Prezados,
Abaixo, resumo de uma obra de prestígio.
Principalmente por desconfiança, eu não gosto muito de resumo, prefiro sempre os livros.
Contudo, além do tempo ser exíguo, o livro em questão custa a bagatela de 210 reais.
Mas será que o resumo colado abaixo (e anexado neste e-mail) é bom?
Abs
João
RESUMO do livro CURSO DE DIREITO DO TRABALHO de MAURÍCIO GODINHO DELGADO
Fonte: http://www.ebah.com.br/content/ABAAABlQwAH/curso-direito-trabalho-mauricio-godinho-delgado-resumo
INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO
1) DEFINIÇÃO
Critérios:
O Direito Material do Trabalho, compreendendo o Direito Individual e o Direito Coletivo – e que tende a ser chamado, simplesmente, de Direito do Trabalho, no sentido lato -, pode, finalmente, ser definido como: “Complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas”. (Maurício Godinho Delgado)
2) CAMPO DE APLICAÇÃO
A legislação do trabalho deve regular todas as relações surgidas da prestação do trabalho subordinado, sejam quais forem as condições em que esta se verifique.
Delimitar o campo de aplicação de um direito especial, como o do trabalho, é responder a esta pergunta: a que pessoas este direito se aplica?
A CLT rege o empregado urbano como regra geral. No tocante aos domésticos, são regidos pela Lei 5859/72 e a CLT é aplicável apenas em seu capítulo de férias, inobstante tenham direito a apenas 20 dias úteis de descanso anual. Quanto aos trabalhadores rurais, aplica-se a Lei 5589/73 e, supletivamente, a CLT.
O Direito do Trabalho não se aplica, no todo ou em parte, aos SERVIDORES PÚBLICOS; ESTAGIÁRIOS; AUTÔNOMOS; e DIARISTAS.
3) NATUREZA JURÍDICA
Seria o Direito do Trabalho pertencente ao ramo do Direito Privado porque as normas que lhe correspondem nasceram nos Códigos Civis, sendo que o instituto básico do novo ramo da ciência jurídica é o contrato de trabalho, cuja natureza jurídica é, indubitavelmente, de Direito Privado. Assim, o fato de consubstanciar inúmeras normas irrenunciáveis, por serem de ordem pública, não tem força suficiente para deslocá-lo para o campo do Direito Público, embora o coloque na fronteira com esta zona, mas, ainda, em território de Direito Privado.
4) FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
A) Fontes Materiais (anteriores à existência da norma jurídica – momento pré-jurídico)
A principal fonte, na visão de Sussekind, seria a pressão exercida sobre o estado capitalista pela ação reivindicadora dos trabalhadores. Assim, ilustrativamente, formação do capitalismo, movimento sindical, partidos de trabalhadores, greves, etc.
B) Fontes Formais (conferem à regra jurídica o caráter de direito positivo)
Fontes Formais Heterônomas
Fontes Formais Autônomas
Fontes Formais – Figuras Especiais
Analogia legal: externa (outros ramos do Direito) e interna (norma do Direito do Trabalho que regule outra matéria).
Analogia jurídica: externa (princípios gerais de direito) e interna (princípios de Direito do Trabalho).
Hierarquia Normativa
No Direito do Trabalho possui hierarquia normativa específica, em que não prevalece o critério rígido e inflexível imperante no Direito Comum. De início, vale destacar que não apenas as leis em sentido material são consideradas, mas também as normas jurídicas autônomas.
A pirâmide normativa constrói-se de modo plástico e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma que mais se aproxime do caráter teleológico (norma mais favorável ao empregado) do ramo justrabalhista. Apesar da flexibilidade o critério não prevalecerá ante a normas heterônomas estatais proibitivas.
Propõe como procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas, o fracionamento do conteúdo dos textos normativos, retirando-se os preceitos e institutos singulares de cada um que se destaquem por seu sentido mais favorável ao trabalhador. Com isso, o aplicador formaria um terceiro diploma normativo, composto das partes mais benéficas dos instrumentos observados.
Constrói um procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas em que não se fracionam preceitos ou institutos jurídicos.
5) PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
A) Princípio da Proteção
Informa este princípio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia (obreiro), visando retificar (ou atenuar) no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.
1 - Princípio da norma mais favorável
Dispõe que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações ou dimensões distintas: no instante da elaboração da regra; no contexto de confronto entre regras concorrentes (hierarquia); e no contexto de interpretação das regras jurídicas.
2 - Princípio da condição (ou cláusula) mais benéfica
Importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido. Ademais, para o princípio, no contraponto entre dispositivos contratuais concorrentes, há de prevalecer aquele mais favorável ao empregado. Não envolve conflito de regras, mas tão somente de cláusulas contratuais (tácitas ou expressas; oriundas do próprio pacto ou de regulamento de empresa).
3 - Princípio in dubio pro misero (ou pro operario)
Diz respeito a forma de interpretação da norma jurídica, determinando que quando uma mesma norma admitir mais de uma interpretação, deve prevalecer a mais favorável ao empregado. Para o prof. Godinho tal determinação já está presente no princípio da norma mais favorável.
Muito cuidado com a ligação de tal princípio ao Direito Processual do Trabalho, em que ele não se aplica, prevalecendo o critério do ônus da prova.
B) Princípio da Primazia da Realidade sobre a forma
Chamado também de princípio do contrato realidade, busca a verdade real na relação trabalhista, desprezando, caso necessário, qualquer formulação escrita que traduza situação diversa da encontrada na realidade.
C) Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
Informa que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo de emprego, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Fundamenta, ainda, a preferência do Direito do Trabalho pelos contratos por prazo indeterminado e embasa o instituto jurídico da sucessão de empregadores.
Deu origem ao enunciado 212 do TST, segundo o qual o ônus de comprovar a ruptura contratual, quando negado o despedimento, é do empregador.
D) Princípio da irrenunciabilidade/indisponibilidade dos direitos laborais
Traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato.
E) Princípio da inalteridade contratual lesiva
Consagrado pelo art. 468 da CLT, não permite alterações lesivas no contrato (exceção: autorização legal), ainda que com a anuência do empregado.
F) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas
Por este princípio prevalece a restrição à autonomia da vontade no contrato trabalhista, em contraponto à diretriz civil de soberania das partes no ajuste das condições contratuais. As normas dispositivas são exceção no Direito do Trabalho, valendo de exemplo o art. 472, §2º da CLT.
DA RELAÇÃO DE EMPREGO
1) CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
A relação de emprego resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos), sem os quais não se configura a mencionada relação.
Os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada de forma não-eventual; d) efetuada, ainda, sob subordinação ao tomador de serviços; e e) de forma onerosa.
Estes elementos encontram-se reunidos nos artigos 2o e 3o da CLT, os quais definem quem é empregado e empregador para o Direito do Trabalho.
Esses elementos ocorrem no mundo dos fatos, existindo independentemente do Direito, devendo por isso ser tidos como elementos fáticos. Em face de sua relevância jurídica, são eles captados pelo Direito, que lhes confere efeitos compatíveis (por este motivo são chamados de elementos fático-jurídicos).
Não são, portanto, criação jurídica, mas simples reconhecimento pelo Direito de realidades fáticas relevantes.
Conjugados estes elementos fático-jurídicos em uma determinada relação, surge a relação de emprego, juridicamente considerada.
A) Pessoa física
A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural), sendo certo que os bens jurídicos tutelados por esse ordenamento jurídico dizem respeito às pessoas naturais, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas ou animais.
Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa física.
Por esse motivo inúmeras fraudes são observadas no Direito do Trabalho, como a criação de empresas prestadoras de serviços e cooperativas. Entretanto, bastará demonstrar que o surgimento da pessoa jurídica foi causado pela simples tentativa de afastar o vínculo de emprego para que seja declarada a nulidade do ato que a originou, reconhecendo-se a existência do requisito em estudo.
B) Pessoalidade
Este elemento guarda relação com o anterior, entretanto, com ele não se confunde. O fato de ser o trabalho prestado por pessoa física não significa, necessariamente, ser ele prestado com pessoalidade.
É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação de trabalho, por pessoa natural, seja infungível no que tange ao empregado.
A relação jurídica deverá ser, portanto, intuito personae em relação ao obreiro que não poderá se fazer substituir por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados. Caso a aludida substituição ocorra com frequência, demonstrando impessoalidade e fungibilidade, estará descaracterizada a relação de emprego, por ausência do segundo requisito fático-jurídico.
Entretanto, há duas situações em que a substituição do empregado não suprime a pessoalidade inerente à relação de emprego.
Em primeiro lugar, uma eventual substituição do empregado com a autorização do tomador de serviços, por si só, não retira a pessoalidade da relação mantida.
Em segundo lugar, as substituições autorizadas por lei ou normas autônomas, como por exemplo durante as férias, licença gestante, afastamento para o desempenho de mandato sindical. Nestes casos, o contrato do substituído apenas se interrompe ou suspende, sem prejuízo da relação de emprego.
Com respeito ao substituto, tem-se consequências jurídicas relevantes. Quando é deslocado um empregado da mesma empresa, para substituir outro de forma eventual, faz jus ao recebimento das vantagens percebidas pelo substituído, enquanto perdurar a situação (art. 450 da CLT e En. 159 do TST).
Em caso de empregado recrutado externamente, poderá ser contratado por prazo certo (art. 443 da CLT) ou, configurados os requisitos da lei 6.019/74, por contrato de trabalho temporário, assegurado o patamar remuneratório inerente ao cargo ocupado.
A pessoalidade também traz reflexos na extinção do contrato, ou seja, a morte do empregado põe fim à relação de emprego.
No tocante ao empregador, prevalece a regra dos arts. 10 e 448 da CLT, relativas à sucessão trabalhista.
C) Onerosidade
Para a configuração do vínculo é necessário que à força de trabalho corresponda um contraprestação econômica ao trabalhador, que não presta o serviço por mera benevolência, mas com a finalidade de percepção de um valor econômico como retribuição.
D) Subordinação
Chamada de dependência pela CLT é traço singular da relação de emprego através do qual o empregado encontra-se vinculado ao empregador que tem o poder de ditar as regras relativas ao modo de prestação do serviço (subordinação jurídica). Foram levantadas outras modalidades de subordinação (não acatadas), sendo as mais comuns: pessoal, técnica e econômica.
E) Não eventualidade
A idéia de permanência reflete de duas formas no Direito do Trabalho. Primeiramente, no tocante à duração do contrato de trabalho, que tende a ser incentivada ao máximo pelas normas trabalhistas, tendo-se em vista o princípio da continuidade da relação de emprego.
De outro lado, a idéia de permanência está presente no próprio instante da configuração do tipo legal da relação empregatícia. Através do elemento da “não eventualidade”, o Direito do Trabalho esclarece que a noção de permanência também é relevante à formação da relação de emprego.
Assim, para que exista contrato de trabalho é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como um trabalho esporádico. A lei dos domésticos faz referência à antítese de serviço eventual ao afirmar que a prestação dos serviços deve ser “de natureza contínua”.
O conceito de não eventualidade, entretanto, é um dos mais controvertidos do Direito do Trabalho, seja em sede de doutrina, jurisprudência ou textos legais.
No tocante aos textos legais, ainda merece destaque o fato de que a CLT preferiu utilizar a expressão “serviços de natureza não eventual” para traduzir este elemento, em contraponto à lei dos Domésticos, que preferiu valer-se da expressão “serviços de natureza contínua”, o que gerou ainda mais polêmica, por demonstrar a diferença entre as duas expressões.
A doutrina construiu diferentes teorias para precisar o alcance da expressão celetista, as quais na visão dos próprios doutrinadores devem ser apreciadas em conjunto, sendo perigosa a escolha isolada de uma delas. O fato é que cada uma das teorias em questão pode produzir resultados concretos distintos em face das situações examinadas pelo operador do direito.
A conclusão mais acertada é valer-se o intérprete de uma combinação das teorias.
Para explicar a expressão, as teorias buscaram demonstrar o que vem a ser “serviço de natureza eventual”.
Teoria da descontinuidade
Inicialmente, merece destaque o fato de que esta teoria não se harmoniza com a CLT, ao contrário das demais, sendo aplicável à relação de emprego doméstica.
Esta teoria informa que eventual seria o trabalho esporádico, descontínuo e interrupto em relação ao tomador enfocado (portanto, um trabalho que se fracione no tempo).
Para verificar que a CLT não adotou tal teoria, basta analisar a questão do porteiro de um clube que apenas funciona aos domingos, ou nos meses de férias e é considerado empregado, por força da expressão “não-eventual”. Em contrapartida, a Lei dos Domésticos quis evitar a situação do porteiro acima, notadamente quanto à diarista, ao exigir serviços de natureza contínua.
Teoria do evento
Considera como eventual o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e específico fato, acontecimento ou evento, ensejador de certa obra ou serviço. Seu trabalho para o tomador terá a duração do evento esporádico ocorrido.
Deve-se atentar para o fato de que um evento de maior dilação temporal poderá retirar o caráter eventual do serviço prestado.
Teoria dos fins do empreendimento
É a teoria mais prestigiada, informando que eventual será o trabalhador chamado à realização de tarefa não inserida nos fins normais da empresa, tarefas estas que, por esta razão, serão esporádicas e de estreita duração.
Teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços
Segundo esta teoria, na visão de Délio Maranhão, eventual é o trabalhador “que não se fixa a uma fonte de trabalho, enquanto empregado é o trabalhador que se fixa numa fonte de trabalho”. Para esta teoria, portanto, ter múltiplos tomadores de serviço torna o indivíduo um trabalhador eventual. Entretanto, esta não é uma regra absoluta uma vez que a lei não exige a exclusividade para a configuração da relação de emprego.
2) Empregado Doméstico
O art. 1o da Lei 5.859/72 nos apresenta a definição de empregado doméstico como “aquele que presta serviços de natureza continua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.
Da análise do dispositivo legal destacado e da doutrina especializada verifica-se que a configuração da relação de emprego doméstica depende da presença de quatro elementos fático-jurídicos ordinários (pessoa física, pessoalidade, subordinação e onerosidade), aos quais somam-se quatro novos elementos (serviços prestados à pessoa ou família, sem finalidade lucrativa, de forma contínua e no âmbito residencial destas).
Por fim, merece destaque o fato de a natureza dos serviços prestados pelo doméstico não interferem na configuração desta relação jurídica. Assim, teremos domésticos ainda que o trabalho tenha natureza intelectual ou seja especializado, por exemplo.
3) Empregado Rural
Para a configuração da relação de emprego rural são necessários os 05 elementos fático-jurídicos ordinários da relação de emprego (pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação). Além disso, deve o empregado prestar seus serviços em propriedade rural (situada na zona rural) ou em prédio rústico (propriedade situada na zona urbana em que é explorada atividade agroeconômica) e estar subordinado a um empregador rural.
O empregador rural é, conforme oart. 3o da Lei 5.889/73, “a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados”. Além deste conceito, é relevante a disposição do art. 4o da Lei do rural, segundo o qual “equipara-se ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem”.
Constituem atividades agroeconômicas a pecuária, a agricultura, o turismo rural e a exploração industrial realizada na forma do §5odoart. 2o do Decreto 73.626/74, regulamentador da Lei do Trabalho Rural, o qual dispõe que “não será considerada indústria rural aquela que, operando a primeira transformação do produto agrário, altere a sua natureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima”.
4) CONCEITO DE RELAÇÃO DE EMPREGO
Para Amauri Mascaro: “relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado”.
5) PROVA DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Prova é a demonstração convincente da existência do contrato e de suas cláusulas.
Sendo de natureza consensual, prova-se por qualquer meio de prova em direito permitido, não havendo qualquer limitação de valor quanto à prova testemunhal.
A CTPS é prova, por excelência, da relação de emprego. A sua finalidade é dupla. Probatória, no sentido de evidenciar um contrato e constitutiva, porque as anotações nela inseridas pelo empregador fazem prova em favor do empregado, salvo se decorrentes de algum vício, constituindo presunção relativa de veracidade.
6) PARTES DA RELAÇÃO DE EMPREGO
6.1) Empregado
6.1.1) Empregado em domicílio
Dispõe o art. 6º da CLT que “não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego”.
Dessa forma, se presentes os cincos pressupostos caracterizadores do vínculo empregatício, pouco importa se o empregado realizar em sua própria casa a prestação de serviços.
A dificuldade é se aferir a existência de pessoalidade e subordinação.
De modo geral, entendem os doutrinadores que o fato de o trabalhador ser auxiliado por pessoas da família não descaracteriza, por si só, a pessoalidade. O que não se admite é a contratação de terceiros por ele próprio remunerados, adquirindo também o maquinário necessário e constituindo sua pequena indústria artesanal.
Tais empregados não fazem jus ao recebimento de horas-extras.
6.1.2) Empregados exercentes de cargo de confiança
Para se caracterizar o cargo ou a função de confiança, é necessária a presença de dois elementos:
Por fim, a CLT equiparou expressamente os gerentes, os diretores e os chefes de departamento ou filial aos exercentes de cargo de confiança, entretanto, não basta o nome do cargo, pois serão observados os elementos acima destacados.
Aquele empregado que ocupa cargo ou exerce função de confiança, se possui o benefício de receber maior remuneração, sofre, por outro lado, algumas restrições:
6.2) Empregador
6.2.1) Conceito
Na forma do art. 2o da CLT o empregador é “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.
A expressão “empresa”, conforme a doutrina, deve ser entendida como o conjunto do patrimônio do empregador, o qual garante economicamente os direitos dos empregados.
6.2.2) Empregador por equiparação
Dispõe o art. 2o, parágrafo 1o da CLT que “equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.
6.2.3) Grupo Econômico
Dispõe o parágrafo 2o do art. 2o da CLT: “sempre que uma ou mais empresas, embora tendo, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas” . (Esta é a “solidariedade passiva”)
Entretanto, a maioria da jurisprudência não exige efetivo controle entre as empresas, bastando uma relação de coordenação entre elas (uma pessoa física, detentora da maioria das ações, controla diferentes sociedades, por exemplo). De qualquer forma, somente no caso concreto é que o Juiz saberá se realmente existe ou não o grupo econômico alegado pelo empregado.
Acerca da solidariedade ativa, a Súmula 129 do TST dispõe que: “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.
No tocante ao grupo econômico no âmbito rural, a Lei 5889/73, que trata do trabalho rural, prevê expressamente a existência de grupo econômico rurícola, entretanto, só acarreta a responsabilidade solidária pelo pagamento das obrigações trabalhistas (solidariedade passiva).
Ademais, merece destaque o fato de que a referida lei não exige, necessariamente, a existência de controle, direção ou administração: “Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma a sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego”.
Importante destacar, ainda, que a Súmula 205 foi cancelada pelo TST, não mais havendo a necessidade expressa de que sejam incluídas no processo de conhecimento todas as empresas do grupo econômico.
6.2.4) Sucessão Trabalhista
Preceituam os artigos 10 e 448 da CLT:
“Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”
Assim, a modificação na estrutura jurídica da empresa (passar de sociedade anônima - S/A - para sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Ltda. -, por exemplo) ou a transferência da propriedade (alienação ou venda, incorporação, fusão, cisão, arrendamento, concessão de serviços públicos, etc.) não acarretam qualquer modificação nos contratos de trabalho em curso, os quais permanecem intactos.
A esse fenômeno dá-se o nome de sucessão trabalhista ou alteração subjetiva do contrato de trabalho.
Observações relevantes:
6.2.5) Poder Hierárquico (Poder Empregatício)
Conjunto das prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna da empresa e correspondente prestação de serviços.
Dispositivos legais pertinentes:
Arts. 2o, caput; 469, 468, parágrafo único; e 474 da CLT.
Divide-se em: Poder Diretivo, Regulamentar, Fiscalizatório e Disciplinar.
7) EFEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Faz surgir obrigações e direitos para ambas as partes contratantes:
EMPREGADO:
EMPREGADOR:
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
1) CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
O contrato individual de trabalho tem determinadas características, as quais se prestam a esclarecer a sua natureza jurídica. De forma analítica, passa-se a examiná-las:
2) ELEMENTOS JURÍDICO-FORMAIS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
2.1) Agente capaz
Para que o contrato de trabalho seja perfeito, é necessário que as partes celebrantes, tanto empregado quanto empregador, sejam capazes de realizá-lo e é a lei que vai indicar quais serão.
Em primeiro lugar, deve-se salientar que os limites de idade para a questão da capacidade em Direito do Trabalho são diferentes daqueles relativos aos demais atos e contratos.
Para o Direito do Trabalho, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, XXXIII, proíbe expressamente qualquer tipo de labor a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, cuja idade limite é de 14 anos.
Aos 18 (dezoito) anos completos pode firmar contrato de trabalho sozinho, sem assistência (capacidade plena).
Assim, temos que:
Preceitua o art. 439 da CLT: “É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão de contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida”.
2.2) Higidez na manifestação de vontade (consentimento)
Como acontece com todo e qualquer contrato, o de trabalho também requer o consentimento das partes, ou seja, a coincidência das manifestações de vontade sobre o mesmo objeto.
Assim, para que o pacto seja considerado válido é necessária a ocorrência de livre e regular manifestação de vontade pelos contratantes.
Diante disso, não é admitida a existência de Erro, Dolo, Coação, Simulação, Fraude contra credores, Estado de Perigo (art. 156 do NCC) e Estado de Lesão (art. 157 do NCC).
Importa destacar que o Direito do Trabalho é menos rígido do que o Direito Civil e, sendo a maioria dos pactos laborais de adesão, possui uma gama de normas imperativas que garantem os direitos do empregado e que são irrenunciáveis.
2.3) Forma prescrita ou não defesa em lei
Nos termos do art. 443 da CLT, o contrato de trabalho pode ser realizado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito.
Desse modo, é correto afirmar que o contrato de trabalho é informal (consensual), podendo as partes celebrá-lo de qualquer modo, inclusive tacitamente. Somente em alguns casos específicos (contratos dos marítimos, dos atletas profissionais, etc.) é que o contrato deve obedecer formalidades para sua validade.
2.4) Objeto lícito
Como qualquer contrato civil, para sua validade o contrato de trabalho exige objeto lícito. No contrato de trabalho, temos como objeto a prestação de serviço pelo empregado e o pagamento do salário pelo empregador.
2.4.1) Objeto Ilícito: aquele que é contrário à lei, compondo um tipo penal ou concorrendo diretamente para ele.
Não produz efeitos, negando-se ao empregado qualquer direito oriundo do contrato de trabalho, inclusive salário.
Exemplos clássicos: jogo do bicho (OJ SDI-1 n. 199, TST), prostituição e tráfico de drogas.
Existem duas teorias, as quais visam atribuir efeitos ao contrato com objeto ilícito, que merecem estudo:
Quando do ingresso em juízo acarreta a exinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido.
Na visão de alguns autores não se poderia negar a validade do contrato por violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e pelo valor social do trabalho.
2.4.2) Objeto Irregular (PROIBIDO): aquele que é realizado em desrespeito a norma imperativa vedatória do labor em certas circunstâncias ou com relação a certos tipos de empregados.
Exemplos: menor em atividade noturna, insalubre ou perigosa; trabalho do menor de 16 anos; estrangeiro com visto de turista prestando serviços (art. 97 da Lei 6815/80). O contrato com objeto irregular produz efeitos, sendo a nulidade sanada ou o contrato extinto pela autoridade judiciária.
(ATENÇÃO: Súmula 363 do TST – contrato com o Estado sem concurso público).
3) NATUREZA JURÍDICA DAS OBRIGAÇÕES ORIUNDAS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
Considerando os efeitos da relação de emprego, distinguem-se nas obrigações decorrentes do contrato de trabalho as prestações legais e as contratuais. Seriam legais as obrigações derivadas não do contrato em si, mas surgidas em virtude de norma jurídica de produção estatal, profissional ou mista. Contratuais seriam as obrigações que tem origem na própria relação contratual, construídas pela autonomia da vontade das partes, como o serviço a prestar, as condições da prestação, o quantum e o modo da remuneração do serviço.
4) CONCEITO DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
Na forma prevista no caput do artigo 442 da CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.
Para Sussekind: “Contrato de trabalho strictu sensu é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.”
5) CELEBRAÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
A celebração do contrato de trabalho, na forma do art. 443, é admitida de forma tácita ou expressa, verbal ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado.
Como qualquer contrato civil, exige capacidade das partes, objeto lícito e manifestação válida de vontade.
Dispõe o artigo 444 da CLT que “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.
6) ELEMENTOS NATURAIS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
Existem três elementos naturais do contrato de trabalho:
A) Jornada de Trabalho
B) Salário
C) Função
A) Jornada De Trabalho
Na ausência de pactuação pelas partes, prevalece a jornada máxima definida pela Constituição, ou seja, 8 horas diárias e 44 horas semanais (art. 7o, XIII da CR/88)
Exceções: Doméstico, Gerente/Diretor e trabalhador externo (art. 62 da CLT)
B) Salário
Não havendo pactuação relativa ao salário, na forma do art. 460 da CLT, será utilizado o denominado “salário supletivo”, ou seja, será pago o mesmo recebido por outro empregado da empresa que realize a mesma função ou o valor habitualmente pago na região. Não sendo possível, prevalecerá o salário mínimo.
C) Função
Em caso de inexistência de acerto quanto à função, diz o art. 456 da CLT que presume-se que o empregado se propôs à prestação de todo o qualquer serviço compatível com sua condição pessoal.
7) Elementos Acidentais do Contrato
A) Termo
B) Condição
A) TERMO: No Direito do Trabalho pode existir termo final certo ou incerto para o contrato de trabalho. Entretanto, tal pactuação apenas é possível em hipóteses legais tipificadas e expressas (art. 443 da CLT, Lei 6.019/74 e Lei 9.601/98).
B) CONDIÇÃO: Também poderá existir no contrato de trabalho cláusula que subordine o efeito do negócio a evento incerto e futuro.
B1) SUSPENSIVA: condição para promoção, para recebimento de um adicional convencional, etc...
B2) RESOLUTIVA: art. 475, §2º da CLT, com a obrigatoriedade de ser expressa. Na visão de alguns não se limita a aposentadoria por invalidez, sendo possível quando do afastamento do empregado por qualquer outro motivo previdenciário, como auxílio doença, por exemplo.
8) DURAÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
8.1) Contrato Por Prazo Indeterminado
Constitui a regra no Direito do Trabalho, sendo a forma ordinária e, portanto, presumida, da contratação obreira.
8.2) Contrato Por Prazo Determinado
8.2.1) Contrato Celetista
8.2.2) Lei n. 9.601/98
8.2.3) Lei 6.019/74
9) ALTERAÇÕES DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
9.1) Obrigatórias
Decorrentes de leis, como a do salário mínimo, ou de Acordos ou Convenções Coletivas de Trabalho.
9.2) Voluntárias – Art. 468 da CLT
9.2.1) Unilaterais
Embora o art. 468 da CLT consagre o princípio da inalterabilidade contratual, por vezes a lei permite modificações unilaterais das condições do trabalho.Cumpre destacar, porém, que a inalterabilidade é a regra.
9.2.2) Bilaterais
9.2.3) Transferência de Localidade
INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
1) COMPREENSÃO
Existem situações em que o contrato de trabalho, embora ainda vigente, tem cessados de forma parcial os seus efeitos. Tais ocasiões são denominadas de causas de suspensão e interrupção do contrato de trabalho.
Critérios adotados para diferenciação:
Para definir tais hipóteses, são utilizados como critérios:
|
Suspensão |
Interrupção | |
|
Trabalho |
NÃO |
NÃO |
|
Salário |
NÃO |
SIM |
|
Tempo de serviço |
NÃO |
SIM |
Na suspensão temos: ausência de trabalho, salário e tempo de serviço (com relação a ausência de contagem de tempo de serviço existem 3 importantes exceções: licença maternidade; afastamento por motivo de acidente de trabalho ou doença profissional e afastamento para a prestação de serviço militar).
Na interrupção temos: ausência de trabalho e manutenção do pagamento de salário e contagem de tempo de serviço.
2) EFEITOS
Importante: prevalecem as obrigações inerentes ao contrato de trabalho, as quais caso violadas podem dar ensejo à dispensa por justa causa. Lado outro, não é possível a dispensa do empregado sem justa causa, assim como não é possível a concessão de aviso prévio.
Situações especiais em que há necessidade de recolhimento de FGTS: licença maternidade, afastamento previdenciário por motivo de acidente de trabalho ou doença e prestação de serviço militar.
3) HIPÓTESES
(Arts. 471 a 476-A). Exemplificativamente:
SUSPENSÃO
Afastamento previdenciário após o 15o dia;
Aposentadoria por invalidez;
Prestação de serviço militar;
Greve (regra geral);
Licença não remunerada por motivos pessoais do empregado;
Suspensão negociada do contrato;
Suspensão disciplinar;
Suspensão para inquérito judicial para a apuração de falta grave;
Licença maternidade (o prof. Godinho entende se tratar de interrupção)
INTERRUPÇÃO
Encargos públicos de curta duração (audiências);
Afastamento por doença até o 15o dia;
Descansos trabalhistas remunerados (férias, feriados, repousos intrajornada remunerados e RSR);
Afastamento por aborto (2 semanas – 395, CLT);
Licença remunerada concedida pelo empregador;
Interrupção dos serviços na empresa resultante de causas acidentais ou de força maior;
Todas as hipóteses do art. 473 da CLT;
DA REMUNERAÇÃO E DO SALÁRIO
1) Conceito de salário: art. 457 da CLT.
Para o Prof. Godinho: “salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho. Trata-se de um complexo de parcelas (José Martins Catharino) e não de uma única verba. Todas têm caráter contraprestativo, não necessariamente em função da precisa prestação de serviços, mas em função do contrato (nos períodos de interrupção o salário continua devido e pago); todas são também devidas e pagas diretamente pelo empregador, segundo modelo referido pela CLT...”
Assim, decorre do contrato de trabalho e não da efetiva prestação de serviços, como nos casos de interrupção do contrato, horas in itinere e tempo à disposição.
2) Conceito de Remuneração: art. 457 da CLT.
A conceituação da remuneração é objeto de divergências doutrinárias, existindo três acepções diferenciadas para a expressão em exame:
3) Gorjetas
Considerando a importância das gorjetas na celeuma formada em torno da expressão remuneração, alguns pontos a seu respeito merecem destaque:
4) Denominações salariais
4.1) Impróprias
Salário de contribuição: base de calculo para recolhimento junto ao INSS;
Salário de Benefício: valor pago pelo INSS em caso de concessão de benefícios previdenciários;
Salário Família: pago pelo empregador ao empregado de baixa renda em função dos dependentes com menos de 14 anos ou inválidos, vacinados e na escola (descontado posteriormente pelo empregador junto ao INSS);
Salário Maternidade: pago pelo empregador à empregada urbana e rural afastada na licença maternidade (120 dias), com posterior desconto junto ao INSS. As domésticas, avulsas e adotantes o recebem diretamente no INSS;
Salário Educação: contribuição social paga pelo empregador ao INSS para suposto fomento da educação dos empregados;
Salário Social: Segundo o Prof. Godinho a expressão significa o conjunto de prestações genericamente pagas ao trabalhador em virtude de sua existência como sujeito da relação de emprego. A figura engloba, desse modo, não somente as prestações pagas pelo empregador e terceiros, como também prestações assumidas pela comunidade mais ampla ou pelo Estado em favor do empregado (verbas previdenciárias e seguro desemprego, por ex.).
4.2) Próprias
4.2.1) Grupo do salário mínimo
Salário Mínimo legal:
Pagamento mínimo a que faz jus qualquer empregado no país (art. 76 da CLT), independente das gorjetas, atrelado a uma jornada de 44h/s para os urbanos, rurais e avulsos. No caso das domésticas, como não existe jornada fixada, existem dois posicionamentos, um dando direito ao valor integral (ainda que o labor seja em 3 dias da semana, por exemplo), e outra admitindo o salário mínimo dia como forma de pagamento proporcional ao labor da doméstica.
Salário Normativo:
Em sentido estrito é aquele piso fixado em sentença normativa pelos Tribunais do Trabalho.
Salário Convencional
Também chamado Piso da Categoria , Piso Salarial ou Salário Normativo amplo (que abrangeria os fixados por sentença normativa, ACT e CCT). É o valor mínimo a ser pago ao empregado, fixado em ACT ou CCT para determinada categoria profissional.
Salário Profissional:
Fixado em Lei para determinadas profissões que são destacadas das demais. Pode ter como base de cálculo o salário mínimo, sem se falar em inconstitucionalidade, já que não funciona como indexador econômico. (SDI – 39 – engenheiros). Exemplos são os médicos e cirurgiões dentistas (Lei 3.999/61) e engenheiros (Lei 4.950-A).
Salário Base:
Também chamado de salário garantido, básico, normal ou principal. É aquele valor fixo pago pelo empregador ao empregado, anotado na CTPS, que não pode ser reduzido sem ACT ou CCT, cujo valor não leva em conta outras verbas como os adicionais, gratificações, prêmios, etc.
4.2.2) Grupo Salário Isonômico
Salário Isonômico (em sentido estrito):
É o salário devido ao paragonado em função da equiparação salarial com o paradigma, na forma do art. 461 da CLT. (En. 6, 22, 135, 274, 120 e OJ 252 e 193 do TST)
Salário Eqüitativo:
Engloba duas situações jurídicas.
Salário Substituição:
Previsto no art. 450 da CLT, é devido em função da substituição não eventual de outro empregado da empresa. (En. 159 e OJ 96 e 112 do TST)
Salário Supletivo:
É o salário arbitrado pelo Juiz na ausência de prova ou de estipulação do mesmo pelas partes, previsto pelo art. 460 da CLT.
Salário Judicial:
Designa o parâmetro salarial fixado no contexto de um processo judicial, desdobrando-se em salário normativo em sentido estrito, salário supletivo e, em alguns casos, quando necessária a intervenção judicial, em salário isonômico, salário substituição e salário eqüitativo.
Salário Complessivo:
Expressão criada pela jurisprudência para traduzir a idéia de cumulação em um mesmo montante de distintas parcelas salariais, constituindo conduta vedada (En. 91, TST).
4.2.3) Grupo Salário Condição
Compreende esta figura o conjunto de parcelas salariais pagas ao empregado em virtude do exercício contratual em circunstâncias específicas. Assim, a princípio, podem ser suprimidas caso desapareça a condição, circunstância ou fato que lhe deu origem.
Podem ser assim enumerados (serão estudados posteriormente):
5) Composição do salário
5.1) Parcelas salariais (complexo salarial)
5.2) Parcelas não salariais
5.2.1) Indenizatórias
5.2.2) Instrumentais
São chamadas assim por constituírem utilidades (bens ou serviços) ofertadas pelo empregador ao empregado essencialmente como mecanismo viabilizador da própria realização do serviço contratado ou, ainda, por terem sua natureza jurídica salarial esterilizada por norma jurídica (como educação, saúde, transporte, etc.)
5.2.3) Direitos intelectuais
5.2.4) Participação nos lucros empresariais
5.2.5) Parcelas previdenciárias
5.2.6) Parcelas de Seguridade Social
5.2.7) Parcelas pagas por terceiros
6) Caracteres do salário
7) Classificações do salário
Usualmente são apontadas as seguintes classificações:
***Considerando a importância das duas primeiras classificações, passa-se a uma análise um pouco mais profunda.
7.1) Modos de aferição do salário
7.1.1) Salário por unidade de tempo
7.1.2) Salário por unidade de obra
7.1.3) Salário Tarefa
7.2) Meios de pagamento salarial
7.2.1) Dinheiro
7.2.2) Salário Utilidade (Salário in natura)
Encontra sua regulamentação legal no art. 458 da CLT e consiste no fornecimento pelo empregador de bens e/ou serviços, com algumas exclusões legais.
7.2.2.1) Requisitos e observações gerais
7.2.2.2) Rol de utilidades
7.2.2.3) Repercussões no contrato de trabalho
7.2.2.4) Valor da utilidade no contrato
7.2.2.5) Especificidades do Trabalhador rural
FORMAS Especiais de Salários, ADICIONAIS, GRATIFICAÇÃO DE NATAL E EQUIPARAÇÃO SALARIAL
1) Salário Base
2) Abono
3) Adicionais
3.1) Noções Gerais
3.2) Classificação dos adicionais
3.2.1) Legais
3.2.2) Convencionais
3.3) Alguns adicionais legais em espécie:
Observações:
I - O adicional de penosidade não foi regulamentado pela legislação trabalhista, constando tão somente do texto constitucional.
II - Os adicionais noturno e de serviços extraordinários serão estudados quando do exame da jornada de trabalho, de molde a facilitar a compreensão geral. Importante frisar que as regras gerais relativas aos adicionais aplicam-se a ambos os casos.
3.3.1) Adicional de Insalubridade:
3.3.2) Adicional de periculosidade:
3.3.3) Adicional de Transferência
4) Gratificações
5) Gratificação de Natal
6) Comissões
7) Prêmios
8) Outras parcelas dissimuladas
9) Período para pagamento do salário:
10) Moeda para pagamento do salário:
11) Recibo salarial:
12) Momento para pagamento do salário:
13) Multa prevista no art. 467 da clt
14) Descontos
14.1) Urbano
14.2) Rural
(ver artigo 9º da Lei 5889/73)
15) Truck System
16) Equiparação Salarial
(Ver nova Súmula 6 do TST)
16.1) Requisitos legais (art. 461)
16.2) Impedimentos à aquisição da equiparação salarial
PROTEÇÃO AO SALÁRIO
1) INTRODUÇÃO
****Desdobram-se em proteções jurídicas:
2) PROTEÇÕES JURÍDICAS QUANTO AO VALOR DO SALÁRIO
2.1) Irredutibilidade Salarial
2.2) Correção Salarial Automática
2.3) Patamar Salarial Mínimo Imperativo
3) PROTEÇÕES JURIDICAS CONTRA ABUSOS DO EMPREGADOR
4) PROTEÇÕES JURÍDICAS CONTRA DISCRIMINAÇÕES
5) PROTEÇÃO CONTRA CREDORES DO EMPREGADOR
5.1) Responsabilidade Trabalhista
5.1.1) Solidária
5.1.2) Subsidiária
5.2) Falência
(Lei 11.101/05)
5.3) Recuperação Judicial ou Extrajudicial da Empresa
(Lei 11.101/05)
6) PROTEÇÕES JURÍDICAS CONTRA CREDORES DO EMPREGADO
6.1) Impenhorabilidade
6.2) Restrição à Compensação
6.3) Correção Monetária
6.4) Vedação à Cessão do Crédito Salarial
JORNADA NORMAL, HORAS SUPLEMENTARES, PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO E DO TRABALHO NOTURNO
1) DISTINÇÕES RELEVANTES
1.1) Duração do trabalho
Na lição do Prof. Maurício Godinho: “Abrange o lapso temporal de labor ou disponibilidade do empregado perante seu empregador em virtude do contrato, considerados distintos parâmetros de mensuração: dia (duração diária ou jornada), semana (duração semanal), mês (duração mensal), e até mesmo o ano (duração anual). (...) A expressão duração do trabalho é que, na verdade, abrange os distintos e crescentes módulos temporais de dedicação do trabalhador à empresa em decorrência do contrato empregatício”.
Encontra-se regulada nos artigos 57 a 75 da CLT, em capítulo próprio.
1.2) Jornada de trabalho
Para Maurício Godinho “jornada de trabalho é a expressão com sentido mais restrito do que o anterior, compreendendo o tempo diário em que o empregado tem de se colocar em disponibilidade perante seu empregador, em decorrência do contrato”.
Abrange o tempo efetivamente trabalhado, o tempo a disposição, bem como os intervalos remunerados.
1.3) Horário de trabalho
O horário de trabalho diz respeito ao lapso temporal existente entre o início e final de cada jornada de trabalho e, na forma do art. 74 da CLT, deve ser afixado em local visível, no âmbito do estabelecimento.
2) COMPOSIÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO
2.1) Critérios básicos de fixação da jornada
A) Tempo efetivamente trabalhado
Tal critério considera como componente da jornada apenas o tempo efetivamente trabalhado pelo empregado, desprezando qualquer outro período. O art. 4o da CLT afasta tal critério como regra geral, entretanto, importa salientar que o empregado cujo salário seja fixado por peça ou tarefa muito se aproxima do critério em estudo.
B) Tempo a disposição
Este critério despreza a efetiva prestação dos serviços, admitindo como jornada o tempo a disposição do empregador no centro de trabalho (como leciona Maurício Godinho Delgado: “a expressão centro de trabalho não traduz, necessariamente, a idéia de local de trabalho. Embora normalmente coincidam, na prática, os dois conceitos com o lugar em que se presta o serviço, pode haver, entretanto, significativa diferença entre eles. É o que se passa em uma mina de subsolo, em que o centro de trabalho se situa na sede da mina, onde se apresentam os trabalhadores diariamente, ao passo que o local de trabalho localiza-se, às vezes, a larga distância, no fundo da própria mina”).
Este é o critério escolhido pelo art. 4o da CLT.
C) Tempo de deslocamento
Este é o critério mais amplo dos três, admitindo como parte integrante da jornada dos empregado o tempo despendido no deslocamento residência-trabalho e trabalho-residência.
Importa destacar que este critério foi utilizado no tocante ao acidente de trabalho, na forma do art. 21, IV, “d” da Lei 8.213/91. Entretanto, não constitui regra geral para o Direito Material do trabalho, excepcionado o art. 58, parágrafo 2o da CLT.
2.2) Horas in itinere
O instituto jurídico em questão encontra-se regulado no art. 58, parágrafo 2o da CLT, segundo o qual, nas palavras de Maurício Godinho: “considera-se integrante da jornada laborativa o período que o obreiro despenda no deslocamento ida-e-volta para local de trabalho considerado de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, desde que transportado em condução fornecida pelo empregador”.
São requisitos para que o tempo seja computado na jornada:
Polêmicas:
2.3) Critérios especiais de fixação da jornada
A) Tempo de prontidão
Relativo aos ferroviários, encontra sua previsão legal no art. 244, parágrafo 3o da CLT.
B) Tempo de sobreaviso
Relativo aos ferroviários, encontra sua previsão legal no art. 244, parágrafo 2o da CLT.
Diante desta disposição legal, os empregados das demais categorias buscaram uma interpretação analógica do instituto para o uso de BIPs e telefones celulares, o que não é pacífico na doutrina ou jurisprudência, devido à mobilidade do empregado moderno. No sentido de que o tempo não deve ser integrado à jornada do empregado, merece leitura a OJ 49 da SDI1 do TST. Por fim, importa destacar que atendido o chamado, passa o empregado a estar a disposição do empregador, prestando serviços (que podem ser extraordinários ou não).
C) Tempo residual a disposição
Deve ser analisada, ainda, a disposição contida no art. 58, parágrafo 1o da CLT, acerca dos minutos que precedem e sucedem a jornada de trabalho. Segundo o referido dispositivo legal, não serão descontadas nem computadas como extras as variações no registro de ponto não excedentes de 5 minutos, limitadas a 10 minutos diários.
Assim, em cada marcação, o limite é de 5 minutos e, por dia de trabalho, o limite é de 10 minutos.
A nova súmula 366 determina que quando excedido qualquer dos limites, o tempo será integralmente pago pelo empregador, em que pese o entendimento contrário do Prof. Godinho, para quem o empregador deveria pagar apenas aquilo que exceder o limite legal.
Para alguns, é discutível a constitucionalidade de tal dispositivo, sob o fundamento de que amplia a jornada constitucionalmente assegurada.
3) Natureza das normas relativas à jornada
Como leciona Maurício Godinho: “As normas jurídicas estatais que regem a estrutura e dinâmica da jornada e duração do trabalho são, de maneira geral, no Direito brasileiro, normas imperativas”.
4) Transação e flexibilização da jornada
5) Compensação de jornada
(Art. 59 da CLT)
5.1) Título jurídico autorizador
Para iniciar a discussão, deve-se verificar a possibilidade jurídica de pactuação da compensação de jornada por:
Acerca da discussão, ver a nova Súmula 85 do TST.
Para o Prof. Godinho, apenas por negociação coletiva o acordo de compensação poderá exceder ao limite mensal da jornada (220 hs). Assim, para a pactuação do banco de horas anual, inserido pela Lei 9.601, crê o autor ser indispensável a negociação coletiva.
Para a Jurisprudência, na forma da Súmula 85 do TST, parece não haver distinção quanto à possibilidade de pactuação por acordo individual do banco de horas anual.
Trabalho do menor: art. 413 (instrumento coletivo)
5.2) Parâmetro temporal máximo
Considerando a nova redação do art. 59 da CLT, é admitida a compensação anual.
Godinho defende a inconstitucionalidade da compensação anual, pelos danos que possam ser causados à saúde do empregado e ao direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho.
Trabalho do menor: art. 413 (limite semanal), com descanso de 15 minutos antes do início da prorrogação (413, parágrafo único c/c 384, CLT)
5.3) Banco de horas
5.4) Restrições ao regime de compensação de jornada
6) MODALIDADES DE JORNADA
6.1) Jornadas controladas
São aquelas em que a prestação do serviço está submetida a efetivo controle do empregador, motivo pelo qual o labor além do limite pactuado dá ensejo ao pagamento de horas extraordinárias.
Para o Direito do Trabalho, presumem-se controladas todas as jornadas de trabalho.
O controle da jornada através de registro manual, mecânico ou eletrônico é exigido dos empregadores que possuam em seu estabelecimento mais de 10 empregados, na forma do art. 74, parágrafo 2o da CLT.
Polêmica: empregador que não junta o registro de jornada do empregado à defesa. Para a maioria, o efeito da confissão ficta ocorrerá apenas quando o Juiz determinar a juntada, nos termos do art. 359 do CPC. Ver nova Súmula 338 do TST.
6.2) Jornadas não controladas
São aquelas em que o serviço prestado pelo obreiro não é submetido a fiscalização e controle do empregador, que, portanto, não pode aferir a efetiva duração do trabalho. Os empregados cuja jornada não é controlada, como regra geral, não fazem jus ao pagamento das horas extraordinárias, na forma do art. 62 da CLT.
Segundo lição do Prof. Godinho, existe apenas presunção de que os empregados citados no art. 62 não tenham efetivo controle de sua jornada, motivo pelo qual comprovado o controle, fazem eles jus ao pagamento das horas extras.
6.3) Jornada não legalmente tipificada
É o caso do empregado doméstico, que não possui jornada de trabalho disposta em lei, não fazendo jus ao recebimento de horas extraordinárias.
7) JORNADA PADRÃO DE TRABALHO
Encontra-se prevista no art. 7o, XIII da CR/88, sendo de 8 h/diárias, de 44 h/semanais e 220 h/mensais.
8) TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO
Por força da Constituição (art. 7o, XIV) é de 6 h/diárias e 36 h/semanais a jornada dos empregados em turnos ininterruptos de revezamento, admitida a ampliação da jornada para o modelo padrão, através de instrumentos de negociação coletiva.
Segundo lição de Maurício Godinho: “enquadra-se no tipo legal em exame o sistema de trabalho que coloque o empregado, alternativamente, em cada semana, quinzena ou mês, em contato com as diversas fases do dia e da noite, cobrindo as 24 horas integrantes da composição dia/noite.”
Convém salientar que:
Quando o empregador submeter tais empregados a jornada de 8 h/d (44 h/s) serão devidas 2 HE diárias (HN + adicional), pois o salário percebido pelo empregado, nesta situação, será compreendido como equivalente ao labor de 6 h/d (36 h/s).
9) JORNADA EXTRAORDINÁRIA
9.1) Jornada extraordinária x jornada suplementar
Embora as expressões sejam usadas como sinônimas, o Prof. Godinho as distingue da seguinte forma:
9.2) Formas de prorrogação de jornada
A) Acordo de prorrogação de horas
B) Acordo de compensação de jornada
C) Prorrogação para atender à conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução acarrete prejuízo manifesto
D) Prorrogação para reposição de paralisações ocorridas devido a acidentes ou força maior
E) Prorrogação durante a ocorrência de motivo de força maior
9.3) Trabalho extraordinário do menor
9.4) Efeitos da jornada extraordinária
O labor extraordinário, excetuada a hipótese de compensação, implica no pagamento da hora normal, acrescida do adicional mínimo de 50%, na forma do art. 7o, XVI da CR/88.
Quando recebidas habitualmente, as horas extras integram o salário para todos os fins, produzindo reflexos em verbas trabalhistas e parcelas previdenciárias.
Podem ser suprimidas, por se tratar de salário condição (Súmula 291 do TST).
Base de cálculo: Súmula 264 do TST.
10) TRABALHO A TEMPO PARCIAL
10.1) Tipificação
Na forma do art. 58-A da CLT é aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais.
Merece destaque o fato de que caso exista previsão de jornada especial inferior ou igual a 25 horas semanais não se aplicam as regras deste instituto, como no caso dos jornalistas profissionais, cuja jornada diária máxima é de 5 horas semanais.
O parâmetro diário é irrelevante para a ocorrência desta modalidade de labor, importando apenas o limite de 25 horas semanais.
10.2) Efeitos
10.3) Alteração para o regime de tempo parcial
Os empregados já contratados podem optar pela redução de sua jornada e salário, tornando-se empregados por tempo parcial. A opção em questão deve ser feita perante a empresa, desde que exista previsão e forma em instrumento de negociação coletiva.
Exceção: interesse extracontratual do empregado, sendo ônus do empregador provar tal fato.
11) JORNADA NOTURNA
11.1) Parâmetros legais e efeitos jurídicos (art. 7o, IX da CR/88)
A) URBANO
B) RURAL
C) OBSERVAÇÕES
11.2) Restrições ao trabalho noturno
INTERVALOS OU PERÍODOS DE DESCANSO E DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO
1) Repousos intrajornada não computados na jornada de trabalho
1.1) Trabalhador Urbano
- trabalho contínuo excedente de seis horas diárias: intervalo para repouso e alimentação de no mínimo uma hora e, salvo acordo escrito ou acordo ou convenção coletiva, não excedente de duas horas;
- trabalho contínuo excedente de quatro horas diárias e até o limite de seis horas: intervalo de 15 minutos.
Estes dois intervalos não são computáveis na duração do trabalho, ou seja, se o empregado trabalha, por exemplo, das oito ao meio dia (quatro horas) e tem uma hora de intervalo para descanso e alimentação (de 12:00 às 13:00h), deve voltar e trabalhar mais quatro horas (de 14:00 às 18:00h).
O limite de uma hora poderá ser reduzido na seguinte hipótese: Art. 71 - §3º “O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministério do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.”
Recentemente foi acrescentado o parágrafo 4º ao art. 71 da CLT, determinando que: “Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”.
Antes desse parágrafo, a não-concessão do intervalo impunha somente o pagamento de multa administrativa pelo empregador.
1.2) Trabalhador Rural
Quanto aos rurícolas, há pequena diferença (Lei 5889/73):
a) “em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas será obrigatória a concessão de um intervalo para o repouso e alimentação, observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração de trabalho” (art. 5º);o art. 5º, § 1o., do Decreto nº 73.626/74 preconiza que tal intervalo deverá ser de no mínimo uma hora.
b) “nos serviços caracteristicamente intermitentes, não serão computados como de efetivo exercício, os intervalos entre uma e outra parte da execução de tarefa diária, desde que tal hipótese seja expressamente ressalvada na Carteira de Trabalho e Previdência Social” (art. 6º).
2) Repousos intrajornada computados na jornada de trabalho
Por outro lado, existem descansos computáveis na jornada de trabalho e devidos a empregados que trabalhem em condições especiais:
- serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo): a cada 90 min de trabalho efetivo, é devido o descanso de 10 min (art.72 da CLT);
O recente Enunciado 346 do TST estendeu a aplicação deste artigo 72 aos digitadores, analogicamente. Há, contudo, na NR 17 um dispositivo determinando que o intervalo para os que fazem entrada de dados no computador é de 10min a cada 50min.
- serviços de telefonia, radiotelefonia e radio-telegrafia: intervalo de descanso de 20min por três horas trabalhadas (art. 229/CLT);
- serviços nas minas e em subsolo: período de descanso de 15 min a cada três horas de trabalho (art.298/CLT);
- mulher, em fase de amamentação (até seis meses de idade do filho): dois períodos diários de 30 min (art. 396/CLT);
- mulher e menor, após a jornada normal e antes do início do labor em sobrejornada: intervalo de quinze minutos;
Deve-se dizer, ainda, que se o empregador conceder outros intervalos além dos previstos em lei (mais 15min para lanche, por exemplo, além da 1h para repouso e alimentação), constituem tempo de serviço e devem ser remunerados como hora extra se ampliarem a jornada de trabalho (Enunciado 118 do TST).
3) Repouso interjornada:
É devido o intervalo de no mínimo onze horas entre duas jornadas diárias de trabalho (art.66/CLT), inclusive para os empregados rurais.
4) Repouso semanal remunerado (hebdomadário) e em feriados:
O repouso semanal remunerado (abrangendo também os feriados civis e religiosos) é disciplinado pela Constituição de 1988 (art. 7º, inciso XV), pela Lei 605/49 e pelos artigos 61 a 70 da CLT, parcialmente revogados.
Quanto à incidência, a referida Lei 605/49 é expressa no sentido de que todo empregado a ele faz jus, inclusive o doméstico, o rurícola e o empregado a domicílio.
O repouso é de 24 horas consecutivas, entre duas jornadas semanais do obreiro, a ser concedido preferencialmente aos domingos, sem prejuízo do salário.
Ressalte-se que este descanso de 24 horas consecutivas não afasta a incidência do anterior, de onze horas consecutivas entre duas jornadas diárias. Assim, o empregado deverá gozar na verdade 35 horas de descanso, somados os dois intervalos.
É possível que o descanso hebdomadário seja gozado em outro dia da semana, desde que a empresa seja autorizada a funcionar no domingo. Esta autorização pode ser de duas formas diversas:
No caso de autorização permanente, é indispensável que a empresa faça escalas de revezamento, obedecendo a alguns requisitos:
Todas essas normas valem para os empregados, de forma genérica.
Entretanto, quanto aos empregados do comércio varejista em geral, está em vigor a Medida Provisória nº 1698-51, de 27.11.98, preconizando o seguinte: “Art. 6ºFica autorizado, a partir de 09 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observando o art. 30, inciso I, da Constituição. Parágrafo único - O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva”.
Para que, todavia, seja efetivamente remunerado o descanso semanal, é necessário o preenchimento de dois requisitos, a saber:
Se faltar um só dia ou chegar atrasado e a falta for injustificada, perderá o direito não ao descanso, que continuará a gozar, mas sim à remuneração daquele dia (o empregador poderá descontar o dia da falta e também o dia de descanso, que em princípio seria remunerado).
No que tange à remuneração do repouso semanal, a Lei 605 (art. 7º) fixa critérios objetivos para o cálculo: salário calculado por dia, semana, quinzena ou mês, a remuneração corresponderá ao valor de um dia (computadas as horas extras habituais); se o salário for pago por hora, a remuneração do descanso eqüivalerá a uma jornada diária normal, acrescida das horas extras habituais; se o salário for pago por peça ou tarefa, a remuneração será o quociente da divisão do salário semanal da tarefa ou peças pelos dias de serviços prestados na semana; por fim, se o trabalho for em domicílio, a remuneração do repouso será o quociente da divisão por seis da importância total da produção semanal.
Observe-se que os empregados mensalistas e quinzenalistas (cujos salários são calculados à base de 30 ou 15 diárias) já têm incluída no salário a remuneração do repouso semanal e dos feriados. Na verdade, todo cálculo salarial que considere o total da jornada mensal ou quinzenal já estará computando, automaticamente, o repouso.
No que diz respeito aos feriados civis e religiosos, também nesses dias é devido o descanso remunerado. Se houver trabalho sem compensação em outro dia na semana, haverá pagamento também em dobro.
A lei federal declara como feriados civis: 1o de janeiro, 21 de abril, 1o de maio, 07 de setembro, 15 de novembro e 25 de dezembro; autoriza também a criação de um feriado civil pelos Estados (Lei nº 9.093/95).
Quanto aos feriados religiosos, são determinados por lei municipal, entre eles incluídos a sexta-feira da paixão e o dia 12 de outubro.
Se o feriado coincidir com domingo, obviamente o empregado terá um único dia de descanso.
Finalmente, é importante o disposto no Enunciado 146 do TST, segundo o qual, “o trabalho realizado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.
Deve-se atentar para o fato de que não se trata de pagamento de serviço extraordinário, mas sim de remuneração dobrada do dia trabalhado e não compensado.
As regras concernentes aos requisitos para percepção da remuneração do descanso semanal e à sua forma de cálculo valem também para os feriados.
ESPECIFICIDADES DO EMPREGADO RURAL
- Adicional noturno: para os empregados urbanos, é considerado noturno o trabalho compreendido entre 22h às 5h, quando a hora será contada como sendo de 52 min e 30s (hora reduzida) e adicional será de 20%.
Para os rurícolas, há uma diferença: na atividade pecuária, será considerado noturno o trabalho realizado de 20h às 4h e para a atividade agrícola, de 21h às 5h. A hora será normal, de 60 min, e o adicional será de 25%.
- Descontos por reparação de dano: quando um empregado urbano causa dano ao seu patrão, este poderá descontar do salário obreiro o valor do prejuízo causado dolosamente em qualquer hipótese, mas se houver apenas culpa do empregado, o desconto só será possível se existir previsão expressa no contrato de trabalho.
Já para o empregado rural não há previsão de desconto e, para a maioria da doutrina, é inviável qualquer desconto relativo a eventuais danos, ainda que dolosos.
- Descontos para alimentação e moradia: só poderão ser descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo:
a) até o limite de 20% pela ocupação de morada;
b) até 25% pelo fornecimento de alimentação sadia e farta;
Para o empregado urbano os percentuais máximos que podem ser descontados do seu salário contratual são:
a) até 25% pela ocupação de habitação;
b) até 20% pelo fornecimento de alimentação.
- Intervalo intrajornada: no meio rural: “será obrigatória, em qualquer trabalho contínuo de duração superior a 6 (seis) horas, a concessão de um intervalo mínimo de 1 (uma) hora para repouso e alimentação, observados os usos e costumes da região”.
- Redução na jornada durante o aviso prévio dado pelo empregador: No meio rural: 1 dia por semana; No meio urbano: 2 horas por dia ou 7 dias corridos, a critério do empregado.
- Grupo econômico:
Rural: não exige a relação de subordinação entre uma empresa principal e as demais integrantes, podendo estar todas as empresas em condições de igualdade.
Urbano: Exige a existência de uma empresa principal que controle e dirija as demais, nada obstante as considerações já feitas quando o estudo deste tema.
- Serviços intermitentes:
Só existem no meio rural, caracterizando-se pela execução de tarefa em duas ou mais etapas diárias, com intervalo mínimo de 5 horas entre estas e anotação expressa na CTPS, hipótese em que tal intervalo não será considerado tempo de efetivo serviço/jornada de trabalho.
- Salário “in natura”: Segundo o § 5º ao art.8º da Lei nº 5.889/73: “A cessão pelo empregador, de moradia e de sua infra-estrutura básica, assim como bens destinados à produção para sua subsistência e de sua família, não integram o salário do trabalhador rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória do respectivo sindicato de trabalhadores rurais”.
DAS FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS
1) FÉRIAS INDIVIDUAIS
1.1) Fracionamento
1.2) Estudantes menores de 18 anos (art. 136, §2º)
As férias deverão coincidir com o período de férias escolares.
1.3) Membros da mesma família (art. 136, §1º)
Mediante requerimento dos interessados e desde que não acarrete em prejuízo para o serviço poderão gozar as férias no mesmo período;
Devem prestar serviços no mesmo estabelecimento ou empresa.
1.4) Comunicação
1.5) Abono de férias (art. 143)
1.6) Faltas justificadas
Arts. 131 e 473 da CLT.
1.7) Número de dias de férias em razão das faltas injustificadas
(art. 130)
30 até 05 faltas;
24 entre 6 e 14 faltas;
18 entre 15 e 23 faltas;
12 entre 24 e 32 faltas;
(variam em 6) (variam em 8)
1.8) Regime de Tempo parcial (art. 130-A)
FALTAS: O empregado que tiver mais de 07 faltas injustificadas no período aquisitivo terá seu período de férias reduzido pela metade
TABELA:
18 dias duração superior a 22 horas até 25 horas
16 dias duração superior a 20 horas até 22 horas
14 dias duração superior a 15 horas até 20 horas
12 dias duração superior a 10 horas até 15 horas
10 dias duração superior a 5 horas até 10 horas
8 dias duração igual ou inferior a 5 horas
2) FÉRIAS COLETIVAS
Poderão ser concedidas a todos os empregados da empresa, ou de determinados setores ou estabelecimentos da empresa (art. 139)
2.1) Fracionamento
2.2) Comunicação (art. 139, §§2º e 3º)
2.3) Proporcionais
2.4) Abono de férias
3) Forma de remuneração
4) Momento do pagamento
5) Perda do direito de férias
Hipóteses previstas no art. 133 da CLT
6) Prescrição
Art. 149 da CLT: A contagem do prazo prescricional tem início com o término do período concessivo ou com a extinção contratual.
7) Observação: o empregado não pode trabalhar nas férias, a não ser que já exista outro contrato de trabalho em vigor. (art. 138)
AVISO PRÉVIO
1) Destinatários: urbanos, rurais e domésticos;
2) Prazo: 30 dias, no mínimo.
3) Modalidades: Pode ser trabalhado ou indenizado.
ATENÇÃO: NÃO EXISTE A FIGURA DO AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA!
4) Efeitos:
5) Regras:
6) Pagamento
JUSTA CAUSA
1) Faltas cometidas pelo empregado
A extinção do contrato por parte do empregador chama-se dispensa, a qual pode ser com ou sem justa causa.
A decisão do empregador de dispensar o empregado, embora sem justo motivo, é ato unilateral, não dependendo de qualquer anuência do obreiro, sendo que qualquer oposição também é indiferente, com exceção dos casos de estabilidade e garantia de emprego, que serão ainda estudados.
Entretanto, só se aperfeiçoa esta declaração de vontade (de dispensar o empregado) quando chega ao conhecimento deste. Assim, diz-se que é uma declaração unilateral receptícia de vontade.
Por outro lado, a dispensa com justa causa faz com que o empregado receba apenas os dias trabalhados, bem como eventuais verbas trabalhistas vencidas e não pagas pelo empregador no momento oportuno.
A justa causa pode ser definida como todo ato grave praticado pelo empregado, que faça desaparecer a confiança do empregador, inviabilizando a continuidade da relação de emprego.
Cumpre salientar ser a dispensa motivada a mais grave punição que o empregador pode aplicar ao obreiro, mais que advertências (verbais ou escritas) e suspensão.
Exatamente por isso a sua estrutura compreende alguns requisitos indispensáveis, cuja presença é exigida concomitantemente para a sua caracterização.
São eles:
O art. 482 da CLT enumera as figuras caracterizadoras da justa causa, que podem ocorrer, conforme o caso, dentro ou fora do local de trabalho. Acerca das hipóteses legais podemos dizer que:
Somente as hipóteses legais são caracterizadoras da justa causa, embora a definição da lei seja bastante genérica e, por isso, permita um enquadramento muito amplo, como se viu quanto ao “mau procedimento”. É o que se denomina sistema taxativo.
2) Faltas cometidas pelo empregador
A chamada rescisão indireta do contrato de trabalho é a dissolução do contrato pelo empregado, em razão de falta grave cometida pelo empregador.
Na dispensa indireta a causa não é o interesse particular do empregado, mas a existência de justo motivo pelo empregador; a forma não é a concessão de aviso prévio, mas a comunicação de que dá por rescindido o contrato por justa causa (embora a lei não exija tal comunicação, é ela necessária para que reste caracterizada a intenção do empregado e seja afastada a hipótese de abandono de emprego). Como, todavia, o empregador dificilmente admitirá a falta que lhe foi imputada pelo obreiro, a dispensa oblíqua é normalmente seguida de processo judicial em que este pede o seu reconhecimento e a condenação daquele aos pagamentos devidos.
Tal como acontece em relação à justa causa do empregador, exige-se que a falta cometida seja grave e que a iniciativa do obreiro seja imediata, sob pena de configurar-se o perdão tácito.
São consideradas faltas graves cometidas pelo empregador as previstas no art. 483 da CLT.
Os atos faltosos do empregador surgem da violação de três direitos fundamentais do empregado: o direito ao respeito à sua pessoa física e moral, compreendendo nesta última o decoro e o prestígio, à tutela das condições essenciais do contrato e, finalmente, à observância pelo empregador das obrigações que constituem a contraprestação dos serviços.
Cumpre dizer, ainda, que em caso de atraso no pagamento de salário, enquadrado na letra “d” do artigo 483 da CLT, os Juízes do Trabalho têm entendido que somente a mora (atraso) contumaz (de três meses) é que justifica a despedida indireta.
Por outro lado, percebe-se que a CLT faculta ao empregado permanecer ou não no emprego nas hipóteses das letras “d” e “g”. Nos demais casos, a lei exige o afastamento, terminando a relação de emprego neste momento e sujeitando-se o empregado aos riscos da ação judicial. Se o Juiz entender que não há falta grave configuradora da dispensa oblíqua, caracterizar-se-á abandono de emprego ou o pedido de demissão (existem os dois entendimentos).
ESTABILIDADE
1) Previsões legais de garantia de emprego
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO
2) FGTS
2.1) Histórico
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi criado no ano de 1966, através da Lei nº 5.107, com a finalidade de ser uma alternativa para o direito de indenização e estabilidade do empregado. Todavia, pela Lei nº 8.036/90, foram introduzidas algumas alterações.
Quando o FGTS foi criado, era facultado ao empregado o direito formal de opção, com o que, automaticamente, estaria renunciando ao regime da indenização e da estabilidade decenal (celetistas); entretanto, na prática, não havia a “opção”, pois os obreiros só eram admitidos sob tal imposição (optar pelo regime do FGTS), o que acarretou uma gradativa extinção do instituto da indenização por tempo de serviço, com a estabilidade após 10 anos de serviço.
O golpe derradeiro foi dado com a Constituição de 1988, que em seu artigo 7º, inciso III, determinou que todo empregado, urbano ou rural, tem direito ao FGTS. Como tal sistema não se compatibiliza com o sistema da estabilidade, o qual não mais prevalece em nosso ordenamento, salvo aos empregados que já tinham o direito adquirido.
O sistema indenizatório do FGTS sofreu alterações legislativas e hoje é disciplinado pela Lei nº 8.036/90 e regulamentado pelo Decreto nº 99.684/90.
Uma das grandes modificações é que “a partir de 5 de outubro de 1988, o direito ao regime do FGTS é assegurado aos trabalhadores urbanos e rurais, exceto aos domésticos, independentemente de opção” (art. 3º do Regulamento do FGTS).
“Opção”, daí para frente, só será possível para aqueles trabalhadores que, antes de 5/OUT/88, ainda não eram optantes: só eles poderão optar pelo FGTS. E, ainda assim, em relação ao tempo anterior; pois em relação ao tempo futuro já serão beneficiários do FGTS.
Nesses termos, atualmente o empregado é admitido no regime do FGTS, independente de qualquer manifestação.
2.2) Tempo de serviço anterior à opção
É evidente que as pessoas que tinham direito adquirido à estabilidade não irão perdê-la com o direito ao FGTS a partir da promulgação da CF/88. Dispõe o artigo 14 da Lei 8.036/90 que o tempo de serviço anterior à opção do empregado ou antes de 05/10/88 será regido pelos artigos 477 e seguintes da C.L.T., ou seja: mediante o pagamento da indenização simples ou em dobro, dependendo se o empregado tinha mais ou menos de 10 anos como não-optante naquela data.
Um dos primeiros problemas foi adequar a situação jurídica dos empregados, que já eram estáveis, mas optaram pelo novo sistema; o entendimento predominante dos órgãos do Poder Judiciário, inclusive do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, foi o de que o empregado que optasse pelo regime do FGTS não mais poderia ser considerado estável no emprego — ou seja, tal qual todos os demais optantes, também poderia ser despedido injustamente.
Mas, se fosse despedido injustamente, sua indenização deveria ser dobrada, em relação ao tempo de serviço anterior à opção; assim o empregado não ficava prejudicado, tendo respeitado o direito relativo à estabilidade.
O tempo de serviço anterior à opção do empregado pelo FGTS poderia ser elidido desde que a empresa depositasse na conta vinculada do empregado os valores pertinentes ao FGTS do período.
2.3) Transação do tempo anterior à opção
Há possibilidade de empregado e empregador transacionarem o período anterior à opção, porém a indenização não poderá ser inferior ao mínimo de 60% da verba prevista (§ 2º do artigo 14 da Lei 8.036).
A transação deve ser devidamente assistida e homologada pelo Sindicato de classe do empregado, ou pelo órgão competente do Ministério do Trabalho, ou, ainda, pela Justiça do Trabalho.
2.4) Opção retroativa
Determina o § 4º, do artigo 14 da Lei 8.036 que os trabalhadores poderão optar a qualquer momento pelo FGTS, com efeito retroativo a 1º de janeiro de 1967 (época do início da vigência do FGTS) ou à data de sua admissão, quando posterior àquela.
A opção retroativa do FGTS não se aplica ao trabalhador rural, pois este, antes da CF/88, não tinha direito ao FGTS, e a partir da referida data não existe mais opção, mas direito ao FGTS.
2.5) Objetivos do FGTS
O sistema indenizatório do FGTS tem como premissa criar uma poupança compulsória para o trabalhador dispensado, bem como propiciar a captação de recursos para o Sistema Financeiro de Habitação cuja gestão é da Caixa Econômica Federal.
2.6) Contribuintes
São contribuintes do FGTS o empregador, seja pessoa física ou jurídica, de direito privado ou de direito público, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos municípios, que admitir trabalhadores regidos pela C.L.T. a seu serviço. Os trabalhadores sujeitos a legislação especial que não a de funcionários públicos, como os trabalhadores temporários (Lei 6.019), também serão contribuintes do sistema. A própria lei determina que se considera como empregador o fornecedor ou tomador de mão-de-obra.
2.7) Beneficiários
Terão direito aos depósitos os trabalhadores regidos pela C.L.T., os avulsos, os empregados rurais, o trabalhador temporário, ficando excluídos os autônomos, eventuais, os domésticos e os servidores públicos civis e militares. No tocante aos domésticos, alteração legislativa recente assegurou a FACULDADE de o empregador realizar os depósitos. Importante destacar que, uma vez feito um depósito, os demais passam a ser direito do empregado doméstico.
2.8) Incidência do FGTS
O depósito é calculado sobre todas as verbas trabalhistas, inclusive adicionais, abonos, comissões, gratificações ajustadas, 13º salário, gorjetas, prêmios e salários em utilidades, aviso-prévio, trabalhado ou não.
Não incidem sobre as parcelas de natureza indenizatória, tais como ajuda de custo, diárias para viagem inferiores a 50% do salário ou pagas mediante prestação de contas, conversão de 1/3 das férias em dinheiro (abono pecuniário), etc. A incidência também não acontece quando expressamente afastada por lei, como acontece com o vale-transporte, salário-família e participação nos lucros e resultados.
2.9) Depósitos
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é formado mediante o depósito feito pelo empregador, mensalmente, na conta do empregado do valor correspondente a 8% (oito por cento) recebido por este no mês anterior, sendo vedado o pagamento direto ao trabalhador.
2.10) Depósitos em situações especiais
Em alguns casos especiais, mesmo quando o empregado não está recebendo pagamento salarial, o empregador também está obrigado a proceder ao depósito do FGTS. Isso ocorre nos casos de afastamento do empregado para prestação de serviço militar, da empregada grávida e de acidente de trabalho.
Nos demais casos de interrupção do contrato de trabalho, em que o empregado não trabalha mas recebe o pagamento do salário, são igualmente devidos pelo empregador os aludidos depósitos.
2.12) Prazo
Todos os empregados ficam obrigados a depositar, até o dia sete de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a oito por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador.
2.13) Hipóteses de Levantamento dos Depósitos
No que tange às hipóteses em que o empregado pode movimentar a conta relativa ao FGTS, dispõe o art. 20:
“Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:
I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior, comprovada com o depósito dos valores de que trata o artigo 18.
II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;
III — aposentadoria concedida pela Previdência Social;
IV — falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;
V — pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação — SFH, desde que:
a) o mutuário conte com o mínimo de três anos de trabalho sob regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;
b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de doze meses;
c) o valor do abatimento atinja, no máximo, oitenta por cento do montante da prestação.
VI — liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de dois anos para cada movimentação;
VII — pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições:
a) o mutuário deverá contar com o mínimo de três anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes;
b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH.
VIII — quando permanecer três anos ininterruptos, a partir da vigência desta Lei, sem crédito de depósitos;
IX — extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei no. 6.019, de 3 de janeiro de 1979;
X — suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a noventa dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional.
XI — quando o trabalhador ou qualquer dependente for acometido de neoplasia maligna ou quando o trabalhador por portador do vírus da AIDS;
XII — aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei n° 6.385, de 07 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50% (cinqüenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção.
(...)
§ 3º — O direito de adquirir moradia com recursos do FGTS, pelo trabalhador, só poderá ser exercido para um único imóvel. (...)”
2.14) Competência para Julgar Questões do FGTS
Compete à Justiça do Trabalho dirimir questões sobre o FGTS.
No entanto, quando figurar no pólo passivo a Caixa Econômica Federal ou o Ministério do Trabalho como litisconsortes, a competência é convertida. Será da Justiça Federal, segundo entendimento dominante de que a parte final do artigo 26 da Lei 8.036, que diz ser competência da Justiça do Trabalho, mesmo nestes casos, é inconstitucional.
2.15) Prescrição dos Depósitos
Diz o Enunciado 362 do TST, na nova Redação que lhe foi conferida pela Resolução 121/03: “É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 anos após o término do contrato”.
A matéria é, contudo, controvertida, pois parte da jurisprudência entende que a partir da promulgação da Constituição de 1988, onde o FGTS foi expressamente elencado como direito trabalhista, o seu prazo prescricional passou a ser o comum, ou seja, de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato, para os urbanos, e até o limite de dois anos após a extinção do pacto, para os rurais (inciso XXIX do art.7º).
VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS NAS DIVERSAS MODALIDADES DE RUPTURA DO CONTRATO DE TRABALHO
1) CONTRATOS POR PRAZO INDETERMINADO
1.1) Iniciativa do Empregador:
Dispensa sem justa causa
Dispensa com justa causa
1.2) Iniciativa do Empregado:
Demissão
Dispensa indireta ou rescisão indireta (justa causa)
Aposentadoria espontânea
Morte do empregado
1.3) Culpa recíproca
1.4) Falência
O empregado tem o direito a todas as verbas comuns à dispensa sem justa causa.
1.5) Fato do príncipe
Serão devidas ao empregado todas as verbas comuns à dispensa sem justa causa. Entretanto, as verbas estritamente rescisórias serão suportadas pela autoridade pública responsável;
1.6) Morte do empregador pessoa física
Permite que o empregado pleiteie, caso queira, a rescisão indireta do contrato de trabalho.
1.7) Extinção da empresa
O obreiro fará jus a todas as verbas comuns à dispensa sem justa causa, caso a extinção da empresa não esteja fundada em força maior, oportunidade em que as verbas devidas serão pagas pela metade ao empregado, com exceção do aviso prévio, que não será devido.
2) CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO
2.1) Extinção normal
2.2) Dispensa por justa causa
2.3) Dispensa sem justa causa
2.4) Demissão
2.5) Rescisão indireta
Caso haja rescisão indireta do contrato, o empregado receberá a indenização correspondente à dispensa imotivada pelo empregador.
2.6) Existência de cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão do contrato
Aplicam-se as regras normais, atinentes à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
DAS NORMAS GERAIS DE TUTELA DO TRABALHO: IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL
1) CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL (CTPS)
1.1) Obrigatoriedade
Conforme preceitua a CLT, em seu art. 13, “A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário(...)”.
Diante disso, o empregador tem a obrigação legal de exigir a CTPS do empregado, bem como de assiná-la em qualquer hipótese de contratação.
1.2) Função
A CTPS tem como finalidade provar a existência do contrato de trabalho, embora a relação de emprego possa se desenvolver de forma válida sem que o empregador tenha a anotado.
Assim, na forma do art. 456 da CLT, “A prova do contrato individual de trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.”
1.3) Prazo para a anotação
O art. 29 da CLT dispõe que “A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para nela anotar (...)”
Pertinente, ainda, a informação de que o empregador possui igual prazo para restituir ao empregado a sua CTPS, na forma do art. 53 da CLT: “A empresa que receber a CTPS para anotar e a retiver por mais de 48 horas ficará sujeita a multa (...)”
1.4) Empregado que não possua CTPS
Embora o porte da CTPS seja obrigatório para o exercício de qualquer atividade, a CLT disciplina de forma diferenciada os empregados que ainda não a possuam, notadamente no art. 13, segundo o qual:
“Art. 13. (...) § 3º. Nas localidades onde não for emitida a Carteira de Trabalho e Previdência Social poderá ser admitido, até 30 (trinta) dias, o exercício de emprego ou atividade remunerada por quem não a possua, ficando a empresa obrigada a permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo. § 4º. Na hipótese do § 3º: I - o empregador fornecerá ao empregado, no ato da admissão, documento do qual constem a data da admissão, a natureza do trabalho, o salário e a forma de seu pagamento; II - se o empregado ainda não possuir a carteira na data em que for dispensado, o empregador lhe fornecerá atestado de que conste o histórico da relação empregatícia.”
1.5) Valor atribuído às anotações constantes da CTPS
As anotações constantes da CTPS do empregado possuem presunção relativa de veracidade, ou seja, podem ser descaracterizadas se existirem outras provas que indiquem serem inverídicas as suas informações.
Desta forma, não se pode afirmar que a CTPS faz prova absoluta quanto às suas anotações.
1.6) Anotações Obrigatórias
Existem informações acerca da relação de emprego que deverão ser obrigatoriamente anotadas na CTPS, pelo empregador. Na forma do art. 29 da CLT: “(...) a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, (...)§ 1º. As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta. (...)”.
Além disso, o art. 135 da CLT dispõe que: “(...)§ 1º. O empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua CTPS, para que nela seja anotada a respectiva concessão. (...)”.
1.7) Momento e forma das anotações
Conforme dispõe o art. 29 da CLT: “§ 2º. As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas: a) na data-base; b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador; c) no caso de rescisão contratual; ou d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social.”
Além disso, dispõe o art. 33 da CLT que “As anotações nas fichas de declaração e nas Carteiras de Trabalho e Previdência Social serão feitas seguidamente sem abreviaturas, ressalvando-se no fim de cada assentamento, as emendas, entrelinhas e quaisquer circunstâncias que possam ocasionar dúvidas.”
1.8) Prescrição
A anotação da CTPS do empregado é direito que não encontra óbice na prescrição quinquenal. Ademais, dispõe o art. 11 da CLT que não prescrevem as ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.
1.9) Anotações desabonadoras
Na forma do art. 29 da CLT: “§ 4º É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. (...)”. São consideradas informações desabonadoras, a título de exemplo, a justa causa (art. 482).
1.10) Alterações relativas ao estado civil dos portadores de CTPS e aos acidentes de trabalho
Algumas anotações da CTPS devem ser realizadas pelo INSS, senão vejamos:
“Art. 30. Os acidentes do trabalho serão obrigatoriamente anotados pelo Instituto Nacional do Seguro Social na Carteira do acidentado.”
Art. 32. As anotações relativas a alterações no estado civil dos portadores de Carteiras de Trabalho e Previdência Social serão feitas mediante prova documental. As declarações referentes aos dependentes serão registradas nas fichas respectivas, pelo funcionário encarregado da identificação profissional, a pedido do próprio declarante que as assinará”.
GREVE
1) INTRODUÇÃO
Considerando os meios de solução dos conflitos coletivos, é unânime o entendimento de que a greve constitui mecanismo de autotutela do interesse dos trabalhadores, através do qual lhes é assegurado, de certa forma, o “direito de causar prejuízo”.
Como indica Maurício Godinho Delgado (2005:1406) a greve funciona como eficaz meio de enfrentamento da força empresarial, possibilitando o exercício de pressão pelos trabalhadores e assegurando a “equivalência entre os contratantes coletivos”.
Destaca Segadas Vianna (2003:1255) que a greve não deve ser analisada como último recurso a ser usado pelos trabalhadores para a solução do conflito coletivo. Segundo o autor, a greve tem como momento próprio para eclodir o instante em que a negociação coletiva entre as partes não produz frutos e o último recurso é a submissão do conflito ao Judiciário ou a um árbitro.
O art. 9o da Constituição consagra este direito, contudo, não de forma ampla, uma vez que suas limitações foram devidamente regulamentadas pela Lei 7783/89.
2) CONCEITUAÇÃO
Na forma do art. 2o da Lei 7783/89, a greve é a “suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços ao empregador”. Entretanto, para Maurício Godinho Delgado (2005:1412) podemos acrescentar a este conceito o objetivo da greve, que seria o exercício de pressão sobre os empregadores, visando a defesa ou conquista de interesses coletivos ou, até mesmo, de interesses sociais mais amplos. Para Arnaldo Sussekind (2003:1258) também há omissão quanto ao sujeito ativo.
Ademais, a expressão “empregador” é muito restrita, sendo mais acertada a expressão “tomador de serviços”, uma vez que os trabalhadores avulsos e os terceirizados, por exemplo, também são detentores deste direito.
Por fim, importante salientar que a greve pode ser classificada em greve de cumprimento (quando visa compelir o empregador a cumprir determinações contratuais ou legais já existentes) ou greve de reivindicação (quando tem como objetivo o estabelecimento de novas condições de trabalho).
3) ELEMENTOS CARACTERIZADORES
Na lição de Segadas Vianna (2003:1242) são elementos que caracterizam o exercício do direito de greve:
4) TIPOS DE GREVE E FIGURAS PRÓXIMAS
Consultando a doutrina especializada, é possível perceber que existem diversos tipos de greve, bem como algumas figuras próximas ao movimento, que merecem análise:
5) NATUREZA JURÍDICA E FUNDAMENTOS
Para Maurício Godinho Delgado (2005:1434), “a natureza jurídica da greve, hoje, é de um direito fundamental de caráter coletivo, resultante da autonomia privada coletiva inerente às sociedades democráticas”.
Entretanto, o mesmo autor não nega que a greve seja, originalmente, uma modalidade de autotutela coletiva que, consagrada pelo Direito, adquiriu força e civilidade (decorrente das normas que regulamentam seu exercício).
Porém, antes de se firmar como direito fundamental, foi a greve apontada como fato social (algo divorciado do direito), liberdade (inerente à liberdade humana e, por isso, impossível de restrição jurídica) e poder (reúne os mesmos elementos das concepções anteriores, deixando clara a ausência de limites ao seu exercício).
Os fundamentos para o direito de greve, na lição de Maurício Godinho Delgado (2005:1438), são a liberdade do trabalho e a liberdade associativa e sindical, associados à autonomia dos sindicatos e à autonomia privada coletiva.
6) CAMPO DE APLICAÇÃO
Conforme leciona Arnaldo Sussekind (2003:1255), a Constituição da República distingue determinados grupos de trabalhadores no que tange à incidência do direito de greve.
Assim, aos empregados de empresas privadas (incluídas as sociedades de economia mista e as empresas públicas) ou de empregadores privados, somados os trabalhadores avulsos, se aplica o art. 9o do Texto Maior e a lei 7783/89 que o regulamentou.
7) SUJEITO ATIVO
Para Arnaldo Sussekind (2003:1259) o sujeito ativo da greve é a entidade sindical, a quem compete o comando do movimento paredista. Como “entidade sindical” devemos entender os sindicatos e, em se tratando de categoria inorganizada, as Federações ou, em sua falta, as Confederações.
Alguns afirmam que o sujeito ativo do movimento é o próprio trabalhador, diante da redação atribuída ao art. 9o da CR/88. Porém, para afastar este raciocínio informa o autor que a conexão entre a negociação coletiva e a greve faz com que o movimento deva ser utilizado pelo sujeito que detém legitimidade para a negociação.
Importante destacar, ainda, que o art. 4o, parágrafo 2o da Lei 7783/89 dispõe que, na falta de entidade sindical, a assembléia geral dos trabalhadores interessados constituirá uma comissão de negociação.
8) OBJETO
Segundo a doutrina, o objeto da greve deve corresponder àquilo que pode ser concedido por ACT, CCT, sentença normativa ou laudo arbitral. Assim, devem ser defendidos interesses concernentes às condições contratuais e ambientais de trabalho, ainda que já estipuladas, desde que não cumpridas.
Na lição de Maurício Godinho Delgado (2005:1415), “a greve é mero instrumento de pressão, que visa propiciar o alcance de certo resultado concreto, em decorrência do convencimento da parte confrontada”.
9) OPORTUNIDADE
Conforme art. 14 da Lei 7783/89, em princípio, a greve não pode ser deflagrada durante a vigência de convenção, acordo coletivo ou sentença normativa.
Desta forma, como regra, antes de fluído o prazo de vigência destes instrumentos o sindicato obreiro deve iniciar o procedimento de negociação coletiva direta ou, se for o caso, deve atender ao convite da empresa ou sindicato patronal nesse sentido. Após encerrada a vigência do instrumento, caso frustrada a negociação e não eleita a via da arbitragem, poderá ser deflagrada a greve.
Como exceções à regra geral temos:
10) PROCEDIMENTO
Respeitadas as etapas anteriores, ou seja, observado o momento para a realização do movimento, para a validade formal da greve devem ser observados os seguintes procedimentos:
11) SERVIÇOS E ATIVIDADES ESSENCIAIS
Na forma prevista no art. 10 da Lei 7783/89, são considerados serviços ou atividades essenciais:
Em se tratando de greve nos serviços ou atividades essenciais os trabalhadores devem garantir a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim consideradas aquelas que, caso não atendidas, podem implicar em perigo iminente à sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.
Caso não seja cumprida tal determinação, impõe o art. 12 da lei de greve que o Poder Público assegurará a prestação dos respectivos serviços. Na prática, os Tribunais estão impondo multas diárias em caso de descumprimento da obrigação de continuidade dos serviços.
Importante destacar a observação de Arnaldo Sussekind (2003:1267) acerca do elenco do art. 10 da lei de greve. Diz o autor que, embora pareça exaustivo, é na verdade exemplificativo pois o parágrafo único do art. 11 inclui no rol em questão qualquer outro serviço ou atividade cuja paralisação possa colocar “em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”.
12) DIREITOS E DEVERES DOS GREVISTAS
Constituem direitos dos grevistas (arts. 6o e 7o da Lei de Greve):
Constituem deveres dos grevistas, dentre outros:
13) TERMO DA GREVE
Arnaldo Sussekind (2003:1270) informa que existem diversos instrumentos jurídicos que podem colocar fim ao movimento grevista: “a) acordo celebrado na negociação coletiva direta entre as partes conflitantes; b) acordo resultante da mediação da autoridade pública ou terceiro admitido para tal fim, pelas partes; c) arbitragem; d) decisão da Justiça do Trabalho”.
14) ATOS ABUSIVOS E RESPONSABILIZAÇÃO
Para que o movimento grevista seja legítimo e legal devem ser observadas as formalidades instituídas pela Lei, inclusive no tocante à oportunidade e objeto da greve. Quando inobservados estes elementos, estaremos diante de um movimento ilegal.
No que se refere aos atos abusivos, comissivos ou omissivos, que podem ser praticados pelos grevistas ou pelos dirigentes sindicais que comandam o movimento (exemplificados nos arts. 6o, 9o e 11 da lei de greve), importa destacar que não possuem o condão de “contaminar” toda a greve. Nestes casos, a responsabilização será individualizada e pode acarretar em responsabilização civil (inclusive da entidade sindical) ou penal, conforme o caso.
Neste particular, interessante a análise do Código Penal, especialmente dos artigos 197, 200, 202 e 330.
15) EFEITOS JURÍDICOS
Conforme dispõe o art. 7o, caput da Lei de greve, no curso da greve legalmente exercida os contratos de trabalho encontram-se suspensos. Tratando-se de suspensão contratual, não são devidos salários e não há contagem de tempo de serviço. Em contraponto, o empregador não pode rescindir o contrato ou impor justa causa aos seus empregados pela mera adesão ao movimento grevista (S. 316, STF).
Entretanto, nada impede que as partes pactuem de forma diversa, transformando o período de greve em interrupção contratual ou atribuindo outros efeitos.
Leciona, ainda, Maurício Godinho Delgado (2005:1417) que, tratando-se de greve que tenha por objetivo fazer com que o empregador cumpra determinações contratuais ou legais, poderia ser aplicada a exceção do contrato não cumprido, atribuindo ao período da greve os efeitos de interrupção contratual.
Entretanto, também é importante a verificação dos efeitos oriundos dos movimentos em que ocorre uma ilegalidade. Se a greve é mantida após o ACT/CCT ou Sentença Normativa, aponta Arnaldo Sussekind (2003:1270) que pode ser configurada a justa causa, prevista no art. 482, seja por abandono de emprego, seja por insubordinação.
Igual enquadramento pode ocorrer quando os empregados optam por modalidades de greve como a operação tartaruga, as greves de rodízio e as intermitentes. Assevere-se que, por não se enquadrarem no conceito legal de greve, consistem em atos dos empregados que violam as obrigações contratuais. Além disso, a greve selvagem, deflagrada sem qualquer observância da lei, também constitui justa causa obreira.
16) LOCAUTE
16.1) Conceituação
Para Maurício Godinho Delgado (2005:1406), “locaute é a paralisação provisória das atividades da empresa, estabelecimento ou seu setor, realizada por determinação empresarial, com o objetivo de exercer pressões sobre os trabalhadores, frustrando negociação coletiva ou dificultando o atendimento a reivindicações coletivas obreiras”. Sem dúvida, também constitui meio de autotutela de interesses coletivos, porém, vedado pela ordem jurídica nacional.
16.2) Caracterização
Conforme lição do mesmo autor (2005:1407), caracteriza-se o locaute pela união de quatro fatores: paralisação empresarial parcial ou total; de caráter normalmente temporário, por ato de vontade do empregador; com objetivo de impor pressão de caráter anticoletivo.
Merece destaque, ainda, no tocante aos objetivos do movimento, a possibilidade de ocorrência do “locaute político”, com as mesmas conseqüências jurídicas do locaute típico, em que a paralisação empresarial busca pressionar o Município, o Estado ou, até mesmo, a União.
16.3) Distinções
O locaute não se confunde com outros institutos jurídicos em que ocorre paralisação da atividade empresarial, como ocorre com a falência, o fato do príncipe, o fechamento definitivo, o fechamento decorrente de força maior, causas acidentais, férias ou licenças remuneradas coletivas.
A diferença reside, certamente, nos objetivos da paralisação empresária. Para que estejamos diante de um locaute, o objetivo deve ser anticoletivo, como apontado no conceito do movimento e no item anterior.
16.4) Regência jurídica
A Lei 7783/89, que regulamentou o exercício do direito de greve, veda, de forma expressa, a prática de locaute, nos termos de seu art. 17.
16.5) Efeitos jurídicos
Leciona Maurício Godinho Delgado (2005:1411) que o locaute é mera interrupção contratual, derivada da “lógica da ordem jurídica e também do texto expresso do parágrafo único do art. 17 da Lei n. 7.783, de 1989”. Além disso, destaca o autor que a deflagração do movimento empresário pode constituir falta grave (art. 483, “d” da CLT), possibilitando a rescisão indireta do contrato de trabalho pelo descumprimento do contrato e da ordem jurídica.
17) Jurisprudência do TST e STF
Acerca da greve devem ser lidas as Orientações Jurisprudenciais da Seção de Dissídios Coletivos do TST n. 10, 11, 12 e 38; o Precedente Normativo n. 29 do TST; a Súmula 189 do TST e a Súmula 316 do STF.
Negociação Coletiva
1) Introdução
Segundo João de Lima Teixeira Filho (2003:1170) o Direito Coletivo do Trabalho encontra sua identidade na interação de quatro fatores: o papel do Estado, a estrutura sindical, a negociação coletiva e o direito de greve.
Como informa Maurício Godinho Delgado (2005: 1368): “A negociação coletiva é um dos mais importantes métodos de solução de conflitos existentes na sociedade contemporânea. Sem dúvida, é o mais destacado no tocante aos conflitos trabalhistas de natureza coletiva”.
Para melhor compreensão do fenômeno, importante destacar a existência de três formas de solução de conflitos: autotutela (compreendendo a greve e o locaute), heterocomposição (através do dissídio coletivo, da conciliação, da arbitragem e da mediação) e autocomposiçao (abrangendo a negociação coletiva).
A autocomposição pode ocorrer de três maneiras: através da renúncia (despojamento unilateral), da aceitação ou submissão e da transação (despojamento recíproco). Para a negociação coletiva, como destaca Maurício Godinho Delgado (2005: 1369) é imprescindível que a transação seja o destaque, muito embora possam estar presentes as outras duas figuras.
A negociação coletiva possui como instrumentos-meios, além da transação direta, a mediação, a greve e a arbitragem e como finalidade a consumação de seus instrumentos-fins, que são o Acordo Coletivo de Trabalho e a Convenção Coletiva de Trabalho.
Informa João de Lima Teixeira Filho (2003:1171) que para o sucesso da negociação coletiva são fatores interferentes a organização sindical e a conduta adotada pelo Estado. Para o autor “quão mais rígida é a organização sindical, mais tormentosa é a negociação coletiva”, destacando que o fracionamento das categorias em preponderantes, diferenciadas e de profissionais de nível superior faz com que os empregados de uma empresa raramente sejam representados pelo mesmo sindicato, o que enfraquece as entidades sindicais e dificulta o atendimento global das necessidades dos trabalhadores.
Ainda na visão de João de Lima Teixeira Filho (2003:1173) o papel do Estado deveria consistir em edição de normas contendo um conjunto mínimo de direitos, normas que sustentem e viabilizem a negociação coletiva e normas dispositivas, as quais apenas seriam aplicáveis na falta de estipulação coletiva. Neste cenário, entende o jurista que as próprias partes seriam capazes de evoluir e de gerir suas relações jurídicas, sem a necessidade ostensiva do regramento heterônomo. “Isso porque a intervenção estatal em dose excessiva reduz desejavelmente, de um lado, a autonomia individual, porém, de outro lado, ocupa indesejavelmente espaços dentro dos quais a negociação coletiva deveria estar evoluindo e se desenvolvendo”.
Merece destaque a lição de Segadas Viana (2003:1169), segundo o qual a negociação coletiva no país surgiu como produto artificial da lei e não como um costume ou reivindicação dos trabalhadores.
Além disso, João de Lima Teixeira Filho (2003:1182) critica o fato de que a negociação coletiva é negligenciada pela doutrina e legislação brasileiras, as quais acabam por destacar apenas seus produtos, que são a Convenção e o Acordo Coletivo de Trabalho. Exemplificativamente, a CLT trata diretamente da negociação apenas no art. 616. “Nos demais artigos, endereçados ao acordo e à convenção, os procedimentos de negociação surgem por via oblíqua ou pelo emprego do método dedutivo.”
2) Autonomia privada coletiva e autonomia privada individual
No Direito do Trabalho são reconhecidas a autonomia privada individual e a coletiva. Por autonomia privada coletiva entende-se a possibilidade assegurada aos entes coletivos (empregadores e organizações sindicais) de editarem normas jurídicas que regularão suas relações mútuas, através de contratos com conteúdo negativo determinado pelo Estado.
Para João de Lima Teixeira Filho (2003:1178), “a autonomia privada coletiva não se confunde com a negociação coletiva de trabalho. Esta é efeito decorrencial daquela e sua manifestação concreta. A autonomia privada coletiva é o poder social dos grupos representados autoregularem seus interesses gerais e abstratos, reconhecendo o Estado a eficácia plena dessa avenca em relação a cada integrante dessa coletividade, a par ou apesar do regramento estatal – desde que não afronte norma típica de ordem pública”.
No tocante à autonomia individual, exteriorizada no contrato individual do trabalho, os limites estão no art. 444 da CLT.
3) Princípios
Interessante destacar que a negociação coletiva possui princípios específicos, destacados por João de Lima Teixeira Filho (2003:1183). Inicialmente, o princípio da inescusabilidade negocial (art. 616, CLT), segundo o qual as partes não podem se negar à tentativa de autocomposição, a qual é obrigatória até mesmo para que seja deflagrada uma greve ou proposto um dissídio coletivo. Aliados a este princípio estão o da boa-fé, do direito de informação e da razoabilidade. Por fim, merece destaque o princípio da paz social que “consiste na trégua implicitamente assumida pelas partes ao assinarem o instrumento normativo que compõe os interesses transacionados na negociação coletiva concluída com sucesso” (2003:1187) Entretanto, esta regra é relativizada quando ocorre o descumprimento das normas acordadas e a modificação superveniente, substancial e imprevisível das condições de trabalho ou econômicas.
4) Diplomas negociais coletivos
Como destacou Maurício Godinho Delgado (2005:1375), “os diplomas negociais coletivos qualificam-se como alguns dos mais específicos e notáveis destaques próprios do Direito do Trabalho no universo jurídico dos dois últimos séculos”.
4.1) Espécies
Acordo Coletivo de Trabalho
Convenção Coletiva de Trabalho
Contrato Coletivo de Trabalho (ainda sem definição legal ou doutrinária suficiente, foi usada como sinônimo de Convençao Coletiva por muito tempo).
4.2) Definição
Para a CLT, a Convenção Coletiva é “o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho” (art. 611, caput).
No tocante ao Acordo Coletivo, diz a CLT que é “facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar acordos coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho” (art. 611, parágrafo 1o).
Conforme lição de Maurício Godinho Delgado (2005:1377) a dispensa do sindicato patronal no Acordo Coletivo não é inconstitucional, apesar da disposição contida no art. 8o, VI da CR/88, segundo a qual é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas. Para o autor, a Constituição “não se referiu a sindicato de empregadores, mas apenas à entidade sindical obreira. É que o empregador, por sua própria natureza, já é um ser coletivo”.
4.3) Natureza jurídica
Conforme destaca Maurício Godinho Delgado (2005:1402), para explicar a natureza jurídica dos diplomas coletivos negociados surgiram, inicialmente, três grupos de teorias: contratuais (civilistas), de transição e jurídico-sociais (normativistas/regulamentares/extracontratuais). Posteriormente, surgiu a concepção mista, a qual, para o autor, é a mais adequada para a explicação do fenômeno.
As teorias civilistas, em face do acordo de vontades presente nos diplomas negociados, tiveram grande prestígio e buscaram enquadrar as figuras da negociação coletiva nos modelos de contratos de Direito Civil já existentes, tais como mandato, gestão de negócios, estipulação em favor de terceiros, da personalidade moral fictícia e do contrato inonimado. Tais teorias, atualmente, não encontram adeptos brasileiros, principalmente por não se preocuparem com o caráter normativo dos institutos analisados.
As teorias de transição buscaram fugir do restrito âmbito do Direito Civil, enquadrando os instrumentos de negociação coletiva em modelos de outros ramos jurídicos e, até mesmo, da Sociologia. As mais conhecidas são: do pacto social, da solidariedade necessária, do uso e costume industrial e da representação legal. Tais teorias criticam o grupo de teorias anteriores, fugindo da noção de contrato. Também não são bem recebidas pela doutrina atual, pois certa contratualidade é inerente aos diplomas coletivos negociados.
As teorias jurídico-sociais passaram a explicar tais institutos jurídicos com enfoque em sua função normativa, deixando de lado qualquer idéia de acordo de vontades e, por esta razão, não conseguem explicar totalmente o fenômeno. Representam este grupo a teoria da lei delegada, do objetivismo solidarista, do institucionalismo, do espontaneísmo jurídico-social e a teoria regulamentar.
No tocante à teoria mista, que tem como adepto Maurício Godinho Delgado, a explicação dos diplomas negociados seria simples, são eles “contratos sociais normativos”. Assim, é reconhecida a natureza contratual dos institutos, associada ao poder de criação jurídica, dado em razão dos sujeitos coletivos que o celebram, os quais representam, no âmbito coletivo, uma comunidade relevante, composta pelos empregadores e empregados.
4.4) Distinções
O ACT e a CCT diferenciam-se, principalmente, pelos seus sujeitos, o que acarreta também uma distinção quanto à abrangência.
4.5) Normatização aplicável
Para Maurício Godinho Delgado (2005:1382), não foi recepcionado pela Constituição o parágrafo primeiro do art. 617 que permite que os próprios trabalhadores, em caso de recusa das entidades sindicais, concretizem a negociação coletiva.
No tocante ao quorum (612, CLT) e obrigatoriedade de depósito do instrumento coletivo no Ministério do Trabalho e Emprego (614, CLT), o autor (2005:1381) os considera incompatíveis com a nova ordem constitucional.
Segundo o Tribunal Superior do Trabalho, cujo entendimento encontra-se esboçado nas orientações jurisprudenciais da SDC 13 (cancelada), 21 (cancelada) e 34, ainda permanece a necessidade de que haja o depósito. No que se refere ao quorum, as OJs foram canceladas.
4.6) Legitimação
São legitimados para a negociação coletiva, originariamente, os sindicatos representantes dos empregados, dos empregadores e as próprias empresas. (611, CLT)
Em se tratando de categoria profissional inorganizada em sindicatos, a lei confere às Federações e, em sua falta, às Confederações, a legitimidade para a celebração de Convenções Coletivas. (611, CLT)
Importante frisar que os empregados não podem fazer uso do disposto no art. 617, parágrafo 1o para realizarem diretamente a negociação coletiva, uma vez que a norma em questão não foi recepcionada pela Constituição.
Merece destaque, ainda, a lição de Maurício Godinho Delgado (2005:1383) acerca do fato de que o Judiciário (inclusive o STF) não reconhece a legitimidade dos órgãos de cúpula do sindicalismo brasileiro (centrais sindicais), diante da ausência de dispositivo legal que os tipifique.
No tocante à possibilidade de negociação coletiva que envolva servidores públicos celetistas, o STF a tem entendido como inconstitucional, sob o fundamento de sua inaplicabilidade à esfera da administração pública.
4.7) Conteúdo
Conforme Maurício Godinho Delgado (2005:1383), os diplomas negociais possuem regras jurídicas e cláusulas contratuais, ou seja, dispositivos normativos (aqueles que geram direitos e obrigações relativos aos contratos de trabalho) e dispositivos obrigacionais (aqueles que criam direitos e obrigações para as partes que celebraram o contrato).
O autor destaca, ainda, que existem autores que preferem classificar o conteúdo em: cláusulas normativas, obrigacionais e de garantia. Nesta classificação, as cláusulas de garantia são aquelas que determinam ou regulam o próprio instrumento normativo (eficácia, duração, vigência, etc...). Para Mauricio Godinho (2005:1384) tais cláusulas se inserem no conteúdo normativo.
Para a CLT, na forma do art. 613, devem estar obrigatoriamente nos ACT e CCT (conteúdo mínimo obrigatório):
4.8) Forma
Leciona Maurício Godinho Delgado (2005:1384) que os diplomas negociais coletivos são solenes por natureza. Destaca, ainda, que mesmo se considerarmos que as disposições celetistas não foram recepcionadas pela Constituição “não se pode considerar válida a negociação coletiva que não cumpra requisitos e formalidades consistentes fixadas no estatuto sindical (convocação ampla, pauta publicizada, quorum razoável para instalação e deliberação assemblear, lançamento a termo escrito das regras e cláusulas estipuladas, etc.)”.
Para a CLT (art. 612) a primeira fase da negociação coletiva é a convocação específica para uma assembléia geral, feita na forma prevista no estatuto. O quorum de comparecimento e votação é, para as Convenções Coletivas: 2/3 dos associados na primeira convocação e 1/3 em segunda convocação; para os Acordos Coletivos: 2/3 dos interessados em primeira convocação e 1/3 em segunda.
Caso o Sindicato tenha mais de 5 mil associados, o quorum em segunda convocação passa a ser de 1/8 dos mesmos.
João de Lima Teixeira Filho (2003:1202) critica a expressão “associados” para o quorum da Convenção Coletiva, concluindo que qualquer membro da categoria, sindicalizado ou não, tem direito de voto.
Consoante determinação do art. 613, parágrafo único, os instrumentos coletivos deverão ser pactuados por escrito, sem emendas ou rasuras, em tantas vias quantos forem as partes acordantes, além de uma que será levada a registro no Ministério do Trabalho e Emprego.
Tal registro, tratado no art. 614 da CLT, deve ser realizado em até 08 dias contados da assinatura do instrumento, para que a vigência tenha início 03 dias após a entrega do documento; A entrega deve ser feita no Departamento Nacional do Trabalho (atualmente Secretaria de Emprego e Salário) se o instrumento tiver abrangência nacional ou interestadual. Nos demais casos, o registro será feito nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho.
4.9) Nulidade
Destaca João de Lima Teixeira Filho (2003:1203) que o art. 623 da CLT não foi recepcionado pela Constituição, sendo impossível a anulação de cláusula de ACT ou CCT pelo Ministro do Trabalho.
No tocante ao Poder Judiciário, este detém legitimidade para anular cláusula ou a integralidade do instrumento coletivo, desde que provocado pelo Ministério Público do Trabalho em ação anulatória. (art. 83, IV da LC 75/93)
4.10) Vigência
Conforme parágrafo 3o do art. 614, os diplomas negociais não podem ser estipulados por mais de 02 anos. Acerca do assunto, destacam os autores serem mais comuns as disposições com duração anual, bem como a inocorrência de nulidade do instrumento caso pactuado por período superior, ocasião em que terá vigência pelo prazo máximo, ou seja, 02 anos. (V. OJ 322 da SDI-1)
4.11) Prorrogação, Revisão, Denúncia, Revogação e Extensão
Inicialmente, cumpre destacar que é impossível a extensão de ACT ou CCT para fora das bases representadas no instrumento, devendo ser realizado todo o procedimento já destacado, usando, se for o caso, um diploma já existente como base para a elaboração da pauta de negociações.
No tocante à prorrogação, revisão, denúncia ou revogação deve ser observado todo o rito já exposto, na forma do art. 615 da CLT.
4.12) Publicidade
Dispõe o parágrafo 2o do art. 614 da CLT que cópias autenticas do instrumento deverão ser afixadas de modo visível nas sedes dos Sindicatos e nos estabelecimentos das empresas envolvidas, no prazo de 05 dias contados do depósito.
4.13) Efeitos jurídicos
Os dispositivos obrigacionais produzem efeitos inter partes, ao passo que os dispositivos normativos produzem efeitos erga omnes, respeitadas as fronteiras da representação e a base territorial.
Entretanto, dispõe a Súmula 374: “NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGENCIA. Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria”.
Como leciona Maurício Godinho Delgado (2005:1389) a participação de empregadores nas Convenções Coletivas de categorias profissionais diferenciadas raramente ocorre no plano real, motivo pelo qual ele destaca que há uma certa restrição à eficácia erga omnes de tais instrumentos coletivos.
No tocante a eventual aderência das clausulas negociadas nos contratos individuais existem três correntes destacadas por Maurício Godinho Delgado (2005:1396): da aderência irrestrita, da aderência limitada pelo prazo e da aderência limitada por revogação, tendo o autor optado pela última.
Para a primeira corrente, as vantagens obtidas se incorporam definitivamente aos contratos de trabalho, não podendo ser mais suprimidas. No pólo oposto está a segunda corrente, segundo a qual as vantagens apenas integram os contratos de trabalho no estrito período de vigência do instrumento coletivo.
A última corrente defende que as vantagens permanecem integradas ao contrato individual até que outro diploma negocial as revogue, expressa ou tacitamente, conforme as regras da LICC. Destaca o autor (2005:1397) que “o critério da aderência por revogação instaura natural incentivo à negociação coletiva”.
(Acerca dos efeitos, importante ver a OJ 41 da SDI-1)
Por fim, merece destaque o fato de que a cláusula de reajuste salarial adere permanentemente ao contrato individual de trabalho, diante da garantia constitucional da irredutibilidade salarial.
4.14) Hierarquia
Considerando a possibilidade de que existam normas coletivas conflitantes que pretendem reger uma mesma relação jurídica é necessária a determinação de um critério de harmonização.
Segundo afirma Maurício Godinho Delgado (2005:1390), um dos principais critérios de harmonização é o da “hierarquização estabelecida entre suas regras”.
O Direito do Trabalho possui hierarquia normativa específica, em que não prevalece o critério rígido e inflexível imperante no Direito Comum. De início, vale destacar que não apenas as leis em sentido material são consideradas, mas também as normas jurídicas autônomas.
A pirâmide normativa constrói-se de modo plástico e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma que mais se aproxime do caráter teleológico (norma mais favorável ao empregado) do ramo justrabalhista. Apesar da flexibilidade o critério não prevalecerá ante a normas heterônomas estatais proibitivas.
Propõe como procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas, o fracionamento do conteúdo dos textos normativos, retirando-se os preceitos e institutos singulares de cada um que se destaquem por seu sentido mais favorável ao trabalhador. Com isso, o aplicador formaria um terceiro diploma normativo, composto das partes mais benéficas dos instrumentos observados.
Constrói um procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas em que não se fracionam preceitos ou institutos jurídicos.
É mais adequada ao Direito do Trabalho, por resguardar a noção de sistema.
Determina o art. 620 da CLT que as disposições da CCT prevalecerão quando mais favoráveis que as previstas no ACT.
Entretanto, leciona Maurício Godinho Delgado (2005:1396) que: “não obstante o disposto no art. 620 da CLT, caso a convenção coletiva autorize a celebração em separado do acordo coletivo, esta permissão é tida como válida, viabilizando a prevalência do ACT menos favorável, em situação de conflito de normas autônomas”.
4.15) Possibilidades e limites
Importa também verificar qual o critério de harmonização entre os diplomas negociais coletivos e as leis, destacando a extensão e os limites da negociação coletiva. Para tanto, Maurício Godinho Delgado (2005:1399) nos remete ao princípio da adequação setorial negociada o qual, segundo ele, é o princípio de Direito Coletivo do Trabalho que “mais de perto atua e influencia a dinâmica específica ao Direito Individual do Trabalho”.
Leciona o jurista que: “pelo princípio da adequação setorial negociada as normas autônomas juscoletivas construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados. São dois esses critérios autorizativos: a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta)”.
Para Maurício Godinho Delgado (2005:1400) a indisponibilidade relativa decorre da própria natureza da parcela ou de expressa permissão legislativa.
No tocante aos freios impostos por este princípio à prevalência dos instrumentos de negociação coletiva, importa destacar dois: a invalidade de instrumentos em que há estrita renúncia de direitos e de cláusulas que implicam em transação relativa a direitos de indisponibilidade absoluta. Diz o autor que “tais parcelas são aquelas imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho”.
Como exemplos de direitos de indisponibilidade absoluta podem ser citados: anotação da CTPS, pagamento de salário mínimo e normas de medicina e segurança do trabalho. Neste particular, importante o conteúdo da OJ 342 da SDI-1 e da S. 364 do TST.