News Consumidos Defendidos - Jorge Tardin

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** ۞ Jorge TARDIN

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Jun 27, 2009, 6:10:49 AM6/27/09
to Jorge


Xuxa vence ação movida contra Band.


Processo nº: 2008.001.069035-3B

Movimento: 4

Tipo do Movimento: Conclusão ao Juiz

PROCESSO 2008.001.069035-3 e 2008.001.069035-3/B

AUTOR: MARIA DA GRAÇA XUXA MENEGHEL - (Adv. Mauricio Lopes de Oliveira, OAB 97378).

RÉU: REDE BANDEIRANTES DE TV - RÁDIO E TELEVISÃO BANDEIRANTES LTDA - (Adv. Alexandre de Alencar Barroso, OAB 100508-SP).

Representante: Denise Santana.

TERMO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Aos 22 dias do mês de junho de 2009, na sala de audiências da 48a Vara Cível em sessão presidida por seu Juiz Titular MAURO NICOLAU JÚNIOR, feito o pregão às 13.30 horas compareceram as partes e advogados conforme acima mencionado. Proposta a conciliação esta restou infrutífera.

Quanto à exceção de suspeição o douto patrono da parte autora afirma que é reprodução dos mesmos argumentos utilizados no processo principal que o perito respondeu e que não contém qualquer afirmação ou elemento que pudesse justificar seu afastamento.

O douto patrono da parte ré requereu a juntada de gravações que não são atuais e portanto foi indeferida a juntada. Foi requerida também a juntada de uma revista ´Caras´ que reproduz a forma como é conduzida, pela autora, a carreira da filha sendo deferida apenas esta última da qual teve vista a parte contrária que afirmou não ser relevante para o julgamento desta causa.

A parte ré apresentou agravo retido contra o indeferimento da juntada alegando serem documentos novos e ainda que não fosse tem direito de juntar documentos que visem a obtenção do convencimento do julgador desde que a parte contrária tenha deles vista.

Em contra-razões a parte autora disse que: os documentos são novos requerendo, assim, a manutenção da decisão.

Afirmado pelas partes a inexistência de outros requerimentos passou-se ao depoimento pessoal da autora.

As partes afirmaram a não intenção de exibição dos Cds e Dvds nos autos.

FOI COLHIDO O DEPOIMENTO PESSOAL DA AUTORA: Tomou conhecimento da exposição de uma matéria na empresa ré a pretexto de divulgar a importância de revistas antigas que focou em sua imagem e fotos tiradas no início de sua carreira como modelo. São fotos feitas para as revistas Playboy, Status e Ele e Ela.

Afirma que tais fotos foram feitas quando tinha 18 anos de idade e ainda não havia iniciado qualquer participação na televisão. Esse conhecimento a depoente tomou através de uma funcionária de sua residência que está com família há 22 anos. A depoente ficou preocupada com a reação que teria sua filha que à época contava com 9 anos de idade com quem ainda não havia conversado sobre o fato de ter feito, no início de sua carreira, fotos nua.

Preocupou-se em conversar com a filha sendo a reação de indignação chegando a perguntar ´Mamãe, você fez foto sem roupa, pelada? o que foi confirmado pela depoente chegando a oferecer-se a mostrar as fotos para a filha que não demonstrou interesse.

Ficou a depoente, também, preocupada com a reação que teriam as pessoas fora de casa, principalmente na escola, mas, ao que sabe, não houve abordagem da filha sobre esse assunto.

Afirma a depoente que depois de ter feito tais fotos passou a trabalhar na televisão com público eminentemente infantil e juvenil e, por isso, sua atenção maior foi também se preocupar com o que pensariam e como agiriam as mães das crianças que usam seus filmes e programas como forma, inclusive, de educar.

Após os fatos, ao que sabe, a filha não tocou mais no assunto, quer com a depoente, quer com as pessoas próximas a ela.

Acredita que as fotos não poderiam ter sido usadas posto que não contaram com sua autorização e, ademais, o programa da ré focou quase que exclusivamente sua imagem e seu nome.

Não tem dúvidas que as fotos e a reportagem foram utilizadas como forma de denegrir a imagem da autora e ofendê-la.

Afirma que com a imagem que construiu após 26 de televisão em hipótese alguma e por preço nenhum voltaria a fazer fotos nua ou voltado para o público adulto até porque o último programa ´altas horas´ do qual participou é voltado para o público adolescente e conta sempre com uma sexóloga objetivando a formação educacional deste público.

Da mesma forma os dois filmes dos quais participou antes de trabalhar com crianças ´Fuscão Preto´ e ´Amor, estranho amor´ sendo apenas este último com conotação erótica, foram feitos para um público não exclusivamente infantil, mas, familiar o primeiro e adulto o segundo.

Perguntas da parte ré: Afirma que até o momento a autora não sentiu qualquer repercussão social que envolva sua filha. Quando saíram as fotos no Jornal ´O Dia´ a depoente optou por ainda não conversar sobre o assunto com a filha pois foi aconselhada por seus irmãos (psicólogos e padagogos) que ela seria muito nova para entender e, também, pelo fato de ser a exposição em um jornal não ter potencial ofensivo para atingir (em tese) as babás e mães o que aconteceu em 2005.

Ainda não tinha uma data fixada para conversar com a filha sobre as fotos do início da carreira.

Não sabe se seu escritório ou seus advogados chegaram a fazer algum contato com a ré para uma retratação ou indenização, mas, a depoente, pessoalmente, afirma não tê-lo feito.

Imediatamente após a matéria na televisão a autora com seus advogados decidiram pelo ajuizamento da presente ação.

Com relação a notícias e imagens que sejam potencialmente ofensivas a autora e sua equipe imediatamente tentam a retirada do ar e se não atendidos o respectivo processo é ajuizado.

Não sabe se o site ´O fuxico´ foi processado pela depoente. Durante o programa ´Altas Horas´ não houve qualquer espécie de reação adversa a qualquer coisa que a autora tenha dito. Quanto à menção sobre ´duendes´ ao que se recorda a platéia riu.

Desconhece qualquer repercussão negativa que tenha atingido a autora ou sua filha após o programa mencionado. O que saiba não deixou de ter qualquer contrato por conta do programa da ré.

Afirma que a exposição de suas fotos a feriram, pois atualmente construiu uma imagem diferente não só na mídia como mãe e ficar recordando as situações pretéritas funciona como se ela, depoente, tivesse que provar todo dia que seu trabalho é diferente do daquela época.

A despeito de não sofrer prejuízo financeiro com redução e valores afirma que a agressão a sua imagem poderia repercutir negativamente em seu trabalho e em seu público infantil.

A única reação de seus amigos foi de indignação quanto ao uso indevido de sua imagem e a forma como foi utilizada o mesmo podendo afirmar quanto à filha.

No entender da depoente as fotos de fls. 463 a 473 não agridem ou ofendem sua imagem, pois além de estar vestida sua filha ainda era muito pequena.

Foram inquiridas duas testemunhas arroladas pela ré conforme termos em separado.

A parte ré requereu a entrega de memorial por escrito o que restou indeferido considerando que a causa não chega a ser considerada como complexa e, ademais, as partes e advogados foram intimadas para audiência de instrução e julgamento.

Encerrada a fase probatória visto que as partes afirmaram a inexistência de outras provas a produzir, em alegações finais os doutos patronos se reportaram à inicial e contestação.

A parte autora reafirmou sua manifestação sobre a exceção de suspeição do perito, alertou para a revelia decretada da parte ré.

A ré por sua vez argui a nulidade das perícias e a inépcia da inicial e a rejeição acarreta afronta aos princípios constitucionais processuais.

A autora confessou a inexistência de prejuízos o mesmo referindo à sua filha.

O fato constitutivo do direito da autora não foi provado. Afirmas que não tem nem nunca teve qualquer interesse em denegrir a imagem da autora ou de obtenção de vantagem comercial ou financeira até porque a matéria é comum e corriqueira. A não sinceridade da autora se conclui por não ter ela tido interesse de obter uma retratação por parte da ré o que é comum em relação à imprensa.

A seguir, pelo MM. Juiz foi proferida a seguinte SENTENÇA:

MARIA DA GRAÇA XUXA MENEGHEL ajuizou AÇÃO INDENIZATÓRIA contra REDE BANDEIRANTES DE TV - RÁDIO E TELEVISÃO BANDEIRANTES alegando que a ré veiculou no dia 03/03/2008 imagens da autora desnuda, em um programa vespertino de exibição livre a todos os públicos, sem sua autorização repetindo, inclusive, a exibição no dia seguinte, totalizando 70 imagens exibidas. Ressalta que apenas as revistas pelas quais foi contratada têm sua autorização para as publicações, em uma única edição de tiragem limitada, destinando-se a público seleto, tendo sua venda proibida a menores de 18 anos.

Pretende a concessão de tutela jurisdicional antecipada para determinar que a ré se abstenha de utilizar as imagens da autora desnuda ou qualquer imagem que fira a sua honra ou integridade moral, ou ainda, sua privacidade em mídia televisiva, imprensa eletrônica e a qualquer título, sob pena de multa cominatória no valor de R$ 1.000.000,00 em caso de descumprimento.

Requer o julgamento procedente do pedido para confirmar os efeitos da tutela e condenar a ré a ressarcir à autora pelas perdas e danos patrimoniais decorrentes da utilização indevida de sua imagem no referido programa, em valor a ser liquidado considerando-se o valor que seria devido se houvesse autorização.

Espera ainda a condenação da ré a indenizar a autora pelos danos morais sofridos. Documentos a fls. 61/137. A fls. 140/143 foi proferida decisão que deferiu a antecipação de tutela pleiteada. Citada a fls. 161 a ré apresenta contestação a fls. 167/190, onde alega que não restou configurado o dano material já que as fotos expostas foram protegidas por tarjas pretas, não revelando a intimidade da autora e que a autora não foi foco da reportagem jornalística; que a utilização das imagens restou plenamente justificada; que não houve finalidade econômica na utilização das fotos; que as imagens fazem parte da biografia da reclamante e que conteúdos semelhantes são facilmente acessados em sites de busca na internet, o que demonstra ausência de ato ilícito imputável à ré.

Pugna pela improcedência do pedido. Réplica a fls. 226/233. A fls. 235/6 foi decretada a revelia da empresa ré.

Decisão desafiada por agravo de instrumento (2008.002.28782) ao qual foi negado provimento. A fls. 320/321 foi proferida decisão saneadora que deferiu provas periciais, depoimento pessoal das partes e prova documental, bem como designou audiência de instrução e julgamento. (Agravo desprovido - fls. 716). Testemunhas arroladas pela ré a fls. 577/578. A fls. 721/761 consta laudo do perito consultor de arte e autoral complementado a fls. 1306. A fls. 1050/1062 consta laudo pericial de estudo psicológico complementado a fls. 1310. A fls. 1305 foi proferida decisão que designou audiência de instrução e julgamento.

As partes foram devidamente intimadas conforme fls. 1351/1352 e 1360/1362. Em apenso exceção de incompetência rejeitada tendo sido negado provimento ao recurso de agravo de instrumento. O recurso especial não foi admitido. Interposto agravo contra tal decisão não conta o recurso com efeito suspensivo a impedir o prosseguimento da tramitação processual. Em apenso, também, exceção de suspeição do perito judicial.

É O RELATÓRIO. DECIDO.

De início insta rejeitar a exceção de suspeição interposta contra o perito judicial (processo 2008.001.069035-3-B) visto que fundamentada em alegações de que...o perito abandonou completamente a aparente imparcialidade que vinha adotando. Não sabia a demandada, por exemplo, que o perito encontrava-se com representantes da demandante sem seu conhecimento. Não sabia que o perito freqüentava o escritório da demandante lamuriando-se de não ser atendido pela equipe de Ivete Sangalo. Não sabia que o dito representante da demandada intermediou seu contato com o empresário Jesus Sangalo, irmão de Ivete Sangalo. Todas essas alarmantes situações só chegaram ao seu conhecimento com o laudo pericial.

Os fundamentos utilizados não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 135 do Código de Processo Civil. Ao contrário, o perito demonstrou lisura, ética e eqüidistância entre as partes. Com relação à alegada intransigência no agendamento da entrevista da autora insta salientar que o perito conta com os instrumentos adequados dispostos na lei para atingir seu objetivo sendo discricionário quanto à eventual necessidade de se entrevistar com as partes ou não. Alega ainda a ré que o perito favorecia a parte autora, pois adequou o agendamento das entrevistas às necessidades e possibilidades das partes, no que não há qualquer irregularidade.

O argumento de que o perito não analisou documentos que a ré considera essenciais, com todas as vênias, beira o absurdo, pois não tem o perito qualquer obrigação de analisar todos os documentos existentes nos autos o que, por óbvio, é função jurisdicional e se entendeu desnecessário o recebimento de um DVD que a ré lhe apresentou.

Poderia a ré, se assim entendesse conveniente, requerer judicialmente sua juntada, e mais uma vez se afirma que o perito não está obrigado a receber qualquer documento das partes a não ser aqueles que entenda necessários à consecução de seu objetivo. Este argumento ainda mais se reforça na medida em que a ré não teve qualquer intenção de reproduzir os Cds e Dvds juntados aos autos, nessa audiência.

A forma de interpretar os fatos e concluir passa, necessariamente, pela subjetividade ínsita a qualquer manifestação humana ficando sempre sujeito à avaliação judicial. O perito, ademais, não pode ser compelido a se submeter às possibilidades de comparecimento dos assistentes técnicos aos atos e diligências realizadas sendo, sim, necessário que sejam eles comunicados previamente quanto às diligências que serão realizadas o que foi efetivamente feito, como afirma a própria excipiente. Ademais já a fls. 699 o perito judicial relatou tudo o que até então já tinha feito inclusive a forma como vinha obtendo as informações necessárias a confrontação de valores e comparação de cachês pagos a outras personalidades, exatamente como lhe foi determinado no despacho saneador.

Consta a fls. 723 a forma procedimental para a realização da perícia onde restou consignado que o perito buscou o consenso entre ele e os assistentes técnicos quanto a data e horários das diligências onde documentos lhe foram entregues tendo mantido e recebido apenas aqueles que interessavam à consecução dos objetivos da perícia.

Para não gerar qualquer tipo de dúvida o perito, ainda que não necessário, reproduziu o diálogo mantido com a autora demonstrando, mais uma vez, a forma transparente com que desempenhou sua atividade.

Assim, o que se conclui é que a empresa ré, não satisfeita com as conclusões insertas no laudo pericial agiu da forma mais conhecida no mundo jurídico, qual seja, desqualificar o responsável pelo trabalho não trazendo qualquer prova, ainda que indiciária, de que tenha o expert se portado de maneira ilegal ou censurável MOTIVO PELO QUAL REJEITO A EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO.

Quanto ao mérito já desde a decisão que deferiu a antecipação de tutela restou consignado que o fato de ter a autora no início de sua carreira sido contratada para fotos artísticas na revista Playboy irá persegui-la para o resto da vida de nada adiantando ter dado à sua vida e à sua carreira outro rumo totalmente desvinculado da exploração erótica e sensual ao contrário, voltando-se para a formação do público infanto-juvenil. As fotos foram feitas para utilização exclusiva pela revista não sendo lícito aos demais meios de comunicação sua exploração sem a autorização da autora e de quem a remunerou pelo trabalho e, muito menos em horários diurnos nos quais os programas são vistos por crianças para quem a autora durante toda sua carreira passou a imagem de pureza, de inocência e de afeto. Mesmo a Playboy não poderia reeditar a revista posto que o contrato se firmou para a exposição por uma única vez das fotos tiradas.

As fotos da autora desnuda provocaram, por certo, repercussão maléfica não só junto ao público infantil, mas também violaram seu direito ao uso da própria imagem que é um dos atributos da personalidade. Exatamente para tais fins é que foi instituída a possibilidade de antecipação de tutela até porque, como explica o Ministro Luiz Fux, até mesmo ex officio poderia (e mesmo deveria) ser deferida a medida, pois é dever inerente ao poder jurisdicional a responsabilidade judicial pelas pessoas e coisas subsumidas ao juízo após a instauração do processo.

Por outro lado, a quebra da regra de que o juízo não pode dar providência diversa da que foi pedida encerra a derrocada desse ortodoxo princípio calcado na retrógrada idéia de que o Judiciário deve ser inerte. No âmbito da tutela de urgência nada justifica a inércia sob o argumento de necessária eqüidistância, cabendo ao Judiciário, e só a ele, conjurar essas situações de perigo de dano com grave violação da ordem jurídica; cabe-lhe também atuá-la ex-pronto, tão logo conheça do litígio. (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 256).

Negar-se à autora o direito de não ter seu nome e sua imagem expostas em horários e programas inadequados seria o mesmo que afirmar não dispor ela dos direitos da personalidade, notadamente o da dignidade da pessoa humana pelo simples fato de ser uma artista e, assim, não ter direito ao resguardo de sua privacidade e da própria imagem.

Alcançar um alto grau de estima e consideração social é tarefa para toda uma vida, tendo a pessoa que manter-se firme aos mais rigorosos padrões da ética e da moral. Antagonicamente, para acabar com tudo isso basta um único deslize, uma única mentira, um único ato falho ou, o que é pior, não ter qualquer dessas condutas e se ver na situação de vítima de uma imprensa que não se preocupa em informar mas sim em ridicularizar e explorar a imagem alheia. A boa reputação, o bom nome, o alto conceito que alguém goza diante da sociedade é como um belo vaso de cristal que, uma vez quebrado, por melhor que seja a restauração, sempre deixará marcas e desvalorização.

Pode-se destacar a diferença existente entre o dano à imagem e o ´uso indevido de imagem´. Este último se refere à imagem-retrato, com proteção constitucional distinta daquele que é a imagem-atributo. A proteção da imagem-retrato é prevista no art. 5º, inciso X da CF: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Em havendo o uso indevido da imagem de alguém, o usurpador será responsabilizado pelos danos que decorreram de sua conduta. Esses prejuízos se sucumbirão em uma ou mais das três espécies de danos admitidos pela Constituição (material, moral e à imagem), dependendo, a condenação, de uma análise pormenorizada do caso concreto.

O STJ já definiu a imagem-retrato como sendo ´a projeção dos elementos visíveis que integram a personalidade humana, é a emanação da própria pessoa, é o eflúvio dos caracteres físicos que a individualizam´ (RESP 58101/SP).

Nesse mesmo julgamento, também restou estabelecido que a sua reprodução, consequentemente, somente pode ser autorizada pela pessoa a que pertence, por se tratar de direito personalíssimo, sob pena de acarretar o dever de indenizar que, no caso, surge com a sua própria utilização indevida. De igual modo o desembargador e professor da Faculdade de Direito da USP, Walter Moraes, em sua obra ´Direito à própria imagem´ (RT 443/64), citado pelo responsabilista igualmente admirado Rui Stoco: No plano do direito da personalidade a idéia de imagem é entendida extensamente, como sendo toda sorte de representação de uma pessoa.

Inclui, então, assim a figuração artística da pintura, da escultura, do desenho, etc., como a mecânica da fotografia. Compreende não apenas essas versões estáticas da pessoa efigiada, como também as formas dinâmicas obtidas pela cinematografia, pela televisão e pela representação cênica. O que se afirmou acima e os acórdãos adiante demonstram, ao contrário do que afirmou o douto patrono da parte ré em suas alegações finais, que tanto o STF quanto o STJ vêm se posicionando de forma unânime pela consideração quanto á ilegalidade da utilização da imagem alheia sem prévia e expressa autorização, notadamente quando tais imagens expõem a nudez da pessoa o que, por óbvio, não pode ser considerado como fatos do quotidiano e, muito menos, estarem acobertados pela liberdade de imprensa, pois, como se viu dos depoimentos das testemunhas arroladas pela ré, não contém o programa e a própria reportagem, qualquer cunho jornalístico informativo.

Na Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana foi elevado ao patamar de fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III), integrando a categoria dos princípios fundamentais, ao lado de outras normas principiológicas, a saber: princípio republicano, princípio do Estado Democrático de Direito, princípio federativo, princípio da separação de poderes (arts. 1º e 2º), objetivos fundamentais da República (art. 3º), e os princípios que orientam as relações internacionais (art. 4º).

Neste sentido, oportuna é a lição de Flávia Piovesan (PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 4ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 54-55), ao destacar a essencialidade deste princípio, quando salienta que a dignidade da pessoa humana está erigida como princípio matriz da Constituição, imprimindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretação das suas normas e revelando-se, ao lado dos direitos e garantias Fundamentais, como cânone constitucional que incorpora as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro. Encontra-se também a tradução do princípio no título VII da Carta Magna brasileira, quando o art. 170, caput, estabelece que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Ademais, o direito fundamental à efetividade do processo, que se denomina também, genericamente, direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa, compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também, e principalmente, o de obter em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente na solução do litígio.

O decurso do tempo é incompatível com a efetividade da jurisdição, mormente quando, o risco de perecimento de direito reclama tutela urgente, até porque, ´a justiça que vem a destempo é manifesta injustiça´ (MARINONI, Sérgio Leandro de Freitas. A antecipação de tutela e os direitos fundamentais - possibilidades/cogência da concessão ex offício. in Novos Direitos, Curitiba: Ed. Juruá, 2007, p. 613).

É de se salientar, finalmente, que sequer o exercício mental e intelectual de ponderação de valores e princípios constitucionais se faz necessário no caso em tela. De fato, poder-se-ia argumentar que se está exercendo algum tipo de censura ou vedando o livre exercício da imprensa.

Porém, a programação não tem qualquer conotação de informação ao público ou caráter jornalístico de relevo que possa justificar, eventualmente, que, no caso, os direitos à privacidade, à integridade moral e à própria imagem fossem momentaneamente desconsiderados.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando de forma reiterada pela plena possibilidade de obter-se indenização de quem utilize-se indevidamente da imagem alheia, sem a contraprestação correspondente e sem sua autorização.

Este é exatamente o fato que se materializa no processo em julgamento, qual seja, a empresa ré utiliza-se de revista para fins comerciais na qual a autora desnuda-se, no início de sua carreira de forma a alavancar o número de telespectadores obtendo, assim, vantagem financeira e por isso não restam dúvidas que deverá indenizar a autora pelo uso de sua imagem aos custos apurados no laudo pericial elaborado para esse fim específico.

Confira-se a jurisprudência do STJ: RESPONSABILIDADE CIVIL. Dano moral. Fotografias. Revista. A cessão de fotografias feitas para um determinado fim, mostrando cenas da intimidade da entrevistada, é fato ilícito que enseja indenização se, da publicação desse material, surgir constrangimento à pessoa, não tendo esta concedido entrevista ao veículo que o divulgou. Recurso conhecido e provido. Processo em que se discute danos morais referentes a cessão e publicação de fotos e matéria pelas editoras Abril e Caras sobre a jornalista Lilian Witte Fibe. (REsp 221757/SP. RECURSO ESPECIAL. 1999/0059234-4, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, 4ª T, j. 16/09/1999, DJ 27/03/2000 p. 112 RDR vol. 16 p. 267). Direito à imagem. Utilização indevida para fins publicitários. Revelia. Limitação dos honorários de advogado, nos termos da Lei nº 1.060/50. Precedentes da Corte. 1. O decreto de revelia não se compadece com a apreciação de prova em sentido contrário aos fatos narrados na inicial, ainda mais quando o Acórdão recorrido afirma que a apelada usou indevidamente a imagem da apelante ´como fartamente documentado nos autos´. Se os efeitos da revelia, como todos sabemos, não incidem sobre o direito da parte, mas, apenas, sobre a matéria fática, não é possível destruí-los com apoio em presunção de autorização implícita com base, exatamente, nas circunstâncias de fato. 2. Cuidando-se de direito à imagem, o ressarcimento se impõe pela só constatação de ter havido a utilização sem a devida autorização. O dano está na utilização indevida para fins lucrativos, não cabendo a demonstração do prejuízo material ou moral. O dano, neste caso, é a própria utilização para que a parte aufira lucro com a imagem não autorizada de outra pessoa. Já o Colendo Supremo Tribunal Federal indicou que a ´divulgação da imagem de pessoa, sem o seu consentimento, para fins de publicidade comercial, implica em locupletamento ilícito à custa de outrem, que impõe a reparação do dano´. 3. Quanto aos honorários, há jurisprudência da Corte no sentido de não se aplicar o limite previsto no art. 11, § 1º, da lei da assistência judiciária, presente a disciplina geral e posterior do Código de processo Civil, ´ponderado ainda o princípio fundamental da igualdade das partes, independentemente de suas condições econômicas´. 4. Recurso especial conhecido. (REsp 138883/PE. RECURSO ESPECIAL. 1997/0046250-1, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª turma J. 04/08/1998, DJ 05/10/1998 p. 76. RSTJ vol. 116 p. 215. RT vol. 760 p. 212).

Como determinado na decisão saneadora foi realizada pericial judicial com o intuito de levantar qual seria o valor aproximado que poderia ser cobrado pela autora na hipótese de concordar em contratar sua exposição, nas condições em que a ré a expôs, pelo tempo e quantidade de aparições.

Levando a efeito trabalho comparativo com os valores fixados por outras artistas e buscando parâmetros concretos, sob esse aspecto o laudo pericial constatou que: ...estamos diante de uma avaliação pecuniária de um bem personalíssimo - a imagem da autora. Há 25 anos, para ela foi contextualmente interessante a veiculação da matéria em discussão na lide; hoje a mesma veiculação lhe é absolutamente prejudicial. (...) Este perito chegou, como base de seus cálculos, a dois números: o valor final obtido no laudo pericial de fls. 95/114, e os números a que chegou a análise das cessões de imagem contratadas própria autora. (...) Assim, este perito conclui pelo valor de R$ 6.000.000,00, como sendo aquele que eventualmente seria pago à autora pela exposição das fotos em programa televisivo na quantidade de repetições e horário em que foi transmitida a matéria mote do litígio.

Importante salientar a forma de atuação do perito judicial que, cumprindo o que lhe foi determinado no despacho saneador buscou a fixação do valor que seria pago à autora pela exposição, na forma como foi, e pelo tempo de exploração de sua imagem, tudo somado ao percentual de audiência da empresa ré no programa onde os fatos se deram. Levantou o perito que a empresa ré tem cobertura nacional com cerca de 73 emissoras representando um universo de 44.659.950 domicílios com aparelhos de televisão e que a rede é assistida por 16.839.940 pessoas.

Assim, fixado o universo de telespectadores (mais de dezesseis milhões de pessoas) passou a perícia, então, a buscar parâmetros para estabelecer qual seria o valor a ser pago à autora se porventura se dispusesse a contratar a exposição de sua imagem da forma como fez a ré. A perícia estabeleceu comparação com o cachê eventual de Ivete Sangalo (fls. 734) justificando que levou em conta o mesmo patamar de prestígio em que estão a autora e Ivete Sangalo...mas em termos de prestígio, sob a ótica deste perito, ambas estão no mesmo patamar e, no momento, são as duas personalidades femininas brasileiras de maior prestígio.

Veja-se que o próprio programa televisivo - ´Atualíssima´ da ré informou que a revista exposta foi vencida por R$ 250.000,00 (duzentos e cincoenta mil reais) (fls. 605). A tese sustentada na defesa de que o programa possui caráter jornalístico e informativo, da mesma forma, cai por terra quando se vê a conclusão do perito de que... O programa Atualíssima não é rigorosamente jornalístico, já que mais voltado às fofocas...a respeito de pessoas públicas. A perícia comparou, também, o laudo referido a fls. 05/114 afirmando que... as revistas dirigidas ao público masculino, deste país, normalmente, não chegariam a essa cifra.

Sendo mais claro, este perito acredita que R$ 1.500.000,00 na atual conjuntura seja o número limite que uma revista do gênero proponha por um ensaio feminino de nudez, para ao final esclarecer a fls. 760 que o valor base de R$ 1.500.000,00 será multiplicado por quatro o que dá o total de R$ 6.000.000,00 em se considerando que a autora além de não ter sido remunerada pelo uso da sua imagem deixou de receber os benefícios indiretos aludidos neste laudo e porque a matéria foi veiculada em duas oportunidades, em dias consecutivos, no programa ´Atualíssima´.

Não há motivo plausível para manter a multiplicação por quatro em razão de não ter a autora auferido os benefícios indiretos até porque não se cuida de um novo trabalho com os consectários dele resultantes, mas, apenas a exposição indevida de um ensaio anterior.

Razoável, portanto, que o valor a que chegou o perito se destine à remuneração em cada uma das duas oportunidades em que a ré se utilizou da imagem da autora resultando, portanto, na fixação final da verba indenizatória a título de dano material em R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais).

Da mesma forma, plenamente possível a indenização por danos morais resultantes da exposição pública a que foi submetida a autora notadamente ante a situação atual em que tem uma filha em idade escolar que presenciou os fatos podendo a autora constatar a tristeza e angustia experimentados pela filha.

Tanto assim que conclui o laudo pericial psicológico que... apesar de, até o momento, a autora ter recursos internos para elaborar episódios da sua vida, ela foi atingida de forma pontual no que diz respeito à sua condição de mãe, que tenta preservar a relação com sua filha menor de idade.

O desestruturante da questão foi a possibilidade de sua filha menor vir a ser afetada por tais fatos. Ou seja, a autora foi atacada na sua condição de mãe. Como ficaria sua imagem materna diante de sua filha? Tal questionamento foi de fato o que a atingiu, causando apreensão e angustia. A fls. 1310 e seguintes após detalhar a ´escuta´ como importante instrumental da psicologia afirmou que...através da escuta e análise do discurso fundamentado na teoria e técnica psicanalítica, explicitada acima, que a perita pode precisar o impacto que a periciada teve diante da exposição de suas fotos, sem sua autorização, de um momento da sua carreira profissional vinculada a sua imagem atual.

A angustia decorrente de tal fato está ligada ao cuidado e o investimento que a periciada tem na preservação da relação entre mãe e filha. E, em seguida, justificou a não utilização de outras estratégias e instrumentais sugeridos pelos assistentes técnicos da ré. O fato de terem sido as fotos feitas espontaneamente pela autora não a deixa refém por toda sua vida à exposição pública. No caso particular da autora é fato notório que no início de sua carreira, como acontece com diversas modelos que pretendem se lançar no show business pousou despida para a revista chegando a fazer um filme com conotação erótica.

Porém, posteriormente, veio a construir uma sólida carreira vinculando sua imagem às crianças, à pureza e à inocência ganhando, por isso mesmo, a confiança de um enorme público infantil e, inclusive, das mães e pais que permitem que seus filhos assistam os programas da autora.

Estivesse ela ainda vinculada à imagem de sensualidade e erotismo por certo não teria a admiração de um público tão grande. A popularidade e visibilidade da autora são fatos notórios e exatamente por isso a conduta da ré se torna de caráter nitidamente comercial ao pretender, com a imagem dela, alavancar sua audiência. E exatamente para se aproveitar dessa notoriedade alavancando a assistência de seus programas matutinos é que a ré lançou mão de expediente ilícito expondo fotos da autora sem sua concordância e sem a aquiescência sequer da revista que remunerou seus serviços. Assim, a conduta abusiva e ilegítima da ré propiciou, sem dúvida, dano moral consistente na situação constrangedora de ter a autora visto sua filha assistindo o programa no qual foi exposta revista onde aparecia desnuda.

A jurisprudência reconhece em tais situações a plena possibilidade de fixação de indenização por danos morais como adiante se vê: DIREITO À IMAGEM. MODELO PROFISSIONAL. UTILIZAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. DANO MORAL. CABIMENTO. PROVA. DESNECESSIDADE. QUANTUM. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. EMBARGOS PROVIDOS. I - O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia. II - Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova da existência de prejuízo ou dano, nem a conseqüência do uso, se ofensivo ou não. III - O direito à imagem qualifica-se como direito de personalidade, extrapatrimonial, de caráter personalíssimo, por proteger o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em circunstâncias concernentes à sua vida privada. IV - O valor dos danos morais pode ser fixado na instância especial, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento na entrega da prestação jurisdicional. (EREsp 230268/SP. EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2001/0104907-7, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, 2ª Seção, j. 11/12/2002, DJ 04/08/2003 p. 216. RDR vol. 27 p. 266)

Recurso Especial. Direito Processual Civil e Direito Civil. Publicação não autorizada de foto integrante de ensaio fotográfico contratado com revista especializada. Dano moral. Configuração. - É possível a concretização do dano moral independentemente da conotação média de moral, posto que a honra subjetiva tem termômetro próprio inerente a cada indivíduo. É o decoro, é o sentimento de auto-estima, de avaliação própria que possuem valoração individual, não se podendo negar esta dor de acordo com sentimentos alheios. - Tem o condão de violar o decoro, a exibição de imagem nua em publicação diversa daquela com quem se contratou, acarretando alcance também diverso, quando a vontade da pessoa que teve sua imagem exposta era a de exibí-la em ensaio fotográfico publicado em revista especializada, destinada a público seleto. A publicação desautorizada de imagem exclusivamente destinada a certa revista, em veículo diverso do pretendido, atinge a honorabilidade da pessoa exposta, na medida em que experimenta o vexame de descumprir contrato em que se obrigou à exclusividade das fotos. A publicação de imagem sem a exclusividade necessária ou em produto jornalístico que não é próprio para o contexto, acarreta a depreciação da imagem e, em razão de tal depreciação, a proprietária da imagem experimenta dor e sofrimento. (REsp 270730/RJ. RECURSO ESPECIAL. 2000/0078399-4, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª T. J. 19/12/2000. DJ 07/05/2001 p. 139. LEXSTJ vol. 144 p. 191. RDTJRJ vol. 53 p. 55.)

DANO MORAL. REPARAÇÃO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO VALOR. CONDENAÇÃO ANTERIOR, EM QUANTIA MENOR. Na fixação do valor da condenação por dano moral, deve o julgador atender a certos critérios, tais como nível cultural do causador do dano; condição sócio-econômica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as repercussões do fato na comunidade em que vive a vítima. Ademais, a reparação deve ter fim também pedagógico, de modo a desestimular a prática de outros ilícitos similares, sem que sirva, entretanto, a condenação de contributo a enriquecimentos injustificáveis. Verificada condenação anterior, de outro órgão de imprensa, em quantia bem inferior, por fatos análogos, é lícito ao STJ conhecer do recurso pela alínea c do permissivo constitucional e reduzir o valor arbitrado a título de reparação. Recurso conhecido e, por maioria, provido. (REsp 355392/RJ. RECURSO ESPECIAL 2001/0137595-0, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Relator p/ Acórdão Ministro CASTRO FILHO, 3ª Turma, J. 26/03/2002, DJ 17/06/2002 p. 258.)

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PUBLICAÇÃO DE FOTOS NÃO AUTORIZADA. USO INDEVIDO DE IMAGEM. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PREVISÃO CONSTITUCIONAL NOVA. LEI DE IMPRENSA, ARTS. 12 E 56. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA AFASTADA. I. O pedido de indenização por danos morais e materiais, em face de violação a direito de imagem, não se confunde com o delito de imprensa previsto na Lei n. 5.250/67, sendo, por tal razão, também inaplicável o prazo decadencial nela previsto. II. Recurso conhecido e provido, para que o Tribunal estadual aprecie as demais questões suscitadas nas apelações das partes, salvo aquelas implicitamente já resolvidas, por incompatíveis as pretensões com a presente decisão do STJ. (REsp 188442/SP. RECURSO ESPECIAL. 998/0067974-0, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, 4ª turma, J. 15/06/2000, DJ 28/08/2000 p. 87). Direito de imagem. Não incidência da Lei nº 5.250/67. 1. Tratando-se de direito de imagem e não de delito de imprensa, não se aplica a Lei nº 5.250/67. 2. Recurso especial não conhecido. (REsp 179815/RJ. RECURSO ESPECIAL. 1998/0047480-3, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª Turma, J. 05/10/1999, DJ 13/12/1999 p. 141.)

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. USO DE IMAGEM. DANO MORAL. LEI DE IMPRENSA. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DE FATO. SÚMULA N. 7-STJ. DECADÊNCIA. LEI N. 5.250/67, ART. 56. ACÓRDÃO ESTADUAL QUE AFASTA O DISPOSITIVO POR INCOMPATIBILIDADE COM A CARTA DE 1988. CASO, NA VERDADE, DE NÃO APLICAÇÃO, POR SE CUIDAR DE DIREITO CONSTITUCIONAL NOVO. I. O pedido de indenização por dano moral calcado no art. 5o, inciso X, da Carta de 1988, em face de violação a direito de imagem, não se confunde com o delito de imprensa previsto na Lei n. 5.250/67, sendo, por tal razão, também inaplicável o prazo decadencial nela previsto. II. Recurso especial não conhecido. (REsp 181400/SP. RECURSO ESPECIAL. 1998/0050053-7, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, 4ª Turma, J. 06/06/2000 DJ 04/09/2000 p. 157).

A imagem é a projeção dos elementos visíveis que integram a personalidade humana, é a emanação que a individualiza. A sua reprodução, conseqüentemente, somente pode ser autorizada pela pessoa a que pertence, por se tratar de direito personalíssimo, sob pena de acarretar o dever de indenizar que, no caso, surge com a sua própria utilização indevida. (STJ, ac. un. da 4.ª T., publ. no DJ de 09.03.1998, p. 114, REsp 58.101-SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha).

Existem pessoas que, em razão das atividades que desenvolvem ou de um momento de sua vida privada que lhes permite sair da obscuridade, despertam especial e legítimo interesse do público em conhecer-lhes a imagem. O que caracteriza a notoriedade é o fato de ela ser conhecida pela maioria dos indivíduos de um determinado ambiente, que pode ser no âmbito nacional, regional ou local. O direito de expor a imagem da pessoa pública, desde que no exercício de suas funções é ilimitado, pois o direito de imagem cede lugar à necessidade de informação, restringida ao exercício de sua atividade profissional. O direito à imagem ou privacidade não impede a divulgação de fotos e imagens capturadas em acontecimentos e cerimoniais que tenham interesse público ou que se desenvolvam em público, que podem ser retratadas e difundidas, pois a pessoa que se encontra em um acontecimento de caráter público renuncia à sua intimidade. Recorde-se o episódio recente em que um famoso compositor e autor da música popular e da literatura brasileiras foi fotografado tomando banho de praia com uma mulher casada, ou mesmo, a de uma ex-modelo fotografada com seu namorado numa praia. As situações geraram a curiosidade nacional em razão da notoriedade das pessoas envolvidas, de forma que a divulgação, inclusive com fotos, há que ser considerada lícita, a despeito de, em tese, gerar dano moral.

Nesse ponto, o direito à informação se sobressai e supera o direito à privacidade e à própria imagem. Havendo violação ao direito à imagem, o que deve ser observado é se o titular, que tem exclusividade no seu uso, consentiu ou não para que terceiros dela se utilizassem ou se colocou em situação que tornasse legítima a curiosidade e interesse de terceiros. Sendo assim, se o consentimento não existiu, ou ainda, se existiu consentimento para determinado uso (limitando-se o meio de comunicação, tempo, modo ou quantidade de atos), mas foi extrapolado, está configurada a violação do direito à imagem.

Se o meio de comunicação se utiliza da imagem de outrem sem fins lucrativos, mas sim com cunho cultural ou informativo, mesmo que ausente a prévia autorização do titular, não se reveste este ato de ilicitude. No entanto se essa utilização objetivou lucratividade extra, há de ser composto o dano material pela utilização não autorizada de imagem de pessoa pública.

Verificada a violação do direito a imagem, pode ser buscada a tutela judicial de três formas: A) Tutela preventiva - o pedido de proteção ao direito, em vias de ser violado, se faz através de medida cautelar para obtenção de liminar para que se evite que o dano ocorra, impedindo-se a divulgação da imagem do indivíduo (caracteriza-se como obrigação de não fazer). B) Tutela inibitória - num momento em que já estivesse sendo violado o direito à imagem, pode-se buscar a cessação da lesão, o que se faz através da retirada de circulação do material lesivo, ou seja, a busca e apreensão e até mesmo a apreensão e destruição. C) Tutela ressarcitória - se a lesão já foi consumada, ocasionando danos ao titular da imagem, pelo uso indevido e não consentido, há a tutela objetivando o ressarcimento e a indenização pelo prejuízo sofrido pelo titular da imagem, danos que podem ser de ordem material e moral.

No caso em julgamento a autora utilizou-se do instrumento inibitório para fazer cessar as lesões que lhe eram impingidas e, também, ressacitório posto que todo dano deve merecer a respectiva indenização. Assim, caracterizados os danos tanto de natureza material quanto moral resta a fixação dos respectivos valores.

No que diz respeito à indenização por danos materiais, como quantificou o laudo pericial, há de se garantir à autora remuneração compatível com aquela que auferiria e que eventualmente lhe seria pago pela exposição das fotos em programa televisivo na quantidade de repetições e horário em que foi transmitida a matéria mote do litígio sem se considerar a quadruplicação, como fez o perito, mas, apenas duplicando-o por força de ter a ré realizado a mesma exposição em duas oportunidades diferentes, quais sejam, dia 03.03.08 (4,47 min.) e 04.03.08 (5,41 min.) o perito judicial considerou o laudo de fls. 95/114 que foi elaborado em processo judicial em fase de liquidação de sentença que cumpriu acórdão (fls. 109) que determinou que...seja a empresa condenada na indenização por danos materiais em liquidação de sentença por arbitramento levando-se em conta o custo cobrado por um artista de seu renome para posar nas circunstâncias em que se deu a publicação.

Importante se consignar que naquele processo a pericia levantou toda a vida da autora com quase 30 anos de vida artística tendo por foco o público juvenil e infantil e, ainda, que...não há como negar, presente...que a legenda ´Xuxa nua vai a leilão´ configura circunstância agravante dos danos causados à autora; a exposição da imagem da autora por via eletrônica no site da ré, igualmente, é fator que motiva o agravamento dos danos materiais experimentados pela primeira; o fato de ter sido a imagem da autora veiculada em um jornal periódico, ou seja, em veículo destinado a público não selecionado é, na ótica desta perita, também fator preponderante para a apuração do ´quantum´ indenizatório e que prepondera, ainda... a circunstância de que a não autorização da autora, no tocante ao uso da imagem é fator que agrava a quantificação da indenização deferida.

E, utilizando como paradigma, o preço que seria cobrado por Adriane Galisteu no mínimo R$ 1.200.000,00 e que tal artista apresenta características muito diversas da autora conduzindo à conclusão de que a exposição da autora justificaria valor muito superior para concluir que...diante de todas as questões postas a exame e, da observação das circunstâncias acima mencionadas e, mais, entendendo presente o devido acatamento às diretrizes ditadas pelo v. acórdão norteador da perícia deve, s.m.j. ser deferida à autora a indenização ao nível de R$ 1.500.000,00 fazendo, ainda, menção, a ensinamento do Des. Sergio Cavalieri Filho em seu ´Programa de Responsabilidade Civil´ (6ª Ed. 2ª tiragem, Malheiros Editores, p. 129) quando este professa que...deve-se estipular, como indenização, importância bem superior ao valor do mercado, para contratação regular, em função do caráter sancionatório de que se reveste a teoria da responsabilidade civil, sob pena de consagrar-se, judicialmente, a prática lesiva, estimulando os usuários a dispensar o prévio contato com o titular para obtenção de sua anuência e a discussão do ´quantum´ a pagar. Releva ainda notar que tal valor foi fixado pela exposição de 3 fotos em um jornal tendo a situação que gerou o presente processo exposto de forma muito mais enfática e permanente a autora até porque a exposição se fez por 35 vezes e em dois dias diferentes, como acima mencionado.

Estes fatos justificam, portanto, o arbitramento do valor indenizatório a título de danos materiais em valor superior ao do processo anterior se revelando razoável a condenação da ré a pagar o valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) por programa não sendo difícil concluir que a ré só apresentou a mesma matéria uma segunda vez, no dia seguinte, por ter experimentado relevante elevação de sua audiência e, em conseqüência, das rendas auferidas.

Assim, R$ 2.000.000,00 x 2 = R$ 4.000.000,00). Já quanto aos danos morais é de se considerar o parâmetro estabelecido no v. acórdão proferido no Recurso Especial 270730/RJ, relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito e indicada como Relatora para o acórdão a Ministra Nancy Andrighi, acima referido, que fixou o valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) quando a autora da ação foi a artista Maitê Proença que ostenta visibilidade flagrantemente inferior à da autora o que conduz à fixação do valor paradigmático acima em dobro.

A sustentação de que a autora não teve qualquer prejuízo financeiro ou moral com as matérias veiculadas pela ré não se sustenta na medida em que não seria necessária a comprovação da existência de danos emergentes, caracterizando-se a hipótese em julgamento como lucros cessantes posto que se trata de valores que ela auferiria se, porventura, se dispusesse e concordasse com os trabalhos tais como apresentados pela empresa ré o que, convém ressaltar, afirmou em seu depoimento pessoal hoje colhido que não o faria por valor algum.

Quanto à alegação de não ter a filha sido ofendida moralmente, ainda que se mostre desnecessário afastar-se tal tese posto que a filha não é autora deste processo, não há como negar-se o fato, tal como afirmou em seu depoimento pessoal que a matéria repercutiu negativamente no relacionamento entre mãe e filha visto que até então a autora não havia contado para a filha os detalhes do início de sua carreira o que, registre-se, é de decisão absolutamente discricionária de sua parte e que envolve as características e peculiaridades de desenvolvimento da personalidade da filha até porque, como também afirmou, vem ouvindo os conselhos de profissionais, ainda que da mesma família, quanto ao momento mais adequado de narras a trajetória de sua carreira à filha o que, sem dúvida alguma, não poderia ter sido antecipado de forma abrupta e violenta como fez a ré. A fls. 516 a ré junta CD/DVD que não contem nada gravado.

Por tais motivos e considerando o mais que consta dos autos confirmo a decisão que deferiu a antecipação de tutela para manter a vedação à ré de exposição da imagem da autora sem sua prévia e expressa autorização e JULGO PROCEDENTE o pedido contido na peça preambular para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) e de danos morais em R$ 100.000,00 (cem mil reais) totalizando R$ 4.100,000,00 (quatro milhões e cem mil reais) valor que deverá ser atualizado monetariamente conforme a variação da UFIR a contar desta data e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir do ato ilícito (03 de março de 2008) em aplicação da Súmula 54 do STJ.

Por força da sucumbência condeno ainda a ré ao pagamento das custas processuais, taxa judiciária, honorários periciais e advocatícios sendo que estes fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Ficam as partes cientes de que o cumprimento voluntário da sentença deverá ser feito no prazo de 15 dias contados da data em que a condenação se tornar exequível independentemente do trânsito em julgado ou de qualquer intimação.

Intimados em audiência, registre-se e cumpra-se.

PROCEDA A SERVENTIA AO TRASLADO DE CÓPIA DA PRESENTE ATA PARA O APENSO 2008.001.069035-3/B.

Nada mais havendo a ser consignado foi a audiência encerrada às 16.10 horas.

Certificados o trânsito em julgado e a inexistência de custas a recolher dê-se baixa e arquive-se.

MAURO NICOLAU JUNIOR
Juiz de Direito

PRIMEIRA TESTEMUNHA DA PARTE RÉ
ROSANA HERMANN EFRAIM - depoimento prestado sem compromisso por ser prestadora de serviço à ré. O programa é voltado a pessoas de em média 50 anos de idade e a matéria foi feita com o intuito de chamar a atenção aos telespectadores quanto ao valor de venda de revistas antigas. A repórter disse que as revistas de mulheres nuas é que tinham maior procura. Não tem qualquer influência sobre o que vai ou não ao ar e o que deva ser coberto com tarja ou não. Perguntas da parte ré: O programa ´Atualíssima´ tinha 90 minutos sendo que posteriormente passou para 2 horas e atualmente o programa não mais existe o que atribui ao fato de o programa não ter muita audiência. No dia seguinte a matéria foi ao ar novamente por algum repórter não ter entregue a matéria a despeito de ter sido feito com outro enfoque e abordagem. Ao que saiba a audiência do programa não aumentou em razão da reportagem. Ao que saiba a ré não teve qualquer vantagem financeira com a reportagem. Ao tomar conhecimento da presente ação ficou muito surpresa pois considera a matéria como sendo corriqueira. Não teve qualquer outra reclamação das pessoas que apareceram na reportagem. Perguntas da parte autora: Chegou a comentar que naquela época as mulheres eram tão bonitas que nem precisam de fotoshop. Afirma que o comentário foi elogioso. Nada mais havendo a ser consignado foi a audiência encerrada às 15.21 horas. MAURO NICOLAU JUNIOR, Juiz de Direito

SEGUNDA TESTEMUNHA DA PARTE RÉ
CÁSSIA DIAN XAVIER - depoimento colhido sem compromisso por ter sido funcionária da ré à época dos fatos. Era a diretora do programa na qual foram expostas as fotos que gerou o presente processo. Afirma ter ficado muito surpresa, pois outras fotos e revistas já foram mostradas em programas que dirigia sem que tivesse gerado processo judicial. O objetivo da reportagem era divulgar o potencial comercial de revistas antigas. Um repórter descobriu que uma das revistas mais raras era a revista na qual aparecia a autora. No entender da depoente não havia necessidade da autorização de qualquer das pessoas que apareciam nas revistas. A mesma reportagem foi reproduzida no dia seguinte para cobrir uma outra matéria que não foi terminada. A escolha foi discricionária, pois tinha ficado ´bacana´. Perguntas da ré: O programa não saiu do ar por força deste processo ou da reportagem, mas sim por falta de audiência e de faturamento. Ao que saiba nenhuma outra ´celebridade´ reclamou do programa. Afirma que a ré não teve qualquer vantagem comercial com a reportagem impugnada. Sem perguntas da parte autora. Nada mais havendo a ser consignado foi a audiência encerrada às 15.38 horas. MAURO NICOLAU JUNIOR, Juiz de Direito




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Um dia na vida do consumidor

Antonio Pessoa Cardoso*

O consumidor já acorda preocupado com os abusos que enfrentará no dia que se inicia!

No ranking mundial, o Brasil se coloca em terceiro lugar entre os que pagam energia mais cara do mundo; vinte e cinco por cento (25%) do que ganha o assalariado são destinados ao pagamento do consumo de energia. Então, ao acender a luz de casa depara com o primeiro transtorno na vida orçamentária.

Os preços da energia são controlados e reajustes autorizados pela ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica, atendendo mais aos interesses políticos financeiros, ou de outra ordem menos ética, do que propriamente para cobrir eventuais custos da atividade desenvolvida pela concessionária.

A Câmara dos Deputados instalou, no corrente mês de junho, a CPI da Conta de Luz, com o fim de investigar os critérios usados pela ANEEL para fixar os valores das contas de consumo. É fato que nos últimos dez anos as tarifas quadruplicaram, pois em 1995, o megawatt-hora custava R$ 60,00, em média; no ano de 2006 subiu para R$ 230,00 o que importa no significativo e extorsivo aumento de quase 300%; a inflação, no período, variou em torno de 155%, o salário mínimo foi reajustado em menos de 15%.

As concessionárias de energia, de telefonia, de água, etc., as financeiras, os bancos, os planos de saúde e outros prestadores de serviços públicos fazem verdadeira lavagem cerebral para conquistar maior número de usuários dos produtos que oferecem. Na "caça" ao consumidor oferecem todo tipo de vantagem. As operadoras agraciam o cliente com aparelho, tarifas reduzidas, brindes, além de outros mimos. Vendem facilidades para posterior cobrança de dificuldades.

A agressividade dessas empresas é tamanha que a ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações proibiu o marketing direto ao consumidor, através de ligações de telemarketing e a propaganda nas contas telefônicas. A publicidade desenfreada para promoção dos produtos que jogam no mercado causa consumo além das possibilidades do consumidor, nascendo daí o superindividamento, tão ao gosto dos bancos.

O consumidor, no correr do dia, vai ao banco para depositar, retirar seu dinheiro ou pagar conta; aí é extorquido pelo valor alto das tarifas, pelo apontamento do que não deve, pela oferta de produtos que não pode ter.

O correntista não entende o fato de deixar seu dinheiro guardado com o banqueiro e ainda ter de pagar por prestação de serviços, além de outros lançamentos que nem se sabe do que se trata!

Se o consumidor precisa do telefone, aborrece-se com a realidade, pois nem tira o fone do gancho para fazer ligação e já lhe cobram valores, através da denominada taxa básica; no fim do mês aparece outra esperteza, consubstanciada no chamado pulsos além franquia, ou seja, paga sem ter a discriminação das ligações anotadas neste título. Outras contrariedades com a concessionária de telefone são originadas da enumeração de telefonemas não gerados nessa linha ou do péssimo atendimento dispensado.

Ao deslocar para o supermercado, compra frutas, ciente de que poderá ter problemas com a saúde, em virtude da contaminação dos produtos que adquire, pois o Brasil, em 2008, assumiu o posto de maior consumidor de agrotóxicos do mundo; a expansão de nossa fronteira agrícola, juntamente com o cultivo dos transgênicos, proporciona-nos ingestão, em dose maior, dos agrotóxicos. Há um mínimo tolerável no uso desse veneno; aceita-se 0,2 mg/kg, ou seja, em cada milhão de gramas do alimento, no máximo, 0,2 de grama de resíduo do ingrediente ativo do agrotóxico; o que ultrapassar a este teto implica na proibição de consumo do alimento, porque representa perigo para a saúde.

Mas quem vai controlar a fúria dos inescrupulosos, na busca de lucro fácil da atividade!

E se o cidadão precisar de algum medicamento, não resta dúvida de que estará submetido, mais uma vez, às condições truculentas do mercado; será obrigado a pagar pelo produto que necessita e pelo que sobra, pois é forçado a adquirir caixa lacrada sempre com dose superior à estampada na receita médica. É situação semelhante à taxa básica ou a cobrança antecipada e por tempo mínimo nos estacionamentos.

Tudo isto, em desrespeito ao acesso gratuito ao medicamento por ser direito constitucional; o que se mostra inconstitucional é a lista do Sistema Único de Saúde, enumerando os medicamentos que deverão ser distribuídos gratuitamente. É que a saúde é dever do Estado e, portanto para se ter saúde necessário o medicamento sem restrição, salvo de ordem médica. Mas, a circunstância exposta é pior, pois além de ter de comprar o produto, ainda assumirá o pagamento do excesso adquirido.

Alguma enfermidade que reclama a busca de emergência hospitalar implica no maior constrangimento da vida do cidadão, pois não receberá autorização para internamento, salvo se submeter à exigência do hospital e depositar alto valor em caução; descabida e impiedosa situação, apesar de a CF/88 (clique aqui) garantir que "a saúde é direito de todos e dever do Estado"; mas, se não for urgência e o enfermo buscar os serviços de saúde da rede pública, terá diante de si extrema complicação. O noticiário dos jornais, com muita frequencia, mostra o descaso dos postos de saúde, anotam os óbitos em plena fila de usuários que ali estavam para atendimento; a situação é tão caótica que simples consulta médica poderá ser marcada para os próximos 30 dias; o contribuinte quer apenas fazer uma consulta, mas vai ter de conviver com a dor no estômago, com a gripe ou com qualquer outra doença até que chegue a data prometida. O adiamento para a consulta é a melhor das hipóteses, pois pode simplesmente receber um não, sob a alegação de que existem muitas pessoas para serem atendidas, ou porque falta médico no plantão. Não tem outro destino que não seja voltar para casa e esperar a morte chegar.

Aliás, já se registrou ocorrência na qual um pobre coitado, atendido num hospital, teve de ser encaminhado para outro, mas morreu na própria ambulância que já se encontrava estacionada na frente do hospital para onde foi deslocado; o motorista estacionou o carro e como ninguém aparecesse para retirar o paciente, saiu, deixou a ambulância trancada e quando retornou o paciente já estava morto.

O fato é verídico e já esbarrou nos tribunais!

Outro serviço precário prestado pelo Estado e reclamado pela sociedade é a segurança pública. O assalto, o tiroteio, a bala perdida, as mortes já se tornaram comuns no dia a dia da população das cidades brasileiras.

A prestação jurisdicional é morosa, falta-lhe estrutura, material humano e as demandas excedem as possibilidades dos magistrados e funcionários. Mas tudo isto não é justificável para negar o direito violado e reclamado pelo cidadão; as leis existem para serem cumpridas e não se justifica a concessão legal de 75 dias de férias/recesso por ano ao magistrado; não se entende a aposentadoria precoce do juiz e do funcionário público de uma maneira geral, mesmo diante do quadro falimentar da previdência social. Toda esta regalia é fruto de leis, contra as quais já se pronunciaram os juízes. A atividade jurisdicional não pode sofrer interrupção, pois a justiça é o pão do povo, como já dizia Bertold Brecht.

A situação é tão desesperadora que até mesmo o sistema dos Juizados Especiais, justiça destinada aos pobres, marca audiências para um, dois anos após a reclamação. Não importa a simplicidade da queixa, um produto com defeito ou a recusa do plano de saúde para autorizar internamento, em qualquer circunstância, terá de esperar a lentidão dos serviços judiciários.

Até os espaços públicos, concedidos a empresários para administrar como estacionamentos nas grandes cidades, constitui atividade na qual o povo é explorado.

Se o cidadão vai de carro a um show ou às compras, terá de estacionar seu automóvel e, em alguns casos, pagar antecipadamente; a exploração inicia-se por aí e prossegue com o próprio preço do serviço; a empresa permissionária não assume por eventuais danos ou furto de objetos no carro estacionado sob seus cuidados; o comprovante recebido presta-se somente para mostrar que o serviço foi pago, pois as empresas não assumem responsabilidade por nada, apesar de decisões judiciais em contrário.

No Centro de Convenções de Salvador, por exemplo, paga-se antecipadamente pelo estacionamento; no aeroporto internacional de Salvador o pagamento mínimo é de R$ 4,00 independentemente do tempo de uso, desde que não ultrapasse a quatro horas; passado este limite, desembolsa-se mais R$ 2,00 por cada hora. Semelhante é a exigência de consumo mínimo em certos ambientes ou a taxa básica de assinatura cobrada pela empresas telefônicas.

Normalmente a pessoa vai ao aeroporto apanhar ou levar alguém e dificilmente permanece ali por mais de uma hora; todavia, com a aprovação dos governantes, as empresas exigem pagamento de um mínimo de quatro horas, como se deixasse o carro no estacionamento por este mínimo de tempo. O resultado é que as permissionárias se locupletam indevidamente.

Divaguemos um pouco sobre os preços dos combustíveis, produto necessário para a movimentação do consumidor, principalmente nas grandes cidades. Em cada 800 ml de gasolina vendida pela Petrobrás, que custa R$ 0,80, há 200 ml de álcool, ao custo de R$ 0,20; os impostos que incidem sobre o produto são CIDE – PIS/COFINS no valor de R$ 0,44, ICMS, R$ 0,64; o lucro da distribuidora é de apenas R$ 0,08, do posto R$ 0,25 e o frete do combustível fica em R$ 0,02. Conclui-se que o litro custa R$ 1,35, sem impostos e sobe para R$ 2,43 com impostos, mas é vendida para o consumidor tolo por preço médio de R$ 2,70. Isto sem contar com a mistura de solvente, de óleo diesel, dentre outras, à gasolina.

E o pior é que a Petrobras, transformada em cabide de emprego para o partido que governa o país, não acompanha os custos do preço do petróleo para fixar o valor da gasolina ou do óleo; o produto sobe ou desce e a gasolina, o óleo continuam com os mesmos preços; um ano atrás, o barril no mercado custava o dobro do preço de hoje, mas nem por isto o valor do litro de gasolina diminuiu. E sabe-se que a Petrobras é uma das maiores empresas do mundo.

Como se apontou acima, os grandes aborrecimentos ocorrem, quando o cidadão necessita dos serviços públicos, em qualquer área, seja federal, estadual ou municipal, em qualquer nível, no Executivo, no Legislativo ou no Judiciário. A burocracia enerva o cidadão, o despreparo e o mau tratamento dos funcionários o desespera e a corrupção deixa-o sem rumo.

A coletividade visualiza o Estado como opressor e isto se mostra incompatível com a democracia, mas real nos tempos presentes; é certo que todos têm o dever de pagar impostos, mas correta também a afirmação de que os governantes só se legitimam no Poder se garantir o Pacto Social, aplicando os recursos arrecadados com eficiência e em benefício do povo. O que se vê é a cobrança de altos tributos e, em certos momentos indevidos, seguido de má aplicação do dinheiro, responsável pela precariedade de todos os serviços públicos. Na verdade, os tributos contribuem para o enriquecimento ilícito dos governantes, empobrecendo o contribuinte brasileiro; prestam-se mais para financiar as publicidades desenfreadas do governante de plantão, as farras palacianas, as viagens e o lazer dos homens públicos do que mesmo para aplicação nos serviços de saúde, educação, justiça, segurança, habitação, etc. O brasileiro, como já se disse, trabalha quatro meses só para pagar impostos, o que corresponde a 38% do que ganha somente para financiar os prazeres dos governantes.

O lamentável de tudo isto é que a indignação do brasileiro é limitada e a própria justiça é pouco acionada para regularizar tais situações, pois o Estado é quem mais utiliza os serviços judiciários.

O atual Presidente da República já proclamou que melhor repassar o dinheiro para os pobres do que diminuir impostos!

E o que fazemos!

Se muito um protesto isolado; o boicote, arma principal do consumidor é pouco usado no Brasil, porque ficamos perplexos, sem ação, calejados e sem se indignar mais com nada. Aceitamos a corrupção e assumimos a condição de bobos da Corte.

Há evidente falta de escrúpulos no homem público, seguida de inexplicável aceitação por parte do cidadão; os escândalos são contínuos e dificilmente há punição.

_________________

*Desembargador do TJ/BA



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** ۞ Jorge TARDIN

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Jul 4, 2009, 9:29:08 PM7/4/09
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Posso ajudar ?!

4/7 - Dia do operador de telemarketing

Amanhã, 4/7, comemora-se o dia do operador de telemarketing.

Telemarketing é uma "forma de marketing direto que utiliza o telefone como recurso sistemático e interativo de comunicação, para as atividades de atendimento, promoção, pós-venda, obtenção de informações sobre o mercado etc.".

A atividade de operador de telemarketing é uma das que mais empregam no país. Segundo dados da Associação Brasileira de Telesserviços o setor cresceu 235% de 2003 a 2006.

Embora a maioria das pessoas empregadas na atividade esteja concentrada no eixo Rio/São Paulo, há ainda importantes call centers nos Estados de MG, da BA, do PR, de SC, do CE e de GO.

Projetos

A CCJ da Câmara aprovou em dezembro de 2008, em caráter conclusivo, a jornada de trabalho de seis horas para operadores de telemarketing. O texto aprovado foi o substitutivo da Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público, que prevê ainda um intervalo de dez minutos para repouso, não computado na jornada, a cada 90 minutos de trabalho consecutivo. A proposta original, PL 4516/04 (clique aqui), do deputado Bernardo Ariston, previa uma carga de trabalho de cinco horas diárias, com pausa a cada duas horas e meia, e duração de 15 minutos.

Também tramita na Câmara o PL 2673/07 (Clique aqui), dos deputados do Jorge Bittar e Luiz Sérgio, que estabelece normas sobre carga horária para a atividade de teleatendimento ou telemarketing.

Posso ajudar ?

A expansão da profissão de telemarketing possibilita que as empresas ofereçam novos serviços aos clientes.

Mas também esbarra nos direitos dos consumidores. Tanto que recentemente foram definidas novas regras de atendimento nos call centers.

Quem não se lembra do decreto 6.523, de julho de 2008 ?

Ele fixou normas gerais sobre o SAC e estabeleceu regras para o atendimento de setores regulados : energia elétrica, telefonia, televisão por assinatura, planos de saúde, aviação civil, empresas de ônibus, bancos e cartões de crédito fiscalizados pelo Banco Central (clique aqui).

Regras que logo entraram na mira da Justiça (clique aqui e aqui).

Bloqueio

Em outubro de 2008, o governador José Serra sancionou a lei 13.226 (clique aqui), que cria o Cadastro para Bloqueio do Recebimento de Ligações de Telemarketing no Estado de SP.

No RS, a Assembleia Legislativa aprovou no dia 30/6 parecer favorável ao PL do deputado Alceu Moreira que propõe a criação de cadastro para bloqueio do recebimento de ligações de telemarketing.

Fique de olho

A Anatel possui um regimento interno que autoriza qualquer pessoa a reclamar quando tiver os seus direitos violados. Confira abaixo o regulamento e ranking de reclamações.

Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações

Art. 95. Qualquer pessoa que tiver seu direito violado ou tiver conhecimento de violação da ordem jurídica, envolvendo matéria de competência da Agência, poderá reclamar ou denunciar o fato à Agência.

Parágrafo único. A reclamação ou a denúncia poderá ser feita verbalmente, por meio eletrônico, por intermédio da Central de Atendimento ao Usuário ou por correspondência convencional


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