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Com a propositura do Projeto de Lei do Senado nº 700/07 tipificando como crime o abandono afetivo e estabelecendo sanções na área cível, a sociedade e o mundo jurídico se abrem ao estudo deste novo instituto.
Certo é que há muita discordância doutrinária quando da definição de se há ou não um valor jurídico para o afeto, e consequentemente o seu abandono. É o caso de Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald, (2011, p.34) que coadunam que apesar de ter realmente ganhado status de proteção constitucional, não é possível dizer que a afetividade pode ser exigida, pois é fruto da espontaneidade e da autonomia privada das famílias.
Mas, para Maria Berenice Dias (2012, p.69), precursora do estudo do tema, o afeto é um verdadeiro direito fundamental - esculpido na constituição em leitura sistemática, que permite que haja uma equiparação entre a filiação biológica e socioafetiva, afirmando que o direito de família abarca uma nova ordem jurídica, que é a de atribuir valor jurídico ao afeto.
Neste sentido, diversas teses sociais e psicológicas corroboram para a afirmação de que o afeto é elemento primordial à formação da personalidade e caráter, acarretando irradiações em todas as áreas da vida.
Um instrumento legislativo que visa a coação desses “atos” de negligências é o Projeto de Lei 700 apresentado no Senado Federal em 2007, que se encontra em tramitação na augusta casa desde então, sendo que estabelece medidas no âmbito civil e penal – sendo que este último é o tema central desta pesquisa.
O PLS 700/07 encontra desde o início de sua jornada no processo legislativo ferrenhas oposições quanto aos seus termos, prova disso são as várias propostas de modificação no projeto, várias já concretizadas, ou seja acolhidas junto ao texto original.
Em suma, as alterações promovidas pelo Projeto de Lei são no âmbito do ECA (Lei nº 8.069/90, Estatuto da Criança e Adolescente) conceituando o que seria o abandono moral (novas emendas mudaram a nomenclatura para abandono afetivo) e ainda estabelecendo a tipificação penal do abandono (pena de detenção, de um a seis meses para quem deixar, sem justa causa, de prestar assistência moral ao filho menor de 18 anos, quando lhe cause prejuízos de ordem psicológica e social).
É evidente a necessidade de atenção que deve-se com o tema ora abordado, pois inúmeros são os casos de completo descaso por parte dos pais perante seus filhos, que segundo os estudos, ocasionam consequências diversas na formação do indivíduo.
Por meio do artigo 227 da CF - ao ser efetivado uma leitura sistêmica, constata-se que o constituinte adotou implicitamente o cuidado (abrangendo dentre outros à educação, respeito sustento e guarda) como dever jurídico objetivo.
Da mesma monta várias leis ordinárias específicas também fundamentam e justificam a adoção da proteção ao aspecto afetivo dos filhos, temos exemplo do Código Civil (Arts.: 1.579; 1.632; 1634, da Lei 10.406/02), e o próprio ECA (Lei 8.069).
Caso considere-se presente essa natureza já positivada, as omissões afetivas deverão ser consideradas como desrespeitosas aos mandamentos legais, ou seja, consideradas como ilícitas, ensejando a reparação do dano psicológico causado (âmbito civil). E como para ocorrer a responsabilização no âmbito penal é extremamente necessário a produção legislativa, em consonância ao Princípio da Legalidade e da Reserva Legal, esculpidos no art. 5ºXXXIX da CF e no art. 1º do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40) deve existir lei anterior definindo o crime e a pena cominada; necessitando assim de lei em sentido formal, que trate da matéria.
A jurisprudência pátria há certo tempo vem se deparando com ações desta monta, sendo que decorrente do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, o Poder Judiciário deve dar uma resposta aos conflitos apresentados.
Certo é que há ainda muita divergência, sendo que o próprio STJ encontra em seu bojo, decisões favoráveis e desfavoráveis relacionadas ao abandono afetivo. Recentemente em 2012 foi concedida indenização de R$200.000,00 à filha, que conforme restou comprovado foi vítima do abandono afetivo do pai, decisão esta que marcou a célebre frase da Ministra do Egrégio Tribunal Nancy Andrighi em que diz que “amar é faculdade, cuidar é dever” (REsp 1.159.249).
Pelas informações apresentadas infere-se elevada insegurança jurídica sendo que se considera necessária a produção legislativa para dirimir as dúvidas atinentes a área. Observa-se pelos argumentos asseverados em doutrina e no próprio seio social, assim como na própria Justificativa do PLS 700/07, a aplicação de sanção penal não deve ser entendida como meio de obrigar que os pais tenham amor para com seus filhos, e sim como meio preventivo e sancionatório de condutas que provocam irreparáveis danos aos filhos.
Wemerson Leandro de Luna
Bacharelando em Ciências Jurídicas e Sociais - Direito pela Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras de Cajazeiras - FAFIC.
*Resumo publicado originariamente na VI Semana Jurídica da FAFIC em 2013.
PALAVRAS – CHAVE: Abandono afetivo; Projeto de Lei 700/07; Ilícito penal e civil.
FOMENTO: NEPA/FAFIC
REFERÊNCIAS:
DELLARMELINA, Neuza Trevizane. Abandono Afetivo. Disponível em: Acesso em: 19/09/2013.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 8ª ed. Revista dos Tribunais. 2012.
REsp 1159242 / SP. Superior Tribunal de Justiça. Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 24/04/2012.
