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Christel Malden
Habiendo sido intentada, mediante carta certificada con acuse de recibo, la notificacin a D. Valentn Armas, S.L. dictada en el expediente P-133/97 como consecuencia de la denuncia formulada contra el mismo por infraccin de la reglamentacin vigente en materia de viviendas de proteccin oficial, no teniendo constancia de su recepcin, y a los efectos de que se formulen las alegaciones pertinentes y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (B.O.E. n 285, de 27.11.92),
Con ocasin de la informacin reservada que se est tramitando en esta Direccin General por denuncia de D. Juan C. Mauri Bentez por defectos constructivos en la vivienda sita en calle Brea Alta, 70, bajo E, La Cuesta, en el trmino municipal de La Laguna, y que es previa a la incoacin de expediente sancionador, a tenor de lo establecido en el artculo 158 del Reglamento de Viviendas de Proteccin Oficial de 24 de julio de 1968, una vez efectuada visita de inspeccin por nuestros Servicios Tcnicos le comunicamos el informe que a continuacin se transcribe:
Si voluntariamente se procede a ejecutarlas, se deber comunicar posteriormente a esta Direccin General para su comprobacin tcnica. En el caso de no realizarse las obras por quien corresponda, se acordar la incoacin de expediente sancionador de acuerdo con los preceptos citados.
El artculo analiza, a partir de fuentes primarias y secundarias, la aplicacin de la doctrina de las clusulas abusivas en los contratos estatales. Con este objetivo, se dividi el documento en dos partes. En la primera, se exponen algunas consideraciones generales sobre las clusulas abusivas. En la segunda, cul es el alcance de estas clusulas en el mbito particular de la contratacin estatal en Colombia, en especial, su finalidad, caractersticas y la sancin jurdica a la cual estn sometidas.
The article analyzes, based on primary and secondary sources, the application of the doctrine of unconscionability in state contracts. For this purpose, the paper is divided into two parts. In the first part, some general considerations on unfair terms are presented. In the second part, it is exposed the scope of these clauses in the field of government contracting in Colombia, in particular, their purpose, characteristics and the legal sanction to which they are subject.
En la poca actual, una comunidad poltica que se valore como un Estado social de derecho debe hacer su mayor esfuerzo con miras a realizar tanta justicia social como sea posible para tratar de asegurar el mnimo existencial de cada persona1. De all que los Estados categorizados como sociales de derecho, bajo diferentes modalidades de actuacin, procuran crear las condiciones para que los integrantes de la colectividad puedan alcanzar el plan de vida que se han trazado.
Esta ltima forma de actuacin bilateral ha ido in crescendo, no solo por la falta de recursos del Estado para hacer frente a las necesidades de la comunidad, lo que llev a recurrir al particular para que colaborara en las tareas de aquel, sino tambin por el fenmeno de la globalizacin. Esta ltima facilit y aument la relacin con otras naciones para, entre otros aspectos, obtener bienes, productos y servicios de otros pases, fomentar la inversin extranjera y la transferencia de nuevas tecnologas y mejorar la competencia a la hora de las compras pblicas.
La forma de contratar del Estado ha evolucionado hasta el punto que, hoy da, el contrato estatal se entiende como un instrumento del que se sirven las partes de este, con el fin de desarrollar cada una sus objetivos bajo una empresa comn y relaciones de coordinacin y cooperacin. En la actualidad, a diferencia de lo que suceda en el pasado, el contratista no est sujeto a formas de jerarqua y subordinacin, en las que la Administracin contratante, por el hecho de ser Estado, se consideraba en una situacin de superioridad4. En todo caso, vale la pena destacar que, bajo esta nueva concepcin del contrato, no desaparecen las prerrogativas de las entidades estatales5 y su compromiso con la comunidad.
Una revisin del proyecto que dio lugar al estatuto contractual, que derog la Ley 222 de 1983, permite observar que, si bien se otorg al administrador pblico mayor autonoma para contratar, a la Administracin se le restringieron sus facultades con el fin de defender los derechos del contratista y de darle un trato ms igualitario, lo que, en los trminos de la exposicin de motivos, se traduce en hacer retornar el contrato a su nocin original6. Con esto, se genera ms confianza al contratista del Estado, quien podr prestar su colaboracin bajo las reglas acordadas y con la certeza de que, si bien la Administracin goza de prerrogativas, no podr abusar de estas. Solo las podr aplicar cuando se den las condiciones establecidas en la ley.
Los contratos sin importar si son pblicos o privados, con prerrogativas o sin ellas, no solo deben servir a los intereses de las partes que lo celebran, sino tambin adelantarse bajo condiciones que permitan dentro de las reglas pactadas un trato justo. En esta lnea, similar a la proteccin que se da al contratante tratado injustamente en el derecho privado, se advierte que en el derecho pblico se justifica tambin tener en cuenta la doctrina de las clusulas abusivas. Lo anterior, para proteger a la parte del contrato estatal cuando el otro contratante, desconociendo el principio de la buena fe, abusa de su libertad contractual y somete a su colaborador a relaciones desventajosas7.
El presente artculo, precisamente, tiene como objetivo analizar, con base en fuentes primarias como secundarias, la aplicacin de la doctrina de las clusulas abusivas en los contratos celebrados por las autoridades pblicas colombianas. Con este propsito, se divide en dos partes principales. En un primer acpite, el texto se refiere a algunas consideraciones generales sobre las clusulas abusivas. En el segundo, se analiza cul es el alcance de estas clusulas en el mbito particular de la contratacin estatal.
Con todo, la aparicin de la contratacin adhesiva mostr situaciones de abuso, lo que demostrara que ese ideal de justo equilibrio de intereses era una falacia. Esta realidad motiv la adopcin de importantes medidas dirigidas a proteger a la parte dbil del contrato que por las circunstancias deba adherirse al clausulado propuesto por el otro contrayente12.
Entre las medidas adoptadas para su proteccin, se encuentran la expedicin de normas especiales, la creacin de reglas dirigidas a favorecer al adherente ante contenidos ambiguos y la imposicin de clusulas obligatorias o imperativas. A lo anterior, debe agregarse la aparicin de la doctrina de las clusulas abusivas, considerada por algunos como una doctrina de carcter inherentemente moral y para otros un asunto de poltica pblica13.
En lo que respecta a su entendimiento, las clusulas abusivas han sido objeto de mltiples definiciones por parte del legislador18, la jurisprudencia19 y la doctrina20. Dentro de este marco, una clusula abusiva puede entenderse como una disposicin contractual que,
Esta definicin permite identificar las siguientes caractersticas esenciales de una clusula abusiva22. As, en primer lugar, se trata de una disposicin contractual configurada e impuesta por una de las partes del contrato. En otras palabras, la parte afectada por la clusula no debe haber intervenido en la determinacin de su contenido.
En segundo lugar, la clusula debe generar un desequilibro: (a) normativo, pues recae sobre los derechos y las obligaciones asumidas por las partes en el contrato23, (b) significativo, en el entendido de que debe ser de una magnitud importante24, y, finalmente, (c) injustificado, por no existir razones o motivos legales, comerciales, econmicos, etc., que lo legitime o justifique de manera suficiente25.
Es importante anotar que, si bien las clusulas abusivas se manifiestan principalmente en contratos de consumo y adhesin, lo cierto es que no se limitan a estos26. As, la doctrina de las clusulas abusivas puede aplicarse en contratos celebrados entre comerciantes27 o de libre discusin. En este ltimo caso, ser necesario demostrar que la clusula considerada como abusiva fue impuesta.
Los contratos son considerados acuerdos libres y voluntarios que, por seguridad jurdica, si no cambian las condiciones de manera imprevista y grave, deben cumplirse por ser una ley para las partes. El vnculo contractual, como generador de confianza, ha de honrarse28. Por esto, los contratos, incluso aquellos de contenido predispuesto, deben no solo celebrase bajo condiciones justas, sino tambin ejecutarse de la misma manera, de tal suerte que no tengan cabida comportamientos que afecten su conmutatividad, como sera el hecho de que una de las partes, sin razones legtimas, se aproveche de su posicin dominante o abuse del derecho en detrimento de la otra, desnaturalizando la esencia del mismo contrato29 .
En este contexto, resulta claro que existen unos lmites infranqueables para no afectar los principios rectores de la actividad contractual como son la autonoma privada y la buena fe. Justamente, entre los instrumentos jurdicos existentes para salvaguardar dichos principios se encuentra la doctrina de las clusulas abusivas.
Una de las nociones bsicas del derecho privado moderno es el principio de la autonoma privada, que constituye una clara manifestacin de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y la libertad econmica y de empresa, que permite a las personas decidir si quieren contratar o no, con quin hacerlo y en qu condiciones30. De esta manera, se otorga al individuo la potestad para dar nacimiento al contrato31.
Ahora bien, cuando en una relacin jurdica solo uno de los contrayentes es quien fija unilateralmente el contenido del contrato, resulta vlido afirmar que este ostenta una posicin dominante en la etapa de formacin del negocio jurdico33, situacin que en principio no rechaza el ordenamiento jurdico.
Con el propsito de garantizar, entre otros objetivos, relaciones justas y libres34, las partes se sujetan a importantes limitaciones35 para evitar que se haga un mal uso de la autonoma privada y del ejercicio de la posicin dominante que, en ciertos casos, se puede presentar. Entre esas restricciones, se encuentra la prohibicin de abusar del derecho, lo que, en el mbito de los contratos, se traduce en no incluir clusulas abusivas.
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