de ambas partes.

5.3. La prestación final y la eventual indemnización que se
consagran en el artículo 1324 del C. de Co. Estas disposiciones y
los derechos que consagran son pertinentes para la agencia de hecho.
En nuestra opinión, son propiamente el reconocimiento que la ley ha
querido hacerle al agente de facto por sus esfuerzos en acreditar una
marca o producto, así haya sido a las espaldas del empresario. El
resultado favorece al empresario y de allí que los efectos de esta
prestación se le hagan extensivos al agente de hecho y que el sacarlo
del juego, no vendiéndole o no proveyéndolo del producto, también
obligue a indemnizarlo en los términos de la mencionada norma.

Ahora, ¿Cómo liquidar la prestación final, si no hubo prestación
periódica?. Será necesario establecer, cual fue la ventaja que
obtuvo el agente de facto en el propio negocio que diseño y con esa
base promedio poder calcular la prestación final.

5.4. La aplicación exclusiva de la legislación colombiana.
Advierte el artículo 1328 para las agencias ejecutadas en Colombia,
la aplicación exclusiva de la legislación colombiana, sin distingos
de ninguna clase. Esta disposición también se aplica a la agencia
de hecho. Es norma de orden público de plena acogida de acuerdo con
lo previsto en el artículo 1331 que analizamos.

5.5. La disposición que concede al agente derecho de retención y
privilegio. Se conceden al agente los derechos de retención y
privilegio para garantizar el pago de la indemnización que tenga
derecho, según lo dispone el artículo 1326. Esta norma es
perfectamente aplicable a la agencia de hecho, dado que el agente de
facto tiene derecho a tal indemnización si se dan los presupuestos
para ello.

6. Jurisprudencia relacionada con la agencia contractual y su
incidencia en la agencia de hecho.

No ha afrontado directamente nuestra Corte Suprema de Justicia el
tema de la agencia de hecho en sus sentencias relativas a la agencia
comercial contractual. Sin embargo, lo decidido para esta última
sin duda incide en la concepción que se pueda tener sobre la primera.
La jurisprudencia arbitral ha sido más prolija en el tratamiento del
tema.

· Los primeros casos de agencia mercantil en el país son definidos
por la H. Corte Suprema de Justicia a partir de diciembre de 1980,
ponencia del Magistrado GERMÁN GIRALDO ZULUAGA. Considera el alto
Tribunal que el encargo en la agencia mercantil siempre debe ser de
mandato, es decir, para obrar por cuenta ajena y esa sería la esencia
de la agencia mercantil y no la conquista del mercado para unos
productos, es decir, no en lo fundamental, sino en lo complementario;
pero además dice indirectamente que el mandato debe ser
representativo, pues no le otorga espacio a la posibilidad de que el
agente actúe a nombre propio; pero lo más decisivo, es que no
permite que en la conquista de mercados para los productos de otro
empresario, se pueda actuar con la propiedad de los productos; estos
siempre deberán ser ajenos.

Observemos uno de los apartes de dicha sentencia:

"La diferencia es bien clara: el distribuidor que actúa como agente
comercial en nada lo benefician o perjudican las alzas o bajas que
puedan sufrir los productos que promueve, como quiera que la propiedad
de éstos en ningún momento del proceso de mercadeo pasa a ser suya,
sino que del dominio del fabricante o empresario pasa al de la
clientela aun que el agente tenga que adquirirlos. Por el contrario,
cuando el distribuidor ha adquirido para sí los productos que
promueva, resulta claro que un aumento en los precios de venta después
de que sean suyos, lo beneficia directamente, de la misma manera que lo
perjudicaría una baja en las mismas circunstancias. El agente
comercial, entonces, que distribuye, coloca en el mercado productos
ajenos, no propios".

El fallo de la H. Corte Suprema de Justicia de Colombia sobre la
agencia mercantil, que venimos comentando, en el caso de Icopinturas,
reiterado meses después en el caso de Jorge Merizalde contra
Cacharrería Mundial, ubica estrictamente la agencia dentro de los
preceptos del mandato, lo que implica dos situaciones: la primera,
un obrar por cuenta ajena, en la conquista del mercado para un
producto o marca concreta; y la segunda, también un obrar por cuenta
ajena para justificar la tenencia de las mercaderías que un momento
dado pasan por las manos del agente, sin permitir que este las haya
adquirido en propiedad. Sin duda, tal planteamiento para la agencia
dificulta que se pueda dar aplicación a la agencia de hecho. En la
agencia de facto se da claramente la gestión a favor ajeno de la
conquista del mercado, pero no el mandato con relación a las
mercancías que pasan por manos del agente, las cuales usualmente han
adquirido en propiedad o tiene en razón de un encargo que no
necesariamente es mandato.

Esa es precisamente la confusión. El obrar por cuenta ajena en la
conquista de un mercado que favorece el comercio de los productos y
marcas del empresario, se tiene que dar en todas clases de agencia, la
contractual y la de facto; pero el tener que obrar por cuenta ajena
en lo accidental, que el tráfico de las mercaderías por manos del
agente, si es una desproporción que no señala la ley, es más sobre
la cual dice la norma (artículo 1317 del C. de C.) cosa diferente.

Aunque en el comentado fallo la H. Corte Suprema de Justicia no define
lo que debe entenderse por agencia de hecho, es evidente que el proceso
analítico elaborado por el honorable Tribunal alrededor de la agencia
mercantil excluye la concepción que hemos venido sosteniendo para la
agencia mercantil de hecho. Dice la H. Corte : "ahora bien, como
Eduardo González Posada, según confesó él mismo al dar respuesta a
la demanda de reconvención (f. 5 del cuaderno 3º.), compraba al por
mayor pinturas y otros elementos a la sociedad ICO Pinturas S.A. para
luego revenderlas a través de su establecimiento comercial, que para
el efecto había abierto en la ciudad de Medellín, no obstante que
tenía la calidad de distribuidor, no era agente comercial de aquella
sociedad, puesto que su función no era actuar a nombre y por cuenta de
ella, sino a nombre y por cuenta propios". Efectivamente, lo que
importa en el criterio antes expuesto no es la conquista de un mercado
para un tercero, sino un actuar a nombre y por cuenta de un tercero,
para efectos de configurar la agencia mercantil. Más difícil se torna
la configuración de la agencia mercantil de hecho, pues va a ser
indispensable acreditar la existencia del mandato como condición sine
qua non para poder afirmarla, con lo cual opinamos, se termina con el
magnífico avance logrado por la norma.

· Retoma el tema de la agencia la H. Corte Suprema de Justicia , en
caso de DISTRIMORA LTDA., contra SHELL COLOMBIA S.A., con
salvamento de voto del Dr. JAVIER TAMAYO JARAMILLO.

No se refiere expresamente a la agencia de hecho, pero se compromete
con la tradicional tesis del mandato. Observemos el siguiente
aparte:

"Pues, de acuerdo con lo atrás expuesto, el alcance y sentido del
régimen legal de contrato de agencia no permite confundir este
contrato con el de compraventa, ni con el contrato de compraventa para
reventa, ni con el de suministro; ni tampoco permite afirmar que hay
promoción o explotación de negocios por cuenta ajena (como agente),
cuando se compra o se recibe un suministro para reventa posterior".

No se advierte una evolución de contenido en la doctrina que
inicialmente elaboró la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de
Justicia.

En otros apartes de la sentencia, casi llega el lector al
convencimiento de que pudiera estarse abriendo un espacio para atender
a un contenido de orden material en la formulación de la doctrina,
pero al final, la H. Corte se resiste a abordar el tema, alegando no
ser materia de la acusación como se lee en el siguiente extracto:

"De allí que la Corte limite su pronunciamiento a señalar que, de
acuerdo con el régimen legal vigente, el simple suministro de un
producto para la reventa, aún adicionado con otras condiciones, no
genera un contrato de agencia. Por consiguiente, le corresponde a la
sala abstenerse de hacer pronunciamiento sobre si además del
suministro para la reventa, pueda subsistir independientemente un
contrato de agencia distinto entre las mismas partes y bajo que
condiciones, porque tal independencia así no ha sido planteada en la
censura..."

La misma sentencia señala más adelante:

"1. Como es de público conocimiento, en razón de las necesidades
crecientes surgidas del auge de la vida comercial, se hizo necesario
que por el Derecho se regulen las actividades de intermediación, las
cuales han dado origen a nuevas modalidades contractuales, cual
acontece con la preposición, la comisión, el corretaje y la agencia
comercial, contratos éstos específicamente incluidos en la
legislación colombiana, al lado del mandato, a raíz de la expedición
del Código de Comercio vigente.

"1.1. En ese orden de ideas, el Código de Comercio, en el Título
XIII, Capítulo V (Arts. 1317 a 1331), reglamenta, por primera vez en
Colombia, el contrato de agencia mercantil y, al efecto preceptúa que
en él un comerciante, en forma independiente y de manera estable asume
el encargo de promover o explotar negocios de otro comerciante, en una
zona predeterminada del territorio nacional y en un determinado ramo,
como representante o agente de otro comerciante, o como fabricante o
distribuidor de uno o varios productos del mismo.

"1.1.1. De esta manera, conforme a su definición legal, aparecen
como principales características del objeto de la agencia comercial,
de una parte, la intermediación comercial especial que persigue con
`el encargo (independiente y estable) de promover y explotar negocios`
que hace un comerciante (agente) con relación a otro (empresario), y,
de la otra, que dicha intermediación sea exclusivamente subjetiva
(como representante o agente promotor o explotador de negocios del
empresario) u objetiva (como fabricante o distribuidor de productos del
empresario, que a la vez promueve y explota), o bien en ambas formas.
De allí que sea explicable la exigencia de la estabilidad de la
relación contractual, así como la independencia o autonomía del
agente, que con su propia organización, desempeña una actividad
encaminada a conquistar clientela, conservar la existente, ampliar o
reconquistar un mercado, en beneficio de otro comerciante, que le ha
encargado al primero el desempeño de esa labor. De esta suerte, en el
desempeño de su función contractual, el agente puede no solo
relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos,
sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como
distribuidor, pero en uno y otro evento estas actividades del agente
tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial
consistente en la promoción o explotación de los negocios del
empresario.

"1.1.2. Es claro entonces que el contrato de agencia, no obstante
su autonomía, su característica mercantil intermediadora, lo hace
afín con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin
confundirse con ellos; razón por la cual, en este evento, su
demostración tendrá que ser igualmente inequívoca.

"En efecto, el contrato de agencia, cuando se refiere a una modalidad
personal del encargo o de intermediación, presenta entonces algunas
afinidades con otros contratos, como sucede con el mandato, la
comisión, el corretaje y la preposición, pero no puede sin embargo
confundirse con ninguno de ellos, pues tiene características
específicas que le confieren autonomía y que, por lo mismo, lo hacen
diferente de ellos. Luego, un comerciante bien puede recibir estos
encargos mediante dichos contratos y no ser agente comercial, pero
dentro de aquella actividad; también puede el mismo comerciante
recibir el encargo especial de promover y explotar los negocios del
empresario como "representante" o "agente", eso sí en virtud de un
contrato de agencia."

Con este texto, perfectamente podría sostenerse que la H. Corte ha
concretado su concepción sobre la agencia comercial, atendiendo a
criterios históricos y consuetudinarios de la figura, la cual surge
en la época decimonónica, como una necesidad de la naciente
industrialización, que llevó a los empresarios de la producción a la
necesidad de buscar instrumentos para la nueva dimensión de sus
empresas. Es por tanto un contrato moderno, ubicado dentro de los
distintos instrumentos de distribución, con similitudes, como las
hay con todos los contratos, pero con marcadas diferencias, incluso con
el mandato mismo, figura contractual que aparece en tiempos mucho más
remotos de la historia de la humanidad y con diferencias funcionales
bastante notorias.

En nuestra opinión claramente se abre el espacio para que la agencia
pueda aparecer en un momento dado al lado de un suministro de cosas o
de una compraventa que la complemente. Todavía más claro para la
agencia de hecho, que como se advirtió precisamente generalmente de
una relación contractual distinta entre las partes que de lugar para
la conquista de un mercado de facto para los productos o marcas del
empresario.

No obstante, en otros apartes de la sentencia, se retorna a la idea
sentada en la citada jurisprudencia del año 80, en el sentido de que
la agencia debe implicar siempre un actuar por cuenta ajena del agente,
excluyendo la posibilidad de una compra para la reventa, así se
presente el encargo de promoción y explotación, es decir, el de la
conquista de un mercado. En nuestra opinión, tal conclusión se
contradice con los apartes de la sentencia citados anteriormente.
Observemos don se encuentra esta disonancia:

"...En cambio, la actividad de compra para reventa de un mismo
producto, solamente constituye el desarrollo de una actividad mercantil
por cuenta y para utilidad propia en donde los negocios de compraventa
tienen por función la de servir de título para adquisición (en la
compra) o la disposición (en la reventa) posterior con la
transferencia de dominio mediante la tradición. Pero el hecho de que
para el cumplimiento de esta finalidad, el distribuidor tenga que
efectuar actividades para la reventa de dichos productos, como la
publicitaria y la consecución de clientes, ello no desvirtúa el
carácter propio de aquella actividad mercantil, ni el carácter propio
que también tiene la promoción y explotación de su propio negocio de
reventa de productos suministrados por un empresario. Porque cuando un
comerciante difunde un producto comprado para el mismo revenderlo, o,
en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los
objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio
que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal
actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar
negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes,
aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del
producto al consumidor final. Por esta razón, para la Corte la
actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le
suministra el producto a fin de que aquél lo adquiera y posteriormente
lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea
reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la
ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa; no
constituye ni reviste por si sola la celebración o existencia de un
contrato o relación de agencia comercial entre ellos. Simplemente
representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un
empresario al comerciante, que éste, previa las diligencias
necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta
propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de
una agencia comercial...."

El salvamento de voto del Dr. JAVIER TAMAYO JARAMILLO, ofrece un
espacio para permitirle a la agencia su presencia en las diferentes
actividades mercantiles, cuando advierte:

· "Pero nada impide que, además de la simple compraventa, el
distribuidor, previo acuerdo con el suministrador, se comprometa,
mediante remuneración adicional (que puede consistir en un precio más
favorable que para los demás distribuidores) a impulsar el producto y,
en general, a ser su representante o agente, y, en tales
circunstancias, las prestaciones a que tiene derecho el agente en caso
de que se termine el contrato de agencia, se medirán teniendo en
cuenta únicamente lo que valga la remuneración que por ese servicio
adicional reciba de manos del empresario."

Otras sentencia posteriores de la H. Corte, las que comentamos al
referirnos a la jurisprudencia sobre la agencia comercial, mantienen
el criterio sentado en las que ahora citamos y tampoco aluden
expresamente al tema de la agencia de hecho.

7. Conclusión sobre la agencia de hecho.

Sobre la agencia de hecho no se ha presentado un pronunciamiento
jurisprudencia de la H. Corte Suprema que la perfile, sin embargo, al
referirse la jurisprudencia al contrato de agencia, ha tomado
posiciones que inciden indirectamente en la estructuración de la
agencia de hecho.

La jurisprudencia sobre agencia mercantil en lo tocante a la
concepción de la agencia como una especie de mandato, que se viene
sosteniendo desde diciembre de 1980 y que al parecer se mantiene hasta
el momento dificulta en Colombia el espacio para la agencia de
hecho.

Sin embargo, la agencia de hecho en principio y con relación a los
productos que pasan por las manos del agente fáctico, excluye el
mandato y supone por el contrario, otro tipo de contratos, en
principio, que vinculan al empresario y al agente de hecho, que
dan la oportunidad para que el segundo dirija sus esfuerzos hacia la
conquista de un mercado para aquellos, sin que se le haya encargado
tal cometido por parte del empresario.

La agencia de hecho supone resaltar el resultado real de una gestión,
la conquista de un mercado para un producto o marca determinados, por
encima de los acuerdos de voluntad, para favorecer con el derecho
regulado de la agencia, esa realidad incuestionable que le genera
beneficios a una tercero a costa de la gestión espontánea de
empresario. Esta y no otra es la interpretación que debe darse al
texto del artículo 1331 del C. de Co. Colombiano.