Segue artigo do Professor Sidnei Machado da UFPR para eventual publicação em páginas e jornais.
Grijalbo Fernandes Coutinho
Talvez seja hora de marcar outra reunião do Fórum com urgência.
Segue artigo do Professor Sidnei Machado da UFPR para eventual publicação em páginas e jornais.
Artigo
Pode o Supremo Tribunal Federal criar regras sobre a terceirização?
É muito preocupante a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida no dia 16 de maio, ao assumir a atribuição de definir a licitude do uso da terceirização em atividades-fim das empresas. Essa possibilidade surgiu com acolhimento da repercussão geral pelo Plenário Virtual do STF em processo de Recurso Extraordinário que tem como relator o ministro Luiz Fux (ARE 713.211). A questão central é se, diante do contexto do delicado debate político sobre a regulamentação da terceirização, o tema é de atribuição do STF.
No Brasil, apesar da terceirização ser a modalidade contratual que mais cresce nos últimos anos, permanecemos sem uma regulação de seu conteúdo e alcance. A precária e insuficiente regulação sob qual nos guiamos é da jurisprudência do TST que, a partir dos imprecisos conceitos entre atividade-fim e atividade-meio, construiu a Súmula 331, que desde 1993 é o precedente jurisprudencial mais relevante que autoriza a subcontratação em atividades-meio do empregador, além de serviços de limpeza e vigilância.
O debate sobre a conveniência e o conteúdo de uma lei brasileira sobre o tema vem se dando, a passos lentos no Congresso, há mais de 15 anos. Após sucessivas iniciativas legislativas, o polêmico Projeto de Lei iniciado no ano de 2004 (PL 4.330, de 26.10.2004) está prestes a ser votado e aprovado.
É nesse contexto que chama atenção a possibilidade de deliberação pelo STF, antes de definição pelo parlamento, com o risco concreto de ser permitida a terceirização em atividade-fim pelo judiciário, tema que é um dos pontos centrais do impasse no debate legislativo e seguramente a questão mais densa do debate político sobre a regulação pública do trabalho frente à terceirização.
Em outros termos, embora alguns possam sustentar que será mais uma manifestação interpretativa do judiciário, o fato é que a Corte poderá criar regras sobre terceirização em atividade-fim.
Deixando de lado o profundo debate teórico sobre os limites das atribuições institucionais do STF — que se dá entre judicialização e ativismo — é de se questionar se no tema da terceirização haverá como justificar a legitimidade democrática do STF para, ao decidir em forma de repercussão, na prática normatizar a matéria.
Estou convencido que a permissão da terceirização em atividades-meio passa por escolha de política social, tema sensível e afeto ao papel regulador do Estado na estruturação das relações de trabalho.
O cenário atual da terceirização no Brasil, de crescente ampliação da precarização do trabalho em todos os setores, criou a percepção social sobre os riscos promovidos pela função degradadora da terceirização. Sem garantias iguais de direitos, a prática abusiva da terceirização tem fortalecido a dualidade de condições de trabalho. Esses riscos esvaziam a função protetora e homogeneizadora do direito ao trabalho, importante referencial do estado democrático do direito.
Notoriamente esse debate político tem como pano de fundo a tensão por maior flexibilidade na contratação do trabalho. Não é por outra razão que não se conseguiu no Brasil, ao menos até este momento, construir uma lei reguladora fruto do consenso dos diversos atores sociais. A rejeição pelos representantes dos trabalhadores à proposta do PL 4.330/2004, que pretende ampliar a terceirização, se deve basicamente ao fato de os trabalhadores rechaçarem o maior aprofundamento da experiência precarizante, vivenciada pelas práticas abusivas das terceirização a partir dos anos 90, que tendem a se intensificar caso a haja legalização em atividades-meio.
Em suma, o debate recente sobre o PL 4.330, que se deu no Congresso Nacional, e que contou com manifestações de amplos setores da sociedade, revelou não ser possível construir uma plataforma democrática básica sobre a regularização da terceirização. Por isso, muito mais do que preencher uma lacuna legislativa, a matéria diz respeito a uma escolha de política institucional de regulação público do trabalho.
Então, em que sentido o STF pode justificar alguma escolha sobre as distintas percepções sobre terceirização? A meu ver é incontornável que a interpretação sobre a matéria invada o espaço do debate democrático que, bem ou mal, com algum desequilíbrio de forças na sociedade, vem se dando sobre o projeto que tramita no Congresso Nacional.
É claro que, de outro lado, surgirão diversos argumentos na linha da tese de que se trata de apenas fazer cumprir a Constituição, que é atribuição do STF. Que não se trata de invadir as atribuições do legislativo, mas ante a inércia do legislativo se deve promover a segurança jurídica de milhares de contratos de terceirizados postos em dúvida sobre sua licitude por diversas esferas do judiciário. Nessa mesma perspectiva de justificativas já tivemos, é verdade, o pronunciamento favorável do STF sobre o exercício do direito de greve dos servidores públicos mesmo sem lei reguladora e a regulação da previsão constitucional do aviso prévio proporcional.
A repercussão geral pelo STF poderá produzir também um conflito com a interpretação do judiciário trabalhista, sobretudo com a jurisprudência da Súmula 331 do TST. Ao transformarmos o STF no centro do debate político sobre a terceirização, com o papel de criar as regras da terceirização, para além da mera interpretação da Constituição, corremos o risco daquilo que Oscar Vilhena Vieira chama de “supremocracia”, em seu duplo sentido: a supremacia do STF sobre as demais instâncias do judiciário e; a supremacia institucional de interpretar e de criar regras. Em síntese, a produção de regras da terceirização não parece ser um problema da justiça.
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Eles não perdem tempo: atacam por todos os lados .Ex-sócia de Barroso defende tercerização ampla na repercussão geral no STF Artigo Publicado no Jornal Valor Econômico 09.06.2014
Ex-sócia de Barroso defende tercerização ampla na repercussão geral no STF Artigo Publicado no Jornal Valor Econômico 09.06.2014
A opção pró-trabalhador é uma característica da maior parte da Justiça do Trabalho brasileira que se manifesta de várias formas. A atribuição ao empregador do ônus da prova e a utilização de presunções absolutas e ficções em favor do empregado são manifestações tradicionais dessa opção, mas outras têm se agregado a elas.
Com efeito, não é incomum que a Justiça do Trabalho considere nulas cláusulas pactuadas em acordos e convenções coletivas por considerá-las desfavoráveis aos trabalhadores, mesmo quando não haja restrição a direitos legais, e a despeito de a Constituição reconhecer tais instrumentos (art. 7º, XXVI). Também tem se tornado frequente a criação de deveres sem previsão legal específica - com fundamento nos princípios da função social da empresa e da dignidade humana, por exemplo -, como no caso da obrigatoriedade de manutenção do plano de saúde ao aposentado por invalidez (TST 440).
Por fim, não é raro que a Justiça trabalhista deixe de aplicar dispositivos legais, embora sem afirmar expressamente sua inconstitucionalidade. É o que tem acontecido nos últimos anos, por exemplo, em casos nos quais o Tribunal Superior do Trabalho deixa de aplicar o art. 25, parágrafo 1º, da Lei nº 8.987/95 e o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 - que afirmam que as concessionárias de serviços públicos em geral, e do serviço de telecomunicações em particular, podem valer-se da terceirização - sem, no entanto, declarar os dispositivos inconstitucionais.
Embora o valor do trabalho seja fundamento constitucional, outros bens são igualmente valiosos
Além de pró-trabalhador, a Justiça Trabalhista brasileira é processualmente encapsulada. As demandas terminam, como regra, no TST, que tende a consolidar os entendimentos firmados pelas demais instâncias trabalhistas. A única hipótese de rever decisões do TST é por meio de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal (STF), mas essa possibilidade não é simples e depende de estarem presentes vários requisitos, que, de forma simplificada, exigem que a discussão em curso no processo envolva um tema constitucional relevante. Ocorre que em geral as ações trabalhistas discutem apenas a interpretação da legislação ordinária e, por isso mesmo, a jurisprudência tradicional do STF era/é no sentido de não conhecer desse tipo de recurso por entender que eles examinam apenas a legislação infraconstitucional. Aparentemente, porém, essa tendência encontra-se em ligeira alteração.
O STF acaba de decidir que irá examinar os limites da terceirização e o debate em torno das noções de atividade-meio e atividade-fim, ingressando em um assunto que contrapõe fortemente o mercado e a Justiça do Trabalho. A verdade é que, nos últimos anos, alguns temas do direito material ou processual trabalhista tiveram sua repercussão geral reconhecida pelo STF e aguardam apreciação, como a validade da exigência do depósito recursal para a admissibilidade do recurso extraordinário na Justiça do Trabalho, a recepção ou não do art. 384 da CLT (que trata do intervalo de 15 minutos para a mulher trabalhadora, antes do início do serviço extraordinário), a validade de quitação genérica dada pelo empregado na adesão a plano de demissão voluntária, dentre outros.
Parece inevitável que a Justiça do Trabalho tenda a ser protetiva do trabalhador, mas a limitação do contato com outros argumentos e visões que possam controlar eventuais excessos é certamente problemática. E isso porque, embora o valor do trabalho seja um fundamento constitucional da ordem econômica, e a própria Constituição assegure um rol importante de direitos trabalhistas, outros bens são igualmente valiosos à luz do texto constitucional, como as convenções e os acordos coletivos, a livre iniciativa e o respeito à legalidade. Ou seja: a melhoria da condição social do trabalhador é um fim constitucional muito relevante, mas não existe sozinho e não autoriza qualquer providência ou solução pelo Judiciário, devendo conviver com as demais normas constitucionais.
Ao que tudo indica, o direito trabalhista passará em breve, como outros ramos do direito já passaram, por uma rediscussão à luz da Constituição de 1988.
Ana Paula de Barcellos é professora de direito constitucional da UERJ e sócia-consultora do BFBM Advogados
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Ana Paula Barcellos
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- Doutora em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)
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- Professora adjunta de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ)
- Professora convidada dos cursos de pós-graduação e mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes - Centro
- Autora de diversos artigos publicados em revistas especializadas no Brasil
- Fluente em inglês
- Bom conhecimento de francês e espanhol
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segunda-feira, 4 de novembro de 2013
Zero a zero
Ex-sócios em lados opostos
O julgamento da Adin das biografias no STF será um momento de reencontros para o ministro Luís Roberto Barroso. Tanto a advogada do Procure Saber, Ana Paula de Barcellos, quanto o advogado da Associação Nacional dos Editores de Livros (Anel), Gustavo Binenbojm, foram sócios, ou melhor, “braços direitos” de Barroso, como ele mesmo diz.
O ministro só não concorda que essas relações o impeçam de julgar a Adin. Sentencia Barroso:
– Afetivamente, daria empate.
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Questão legislativa
STF decidir sobre terceirização é salutar, mas não saudável
06 de junho de 2014, 07:27h
O Supremo Tribunal Federal reconheceu, recentemente, a existência de repercussão geral sobre o que seria atividade-fim de um empreendimento e sua relação com a terceirização. A repercussão geral foi reconhecida no ARE 713.211 e versa sobre uma condenação originada em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) e por entidade sindical.
Na referida ação, a pessoa jurídica Celulose Nipo Brasileira foi condenada a não mais contratar terceirizados para a sua atividade-fim. Todas as instâncias trabalhistas decidiram contrariamente à Celulose, tendo esta recorrido ao STF alegando a falta de clareza sobre o que seria atividade-fim/atividade-meio e também questões abarcando o sistema produtivo.
A temática da terceirização das atividades de uma empregadora é de suma importância e atinge, direta ou indiretamente, diversos atores jurídicos e não jurídicos.
Há inúmeros procedimentos investigatórios nas mais diversas procuradorias regionais do trabalho por todo o país e que averiguam a licitude das terceirizações; milhares de ações trabalhistas individuais e ações civis públicas questionam aspectos sobre atividade-fim/atividade-meio; inúmeras pessoas jurídicas possuem um interesse em terceirizar parte de suas atividades, face às vicissitudes empresariais atuais e, por fim, a própria Administração Pública possui um interesse latente na questão, haja vista as inúmeras controvérsias geradas por conta de licitação para terceirizar atividades que se encontram em uma área cinzenta entre atividade finalística e atividade meio.
Não existe no ordenamento jurídico nacional uma lei que disponha sobre os diversos aspectos que envolvem a terceirização. Um ponto, contudo, é pacífico: é uma atividade que veio para ficar, especialmente se houver uma reflexão acerca da incessante busca por competitividade e a meta de maior maleabilidade na cadeia produtiva, em seu sentido amplo.$
O Projeto de Lei 4.330/04, de autoria do deputado Sandro Mabel, é um exemplo de tentativa de regulamentar a situação. Contudo, o referido projeto sofreu e vem sofrendo pesadas críticas, principalmente dos membros do judiciário trabalhista e do parquet laboral, além de diversas entidades sindicais.
Se não é considerado um projeto ideal e que tenha ampla aceitação, ao menos é um começo de legislação que busca dar maior segurança para a temática. Em verdade, o tema da terceirização é analisado pela Súmula 331 do TST e por entendimentos doutrinários, o que leva a uma intensa insegurança jurídica. Com isso, são afetados tanto o lado empregador, como os próprios trabalhadores terceirizados, especialmente em questões de responsabilidade sobre o pagamento de salários e demais verbas.
Traz-se à baila a Súmula 331 do TST:
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração
Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e
limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio
do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação
direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei
n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento
das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas
as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação
laboral.
Para o assunto tratado neste texto, os incisos I e III são os mais fundamentais (nitidamente o III), haja vista aludirem, ainda que tangencialmente no inciso I, a questão da atividade fim/atividade/meio.
O doutrinador trabalhista, Sérgio Pinto Martins, entende que “A atividade — meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central. É uma atividade de apoio ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade-meio: a limpeza, a vigilância, etc. Já a atividade-fim é a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. À primeira vista, uma empresa que tem por atividade a limpeza não poderia terceirizar os próprios serviços de limpeza. Certas atividade-fins da empresa podem, ser terceirizadas, principalmente se compreendem a produção, como ocorre na indústria automobilística, ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por abranger operações interbancária.”
Conclui-se que a atividade-meio é aquela que auxilia, de algum modo, que a empresa possa executar seu mister, isto é, a atividade-fim dela. A importância do meio pode sofrer inúmeras variações, mas ela, em tese, não se confundirá com a finalidade social da pessoa jurídica.
Frise-se que abstratamente é facilmente compreensível a distinção. Porém, na prática, inúmeras atividades localizam-se em uma penumbra, especialmente se levarmos em consideração o alto grau de especialização existente em inúmeros ramos profissionais e as necessidades da dinâmica empresarial.
Além da própria licitude ou não de uma terceirização praticada, outro ponto que emerge como nodal cinge-se às responsabilidades patrimoniais. A incerteza legal provoca cizânia no ramo empresarial, tendo em vista as inúmeras possibilidades de interpretação por parte do Judiciário e a atuação marcante do MPT.
Financeiramente, ao tomar a iniciativa de terceirizar um ou alguns ramos de sua cadeia de produção, o empresariado não quer ter a mínima chance de lidar com debates jurídicos em tribunais ou na via administrativa e, consequemente, ter gastos com todo um aparato jurídico para se defender e comprovar sua correção.
A repercussão geral reconhecida é salutar sob o ponto de vista de pretender encerrar as animosidades existentes, mas não é saudável pelo prisma de o debate ser eminentemente uma questão legislativa.
O Poder Legislativo é a arena ideal para o debate, pois é capaz de atrair praticamente todos os interessados. Embora não se duvide da capacidade dos integrantes do STF, por envolver assuntos que extrapolam e muito o viés jurídico, a solução eventualmente adotada pode não ser a mais ideal.
Rodrigo Moura Duarte é Advogado da União lotado no Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
Revista Consultor Jurídico, 06 de junho de 2014, 07:27hDesenvolvimento econômico
Regulamentação da terceirização cria novo paradigma
06 de junho de 2014, 07:02h
A terceirização, um dos temas mais pertinentes na área trabalhista, voltará a ser discutido no Judiciário brasileiro. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a chamada repercussão geral sobre a contratação de mão de obra terceirizada no país. Agora, a Corte Superior decidirá se a terceirização é válida ou não a partir do julgamento de um caso envolvendo uma empresa de celulose. A repercussão geral impede que ações semelhantes que correm em instâncias inferiores da Justiça sejam julgadas até que o STF se posicione sobre o assunto.
Este é o primeiro passo rumo a um desenvolvimento econômico há muitos anos ansiado pela comunidade jurídica. A terceirização é uma realidade mundial, capaz inclusive de gerar muitos empregos, desde que seus mecanismos e limitações sejam apresentados em regras claras. As septuagenárias normas trabalhistas vigentes foram importantes em determinado momento, mas hoje se mostram insuficientes dada a multiplicidade de relações sociais e econômicas do mundo moderno.
Atualmente, não existe lei no Brasil que regule o trabalho terceirizado no setor privado. A jurisprudência, então, passou a tentar definir conceitos e normas. A atual diversidade de entendimentos a respeito do assunto acaba por gerar instabilidade econômica e insegurança jurídica. Segundo o ministro do Tribunal Superior do Trabalho, José Roberto Freire Pimenta, 30% a 40% dos processos que chegam à corte trabalhista são relativos a empresas terceirizadas.
Há dez anos em discussão na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei 4.330 prevê a regulamentação do fenômeno da terceirização e acaba de uma vez por todas com as discussões abstratas em torno dos termos “atividade-meio” e “atividade-fim”, criadas pelo Poder Judiciário. Como era de se esperar, diversas entidades já se manifestaram, a favor e contra a regulamentação.
O próprio artigo 170 da Constituição Federal diz que a ordem econômica é baseada na livre iniciativa. Ou seja, as empresas têm liberdade para gerir seus negócios da forma como acharem conveniente para o progresso da empresa, desde que isso não vá contra a dignidade da pessoa humana nem contra os direitos previstos na Carta Magna brasileira.
Os combatentes do Projeto anunciam que terceirizar é “precarizar” e que, se aprovada, a nova lei estará na contramão dos interesses da coletividade, privilegiando o lucro das empresas em detrimento dos anseios do trabalhador. Os que o apoiam, fundamentam que com regras claras, haverá maior segurança jurídica, o crescimento dos postos de trabalho, garantia de direitos com base em lei federal e a economia tende a crescer.
Do ponto de vista jurídico, ao contrário dos que pregam os opositores à regulamentação, a criação de normas que regularizam determinado fato social visa justamente colocar limites, direitos e obrigações a todas as partes envolvidas, sendo que seria contraditório acreditar que a regulamentação é nociva e desnecessária.
Segundo as teorias mais modernas, o Direito se forma pela criação de normas que regulamentem determinado fato social à luz dos valores da sociedade. Ou seja, se o fenômeno da terceirização é fato social amplamente consagrado, cabe ao povo brasileiro, representado pelo Poder Legislativo, a criação de normas que tragam segurança jurídica ao trabalhador e visem o desenvolvimento econômico da nação.
Dessa forma, é preciso deixar de lado com urgência os conceitos de “atividade meio” e “atividade fim”, segundo o qual caberia ao juiz do trabalho, mediante suas convicções pessoais em cada caso concreto, limitar a possibilidade de prestação de serviços especializados a determinadas situações que, segundo a sua ótica particular, estariam fora das atividades inerentes ao objetivo social do tomador de serviços.
Tal entendimento, consagrado pela jurisprudência trabalhista, tem causado grande insegurança no meio jurídico, afinal de contas não se sabe exatamente quando a atividade é “inerente” ou “acessória”, e tais conceitos são gravemente vagos e imprecisos. Além disso, essa aparente limitação na liberdade de contratar se mostra aparentemente inconstitucional, na medida que, segundo o Princípio da Legalidade e mediante o sistema de tripartição do poder adotado no Brasil, não cabe ao Judiciário criar obrigações não previstas em leis regularmente editadas pelo Poder Legislativo.
Diante disto, superadas algumas distorções iniciais e tendo em vista que a terceirização é mundialmente uma realidade como fato social, o importante neste momento é criar mecanismos legais que impeçam a proliferação de empresas fraudulentas ou que visem unicamente a distorção do fenômeno em si. Nesse sentido, o impedimento de empresas especializadas em múltiplas atividades não diretamente conexas entre si e a obrigatoriedade de prestação de caução ou retenção de parte do faturamento se revelam garantidores contra a proliferação de empresas de fachada ou inadimplemento de créditos trabalhistas.
Além disso, a tão esperada lei, ao prever que, caso o tomador de serviços seja negligente quanto ao zelo pela satisfação dos direitos dos prestadores de serviço, pode vir a ser subsidiariamente responsabilizado pela dívida resultante, demonstra que – ao contrário do que os mais radicais tentam pregar – a regulamentação não se trata de um “mero capricho” em favor do empresariado, mas sim uma efetiva mudança de paradigma, que tirará o Brasil da informalidade para colocá-lo em compasso com uma realidade que tende a impulsionar o crescimento do emprego regular.
Em sua obra O Mundo é Plano, o jornalista norte-americano Thomas Friedman cita o exemplo da empresa MphasiS que, situada na Índia, presta serviços de contabilidade remotamente a grandes empresas localizadas em território americano. Com o aprofundamento nas regras tarifárias dos Estados Unidos, a companhia criou um sistema informatizado de prestação de informações à Receita Federal e já no ano de 2005 milhares de formulários de imposto de renda de cidadãos americanos foi elaborada do outro lado do Oceano Atlântico. Como resultado da especialização da mão de obra, funcionários indianos têm sido referência em Tecnologia da Informação, o que tem alavancado até mesmo a exportação desse tipo de mão de obra.
Com a vastidão do território brasileiro e a diversidade produtiva, a regulamentação do fenômeno da terceirização tende a criar um novo paradigma. Que seja este o primeiro passo rumo a uma urgente e necessária reforma trabalhista, revelando que o Brasil está apto a trocar conceitos vagos e imprecisos por uma legislação clara e eficiente na conjugação dos interesses do trabalhador com o desenvolvimento econômico da nação.
Danilo Pieri Pereira é advogado, especialista em Direito e Processo do Trabalho e sócio do escritório Baraldi Mélega Advogados
Revista Consultor Jurídico, 06 de junho de 2014, 07:02h
Definição de conceitos
STF deverá resolver insegurança jurídica sobre terceirização
06 de junho de 2014, 07:19h
A terceirização do trabalho tornou-se um dos temas mais julgados pela Justiça Trabalhista nos últimos anos, tendo, no mês de maio, o Supremo Tribunal Federal reconhecido repercussão geral sobre a questão, uma vez que não há definição clara na legislação do que se enquadraria como “atividade-meio” e “atividade-fim”, podendo gerar um passivo trabalhista gigantesco para as empresas que optam por terceirizar algumas de suas atividades ao invés de contratar funcionários próprios.
Em linhas gerais, a terceirização nada mais é do que a transferência de certas atividades da empresa, normalmente denominada como Tomadora de Serviços, para outra empresa distinta e especializada, comumente chamada de Prestadora de Serviços, que fornecerá seus empregados para a realização das atividades da empresa Tomadora dos Serviços.
O Tribunal Superior do Trabalho, em conformidade com a súmula 331 do TST, apenas admite a terceirização da “atividade-meio” da empresa Tomadora dos Serviços, sendo a terceirização da “atividade-fim” considerada ilegal. O grande óbice, no entanto, é definir o que seria “atividade-meio” e o no que consiste a denominada “atividade-fim” dentro dos mais variados ramos de atividade das empresas.
Poder-se-ia considerar, em diapasão com a doutrina e jurisprudência, atividade-meio como aquela que não é inerente ao objeto principal da empresa, tratando-se de um serviço necessário, mas que não tem relação direta com a atividade principal da empresa, não sendo considerado um serviço essencial. Já a atividade-fim, é aquela que abrange o objeto principal da empresa, a sua destinação, o seu empreendimento, normalmente expresso no contrato social.
Para a terceirização ser considerada lícita, além de abranger apenas a atividade meio do Tomador de Serviço, a Empresa Prestadora dos Serviços deve fiscalizar, controlar, subordinar e exercer o poder disciplinar sobre os seus empregados que desempenham as atividades no ente tomador, bem como gerar uma rotatividade de funcionários que prestem os serviços para que não ocorra a pessoalidade e gere vínculo com a Tomadora dos Serviços.
A empresa Tomadora dos Serviços deve ficar atenta ao cumprimento de todos os requisitos citados acima, além de tomar todos os cuidados necessários na hora da contratação da empresa que terceirizará os serviços, pois, mesmo que a terceirização seja considerada lícita, no caso de uma eventual condenação trabalhista da empresa Prestadora dos Serviços, a Empresa Tomadora responde subsidiariamente por todos os créditos trabalhistas em decorrência de sua culpa in elegendo e/ou in vigilando.
Qualquer dispositivo contratual entre empresa tomadora e empresa prestadora de serviços que determine a exclusão da responsabilidade subsidiária do ente tomador é nula de pleno direito, não tendo nenhuma eficácia em face do trabalhador, uma vez que tem o único objetivo deste tipo de cláusulas é fraudar a CLT e gerar prejuízos para os empregados.
Na hipótese da terceirização ser considerada fraudulenta ou abranger atividade fim, a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas passa a ser da Empresa Tomadora de Serviços, ficando a empresa que intermediou a terceirização solidariamente responsável pelos créditos trabalhistas, justamente por ter participado na tentativa de fraudar a legislação e causar prejuízos aos empregados.
Como se observa, há uma linha extremamente tênue entre considerar a terceirização lícita ou ilícita, ficando sua legalidade absolutamente vinculada ao entendimento conflitante de juízes em considerá-la como “atividade-meio” ou “atividade-fim”, podendo, dependendo da compreensão firmada, gerar responsabilidades absolutamente diferentes para a empresa Tomadora dos Serviços e, consequentemente, lhe trazer prejuízos de grande monta.
O STF, sem dúvidas, não terá tarefa fácil em estabelecer os limites da terceirização e principalmente definir os parâmetros do que seria uma atividade meio ou atividade fim, sendo este, em razão da insegurança jurídica que o reveste e o interesse de inúmeros empresários, um dos mais importantes temas a ser julgado pela nossa Suprema Corte.
Henry Magnus é advogado especialista em direito empresarial do trabalho e contratos, sócio do escritório Assis e Mendes Sociedade de Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 06 de junho de 2014, 07:19h
Inércia do legislativo
Ausência de lei faz Judiciário decidir sobre legalidade da terceirização
21 de maio de 2014, 07:26hNo dia 16 de maio de 2014, encerrou-se a votação no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) que tratava da existência de repercussão geral do tema ementado pelo ministro Luiz Fux desta forma: Recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Ação civil pública. Possibilidade de terceirização e sua ilicitude. Controvérsia sobre a liberdade de terceirização. Fixação de parâmetros para a identificação do que representa atividade-fim. Possibilidade.
Por seis votos a três, o STF reconheceu a repercussão geral do tema e julgará, à luz da Constituição Federal, se as empresas podem ou não ajustar com terceiros a prestação de serviços, mesmo se inseridos na atividade finalística de seu empreendimento. Esse é um fato relevante, não só para o judiciário, mas para a vida de pessoas e empresas que desenvolvem atividade econômica no país. O STF decidirá, finalmente, se o dogma construído na justiça do trabalho é adequado à ordem constitucional, e se há exagero na condução desse tema pelas cortes trabalhistas, especialmente pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Mais uma vez o STF assume papel de protagonista em tema de vital importância para a população brasileira e que aguarda votação no Congresso Nacional. Diante da notória letargia do Poder Legislativo que sofre constantes pressões de ambos os interessados na solução da controvérsia, o Projeto de Lei 4.330, que disciplina a terceirização de serviços, caminha a passos lentos.
É sabido que a Súmula 331 foi concebida no TST como uma síntese dos precedentes verificados na Justiça do Trabalho diante do fenômeno da precarização das relações existentes, quando surge a figura de um terceiro na relação entre aquele que paga pela prestação dos serviços e aquele que efetivamente a presta. Também não é novidade que o fundamento legal e primordial das decisões que levaram ao verbete sumular é o art. 9º da CLT, que prescreve que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
A realidade enfrentada nos inúmeros precedentes que deram origem à Sumula 331 é a do trabalhador que se vê obrigado a submeter-se a uma fraude, com vistas a subtrair-lhe direitos trabalhistas típicos e ao mesmo tempo proporcionar ao empregador uma exploração econômica excessiva do trabalho e do próprio trabalhador, daí a aplicação do artigo 9º da CLT e a consequente anulação dos contratos e a conformação de vínculo de emprego direto com o tomador.
O que se deliberou chamar de “precarização das relações de emprego” como efeito direto da terceirização pode ser traduzida, entre outras, na diminuição dos salários, ausência de preocupação com a saúde e segurança do trabalhador e enfraquecimento das relações de índole coletiva.
A jurisprudência trabalhista tem finalidade nobre, mas a precarização se tornou, dentro do judiciário, uma premissa lógica e incontestável. Isto é, admite-se — aprioristicamente — que qualquer relação estabelecida entre uma empresa e uma prestadora de serviços causa diminuição de salários, de benefícios, traz riscos ao trabalhador e enfraquece as negociações coletivas.
Nos parece que é justamente nesse ponto que reside o tropeço do verbete e que será alvo de julgamento no STF. Afinal, determinar que qualquer relação jurídica firmada com uma pessoa jurídica para execução de atividade específica é ilegal — se dentro da atividade-fim do tomador — inverte a própria lógica do direito, porque não é possível partir-se dessa realidade; é preciso investigar se ela existe.
Com efeito, a Justiça do Trabalho sempre se preocupou em distinguir atividade-fim e atividade-meio como método para considerar válida a terceirização de serviços. Porém, muito mais relevante do que encontrar critérios filosóficos para se definir uma e outra atividade é investigar se há ou não precarização do trabalho.
Há outro ponto crucial na discussão, que pelo voto do Ministro Luiz Fux também será alvo de julgamento pelo STF: a fixação do que vem a ser atividade-fim de uma empresa. A análise feita pelo judiciário trabalhista, especialmente nas ações civis públicas em que se pleiteia a proibição da terceirização, costuma ultrapassar limites de razoabilidade, porque baseadas exclusivamente em interpretação com forte carga ideológica dos objetos sociais das empresas. Todavia, em uma situação tão delicada quanto a terceirização, não é uma análise cartesiana que definirá a validade ou não da terceirização.
Existem inúmeros exemplos de terceirização de atividades finalísticas de uma empresa que são lícitas e muitas das vezes sequer questionadas por empregados ou sindicatos da categoria. À guisa de exemplo podem ser citadas as montadores de automóveis que em seus próprios pátios contam a prestação de serviços de empresas terceirizadas para instalação de equipamentos indispensáveis para o funcionamento de um veículo.
Mais uma vez, será necessária a intervenção do Poder Judiciário, tendo em vista a inércia do Poder Legislativo.
Mauricio de Figueiredo Côrrea da Veiga é advogado trabalhista, sócio do Corrêa da Veiga Advogados, pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Cândido Mendes (RJ).
Fabrício Trindade de Sousa Fabrício Trindade de Sousa é sócio do Corrêa da Veiga Advogados e Pós-graduado em Direito Material e Processual do Trabalho pelo IESB.
Luciano Andrade Pinheiro é advogado do Corrêa da Veiga Advogados
Matheus de Figueiredo Corrêa da Veiga é advogado do Corrêa da Veiga Advogados
Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2014, 07:26h
Mercado de trabalho
Leis trabalhistas são gargalos da economia do país, diz ministro
24 de maio de 2014, 13:42h
A legislação trabalhista herdada do século passado é um dos principais gargalos de competitividade da economia brasileira hoje. A afirmação foi feita pelo ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Mauro Borges, no encerramento de seminário sobre o mercado de trabalho promovido pela Federação das Indústrias do Rio de Janeiro (Firjan) nesta sexta-feira (23/5).
Segundo Borges, que foi nomeado ministro pela presidente Dilma em 13 de fevereiro, o governo está investindo em educação e buscando mais recursos pra tentar mudar esse quadro.
Seguro-desemprego
Também no evento, o professor da PUC-Rio José Márcio Camargo, afirmou
que o grande desafio da Consolidação das Leis do Trabalho é gerar
competitividade. “Brinco com meus alunos que as leis de defesa do
emprego são, na verdade, de defesa do desemprego”, disse.
Na análise do professor, o trabalhador fica pouco tempo no emprego por causa do seguro-desemprego e o empregador, sabendo disso, não investe no funcionário. “Os incentivos são todos no sentido de o trabalhador não buscar mais produtividade.”
O consultor em relações do trabalho José Pastore segue a mesma linha. De acordo com ele, a lei permite que o funcionário receba seguro-desemprego e trabalhe informalmente. “O país tem pleno emprego, mas a conta do seguro-desemprego que chega para o Tesouro pagar é de R$ 50 bilhões por ano, em média”, disse.
Pastore também defendeu mudanças na Justiça do Trabalho. “É preciso que pensemos se queremos fazer parte do mundo. Há um mentalidade de juízes e promotores a favor do emprego e contra a empresa.”
Terceirização
O presidente do Sistema Firjan, Eduardo Eugenio Gouvêa Vieira, ressaltou
que a federação busca regras trabalhistas mais realistas e a aprovação
de lei que elimine a insegurança jurídica dos contratos de
terceirização.
“As regras que vigoram atualmente, em nome da defesa e da proteção ao trabalhador, resultam em um ambiente nefasto para a competitividade empresarial e a geração sustentada de emprego”, disse.
No evento, o advogado trabalhista americano John Lubbe disse que a terceirização garante a criação de empregos. “O trabalho mudou dramaticamente nos últimos 50 anos. Você pode perder dois empregados aqui, mas a empresa terceirizada contratada vai criar empregos.” Com informações da assessoria de imprensa da Firjan.
Revista Consultor Jurídico, 24 de maio de 2014, 13:42h
Repercussão Geral
Para advogados, decisão do STF sobre terceirização trará segurança inédita
19 de maio de 2014, 17:27h
A decisão mais importante dos últimos anos para o empresariado brasileiro será tomada pelo Supremo Tribunal Federal. Caberá à corte definir os parâmetros para a terceirização, um dos temas que mais chegam à Justiça Trabalhista. Isso porque o Supremo reconheceu, na última sexta-feira (16/5), repercussão geral sobre a questão. Advogados consultados pela revista Consultor Jurídico mostraram preocupação com a falta de definição legal de conceitos como "atividade-meio" e "atividade-fim" e com regras criadas pelo Tribunal Superior do Trabalho.
O ministro aposentado do TST e professor da PUC-SP Pedro Paulo Teixeira Manus explica que, em razão da falta de regramento legal para a terceirização, o TST foi obrigado a regular a questão, fazendo-o por meio do enunciado 256, posteriormente aperfeiçoado, criando a atual Súmula 331. O dispositivo diz que a terceirização somente é legal quando se refere à atividade-meio da empresa, e não à atividade-fim.
“A jurisprudência do TST impede, como regra, a terceirização na denominada ‘atividade-fim’, permitindo-a na ‘atividade-meio’, desde que ausente a subordinação direta do prestador de serviços ao tomador destes mesmos serviços. A par da dificuldade em definir em muitos casos o que seja ‘fim’ e ‘meio’, questiona-se o acerto do próprio critério eleito para disciplinar a terceirização”.
Manus aponta que a Justiça do Trabalho reage com veemência à terceirização, identificando-a com a precarização das condições de trabalho, com a contratação pela tomadora dos serviços com empresas inidôneas, que desrespeitam as garantias legais dos trabalhadores. Para o professor, a generalização no trato com o tema da terceirização — de parte a parte — é que ocasiona exagero do utilizar indevidamente o instituto, bem como exagero ao impedi-lo, mesmo quando lícito e autorizado por lei.
“Assim, reconhece agora o STF que a liberdade de contratar é conciliável com a terceirização dos serviços, ocasionando o exagero no trato com a questão ofensa à liberdade de contratar, fundada no princípio constitucional da livre iniciativa, constante do artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal. Diante da repercussão geral reconhecida pelo STF, cumpre agora delimitar o que é lícito e o que não é nesta questão da terceirização de mão-de-obra”, complementa.
O caso que será analisado chegou ao Supremo por meio de um recurso de autoria da empresa Celulose Nipo Brasileira (Cenibra) contra decisão da Justiça do Trabalho que a condenou por terceirização ilegal. A condenação se baseou em denúncia do Ministério Público do Trabalho segundo a qual a companhia terceirizava funcionários de empreiteiras para o florestamento e o reflorestamento. De acordo com os procuradores, “sendo essa sua principal atividade, o ato caracteriza terceirização ilegal”.
“É a decisão mais importante dos últimos anos. Porém, é extremamente preocupante que seja decidido no Supremo Tribunal Federal. Legislar por meio de 11 pessoas é muito complicado”, afirma o advogado Luís Carlos Moro, do Moro e Scalamandré Advocacia. Moro explica que os ministros do Supremo, ao julgar a ação, podem não utilizar os mesmos valores consagrados pela Justiça do Trabalho. "A terceirização é uma matéria que não demanda essa discussão no STF. É um tema que está em debate avançado no Congresso e que é pacificado na Justiça do Trabalho”, justifica.
De acordo com o advogado Marcello Badaró, do Décio Freire e Associados, é a primeira vez que o Supremo vai analisar o mérito da questão, encerrando a insegurança jurídica que existe atualmente. "É a ação mais importante da história recente do empresariado brasileiro, com milhares de empresas e milhões de trabalhadores interessados." O escritório é responsável pelo recurso que será analisado pelo STF. A relatoria é do ministro Luiz Fux.
Na ação que chegou ao Supremo, o Ministério Público do Trabalho de Minas Gerais acusa a Cenibra, empresa que fabrica celulosa de eucalipto, de terceirização ilegal. Segundo o MPT-MG, a empresa terceirizava funcionários de empreiteiras para o florestamento e o reflorestamento. De acordo com os procuradores, “sendo essa sua principal atividade, o ato caracteriza terceirização ilegal”.
Porém, para o advogado de defesa da Cenibra, não há legislação que impeça as empresas de contratarem mão de obra. "Não há nenhum dispositivo na lei que defina o que seja atividade-fim e atividade-meio de qualquer seguimento. Há diversos projetos de lei que tratam da terceirização no Congresso, mas nenhum seguiu adiante. Agora, caberá ao Judiciário, mais uma vez, decidir o que pode e o que não pode. Hoje há uma insegurança justamente porque não há essa definição", diz.
Insegurança jurídica
Para a advogada Paula Corina Santone Carajelescov,
sócia do escritório Rayes e Fagundes Advogados Associados, o STF
enfrentará uma questão que, em razão da insegurança jurídica de que se
reveste, aflige o empresariado brasileiro e as relações de trabalho há
muito tempo. "É um dos temas mais importantes para a área do Direito do
Trabalho e há anos espera-se uma regulamentação, por parte do Congresso,
do que seja atividade-meio ou atividade-fim da empresa. Precisamente
por não haver uma lei que defina claramente isso, a questão sempre gerou
interpretações divergentes nos Tribunais Regionais do Trabalho e no
próprio Tribunal Superior do Trabalho”, comenta.
Paula Corina afirma que a definição de atividade-meio como determinante da licitude da terceirização não é assunto fácil e, em razão disso, é questão que atormenta a todos. “Assim, embora haja quem entenda que o critério da atividade-fim e atividade-meio já não seja mais suficiente para tratar do tema, especialmente porque em alguns setores seria possível terceirizar a atividade-fim sem precarizar as relações de trabalho, é inegável que a decisão do STF se reveste de extrema relevância, uma vez que colocará fim a uma longa discussão sobre este assunto. Todavia, a decisão ainda deverá ser observada com cautela, uma vez que o Tribunal Superior do Trabalho já adotou posicionamento divergente ao do STF em assuntos que haviam sido pacificados, mesmo após a alteração de entendimentos, na suprema corte”.
Daniela Moreira Sampaio Ribeiro, sócia do Trigueiro Fontes Advogados, observa que diante da falta de legislação à respeito, nas demandas envolvendo terceirização de atividades, as empresas ficam à mercê da interpretação do Poder Judiciário a respeito do que seria atividade-fim e atividade-meio, atual balizador entre a terceirização legal e a ilegal. Com isso, segundo ela, impera a total insegurança jurídica para o empresariado, até porque é cada vez mais tênue a linha que separa estes conceitos.
Para Daniela, um pronunciamento do STF pode ser decisivo para que o legislativo finalmente prossiga na votação da matéria, já que existem diversos projetos de lei sobre o tema em trâmite no Congresso Nacional — entre eles o mais polêmico, o PL 4.330/2012, que prevê a possibilidade de terceirização de todas as atividades e funções da empresa.
“O fato é que a terceirização está presente em praticamente todos os segmentos empresariais e representa aumento da eficiência na produção. Não procede a ideia de que a liberação da terceirização, em todas as atividades, representaria uma ameaça aos direitos dos trabalhadores, posto que, de qualquer maneira, ele poderá acionar judicialmente as duas empresas, prestadora e tomadora de serviços, em caso de sonegação de direitos trabalhistas”, conclui.
Garantias ao trabalhador
Gláucia Massoni, sócia do Fragata e Antunes
Advogados, explica que a terceirização não significa precarização dos
direitos trabalhistas. “Não podemos confundir a terceirização com a
busca exclusiva de melhor preço e descumprimento da legislação. A
terceirização bem feita e regulamentada não é sinônimo de lesão ao
trabalhador”, afirma. Segundo ela, a discussão sobre a matéria “é muito
controversa e a regulamentação se faz necessária já que da forma como
está, há uma grande insegurança jurídica”.
A especialista afirma, ainda, que as empresas cada vez mais buscam a mão de obra especializada, “e a verdadeira terceirização se baseia nisso, na especialização, gerando maior produtividade, redução de custos e, evidentemente, maior lucratividade, aquecendo assim o mercado de trabalho, sem lesão aos direitos dos trabalhadores, preservando o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos dos trabalhadores previstos na Constituição Federal”.
A advogada Eliane Ribeiro Gago, sócia do Duarte Garcia Caselli Guimarães e Terra Advogados, também defende a terceirização. “Terceirizar não significa precarizar, pois a falta de registro, trabalho análogo ao de escravo ou quaisquer outras condições precárias de trabalho poderá ocorrer com empregados próprios trabalhadores diretos. A terceirização, por si só, não gera precariedade”.
Ela aponta que a contratação de trabalhadores mediante terceirização é um importante mecanismo de amenização dos efeitos do processo de recessão e, atualmente, imprescindível à economia moderna, tornando praticamente impossível descartar-se tal modalidade, não só no âmbito das áreas-meio, como até mesmo em algumas áreas-fim, dado o caráter multifacetado da cadeia produtiva.
No entanto, segundo ela, tal procedimento tem sido objeto de questionamento e severas restrições por parte do Ministério Público do Trabalho e da Justiça do Trabalho, que não tem admitido a terceirização da atividade-fim, com base na Súmula 331 do TST, inclusive em segmentos nos quais há legislação amparando tal procedimento, como a construção civil e o setor de telecomunicação.
Eliane Gago observa que Projeto de Lei 4.330 poderá, finalmente, eliminar às interpretações subjetivas da Justiça do Trabalho para estabelecer regras claras e objetivas com relação a terceirização. “Enquanto o projeto de lei não é aprovado, o que se espera do STF é uma decisão que não interfira na atividade econômica das empresas e obste a terceirização nas atividades finalísticas, mas que defina de forma clara e objetiva este tipo de relação, especialmente as responsabilidades da empresa tomadora com relação obrigações trabalhistas assumidas pela empresa subcontratada.”
A advogada Ilyonne Simone Camargo, do MPMAE Advogados, observa que a decisão do Supremo Tribunal Federal pode minimizar a intervenção do Ministério Público do Trabalho sobre a prática. “Essa decisão será de suma importância, visto que não há legislação que impeça a terceirização e nenhum dispositivo que defina atividade-fim de atividade-meio, podendo até decidirem pela legalidade da terceirização da atividade-fim fora do local da tomadora de serviço, conforme já vem se posicionando o TST. Bem como, minimizar a intervenção do Ministério Público do Trabalho sobre a prática de terceirizações ilícitas”, afirma.
ARE 713.211
*Texto alterado às 18h42 do dia 19 de maio de 2014.
Tadeu Rover é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 2014, 17:27h