Permisos municipales en Precario... Criterio de la PGR

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Dictamen : 328 del 30/11/2009


30 de noviembre de 2009


C-328-2009




Licenciado
Mario Chan Jiménez
Auditor Interno

Municipalidad de Santa Ana





Estimado señor:



Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República
damos respuesta a sus memoriales AI-085-08 de 4 de setiembre de 2008 y
MSA-AI-03-216-09 de 28 de octubre de 2009. Asimismo, nos disculpamos
por el atraso sufrido debido al alto volumen de consultas que atiende
este despacho.



En su consulta, el Auditor Interno de la Municipalidad de
Santa Ana requiere que este Órgano Superior Consultivo se pronuncie
sobre los siguientes puntos:



a. Si las Municipalidades pueden otorgar permisos de
uso precario sobre bienes de dominio público. Esto con el propósito de
que empresas privadas presten un servicio social para la comunidad.
Asimismo, se cuestiona la posibilidad de que los prestatarios utilicen
el espacio público para colocar su material publicitario.

b. Si las Municipalidades pueden cobrar un canon
anual por el otorgamiento de esos permisos de uso precario.

La consulta se plantea dentro de los términos del artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General. Norma que faculta a los auditores
internos para consultar directamente.



Para atender la consulta planteada, este dictamen se referirá a los
siguientes aspectos:



i. Sobre la posibilidad legal de las
Municipalidades para otorgar permisos de uso precario sobre bienes de
dominio público.



ii. Sobre el carácter precario de los permisos de
uso.

Aspectos de seguido exponemos.

I. SOBRE LA POSIBILIDAD LEGAL DE LAS MUNICIPALIDES
PARA OTORGAR PERMISOS DE USO PRECARIO SOBRE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.



El artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP),
implícitamente faculta a las Administraciones Públicas para otorgar
permisos de uso sobre los bienes de dominio público. La norma en
comentario, literalmente prescribe:



“Artículo 154.-

Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que
reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título
precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o
conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la
revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en
todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de
revocación.”



Igualmente, el artículo 161 del Reglamento a la
Contratación Administrativa (RCA), establece que las Administraciones
Públicas están facultadas para otorgar permisos de uso sobre los
bienes de dominio público.



“Artículo 161. — Permiso de uso. En los bienes de dominio público la
Administración podrá otorgar permisos de uso, los cuales serán
motivados en razones de oportunidad o conveniencia para el interés
general, siempre y cuando no implique una desmejora en la disposición
del bien.

En todo caso se entenderán otorgados a título precario, por lo que
podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin
responsabilidad de la Administración. La revocación no deberá ser
intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo
prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”



Esta facultad no ha sido desconocida por nuestra
jurisprudencia administrativa, la cual ha puntualizado que, a pesar de
su discrecionalidad, no es irrestricta.

En efecto, en el dictamen C-050-2007 de 20 de febrero de
2007, se estableció que la decisión administrativa de otorgar un
permiso de uso sobre un bien de dominio público – o de acordar
cualquier otro acto que comprenda conceder a un particular el uso
privativo de un bien demanial – debe fundamentarse en el interés
público. Transcribimos en lo conducente el dictamen recién citado:



“En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes
públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y
bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes
demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su
titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de
su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia
respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de
los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o
parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los
sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos
justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo,
los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden
a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con
el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero
siempre existente, en el caso de los patrimoniales.”



Esta es doctrina ha sido recogida por el artículo 161 RCA.
Esta misma norma también establece que en todo caso, el otorgamiento
de un permiso de uso no debe implicar una desmejora en la disposición
del bien, o generar nuevas obligaciones o gravámenes especiales a
cargo de la Administración.



De otro extremo, también es relevante acotar que nuestra
jurisprudencia administrativa ha precisado que los permisos de uso
sobre bienes públicos, son admisibles siempre que el uso que se le dé
al bien, sea compatible con su integridad y con el fin público al cual
se encuentra afecto y destinado. Al respecto, conviene citar el
dictamen C-139-2006 de 4 de abril de 2006:



“El uso privativo del demanio es aceptado por la doctrina y la
jurisprudencia “siempre que el destino que se le dé al bien no sea
incompatible con su integridad y naturaleza” (dictamen No. C-100-95
del 10 de mayo de 1995):

“(…) es principio general que el dominio público no es susceptible de
utilización privada, si degrada o afecta el cumplimiento del fin
público al cual esté afectado. Al contrario, es permitido su uso
privativo o especial por particulares cuando el mismo no afecta la
satisfacción de aquél fin. (Rafael Bielsa. "Derecho Administrativo".
Quinta edición. Tomo III. Buenos Aires, Editorial Roque Depalma, 1956,
páginas 428)” ( OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997).

“ La Administración Pública debe velar porque los bienes demaniales
sean utilizados de manera normal, sea respetando la finalidad para la
que fueron afectados, o al menos de una manera compatible con ella.
(CHAPUS, René, Droit Adminstratif Général, París, Éditions
Montcherestien, Tomo 2, 11ª edición, 1998, p 455). Se trata de
asegurar el respeto a su integridad y atributos.

(…) la autoridad estatal tiene la obligación irrenunciable de
administrar y proteger el demanio, y de asegurar la adecuación de los
bienes a su fin público (Sala Constitucional, entre otros Votos
623-98, 422-96, 3272-95). La autorización igualmente debe observar: el
fin público que afecta los inmuebles estatales, así como su
preservación y conservación.” (OJ-138-2001 del 26 de setiembre de
2001).

La Sala Constitucional lo ha reiterado:

“si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del
bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso natural de la cosa
pública."

(Votos números 2306 de las 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de
1991, 5976 de las 15 horas 2 minutos del 16 de noviembre de 1993, 422
de las 16 horas 27 minutos del 23 de enero de 1996, 555 de las 9
horas 24 minutos del 2 de febrero de 1996, 4985 de las 10 horas 21
minutos del 20 de setiembre de 1996, 5315 de las 9 horas 3 minutos del
11 de octubre de 1996, 366 de las 16 horas 20 minutos del 20 de enero
de 1999, 912 de las 17 horas 54 minutos del 26 de enero del 2000,
3578 de las 14 horas 50 minutos del 2 de mayo del 2000, 5295 de las 10
horas 46 minutos del 30 de junio del 2000, 6269 de las 19 horas 40
minutos del 5 de julio del 2001, 4937 de las 9 horas 10 minutos del 24
de mayo del 2002, 7662 de 15 horas 3 minutos del 6 de agosto del
2002, 8367 de las 8 horas 38 minutos del 30 de agosto del 2002 y 8945
de las 15 horas 10 minutos del 6 de julio del 2005 ).

“si llegare a existir una contraposición de intereses entre el fin
del bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso dado por el
ordenamiento” (Voto No. 2777 de las 11 horas 27 minutos del 24 de
abril de 1998).”





Es decir que no debe existir contraposición de intereses
entre el fin legal del bien público y el uso autorizado a través del
correspondiente permiso administrativo, pues tal y como lo ha
señalado la Sala Constitucional, siempre debe prevalecer el uso
natural de la cosa pública. Sobre el punto transcribimos la sentencia
N.° 2306-1991 de las 14:34 horas del 6 de noviembre de 1991:



“La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a
la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier
momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar
plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que
por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida
que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin
del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la
cosa pública.”



Esta tesis ha sido también sostenida por la jurisprudencia
administrativa de la Contraloría General de la República. Este Órgano
Contralor ha establecido que la decisión de otorgar un permiso de uso,
no puede comprometer el uso racional de los bienes en orden a la
satisfacción del interés público. En relación con este tema es
oportuno citar el oficio 11629 –DAGJ-1470-2008 de 4 de noviembre de
2009 -, mediante el cual se evacuó una consulta similar a la que nos
ocupa hoy, y que también fue planteada por la Auditoría Interna de la
Municipalidad de Santa Ana:



“Por su parte, en el caso de los permisos de uso, por su naturaleza
de acto unilateral —distinto a un contrato— no está en estricto
sentido sometido a las reglas de la Ley de Contratación Administrativa
y su Reglamento, pero en su otorgamiento debe mediar el “buen criterio
de la autoridad” y su “celo razonable”, además de que como lo ha
afirmado la Procuraduría General de la República, la decisión de
otorgarlo no puede afectar el uso racional de los bienes en orden a la
satisfacción del interés público, o comprometer los principios
fundamentales de la actividad administrativa —eficiencia, igualdad,
mutabilidad y continuidad—. (Véase el dictamen N° C-213-98 del 15 de
octubre de 1998, y el dictamen N° C-139-2006 del 4 de abril de 2006,
además de los artículos 4, 15, 16 y 160 de la Ley General de la
Administración Pública).”



Finalmente, es acertado subrayar que tanto la
jurisprudencia administrativa como la constitucional, han admitido la
posibilidad de que la reglamentación o la Ley autoricen el cobro de un
canon, a modo de contraprestación por el uso de un bien de dominio
público, esto en virtud de un permiso en precario. Esta tesis ha
sostenida por este Órgano Superior Consultivo en su Opinión Jurídica
OJ-035-1997 de 5 de agosto de 1997:



“Por otra parte, si bien es principio general la gratuidad del uso del
dominio público, el uso especial o privativo, por suponer una ventaja
individual, autoriza una tasa, contribución especial o
contraprestación, para cubrir entre otros los gastos de conservación y
vigilancia. Pero: "...quien en ningún caso puede alegar derecho de uso
gratuito, es el que con fines comerciales o económicos y de una manera
especial, aprovecha una dependencia del dominio público, habilitada o
construida para fines especiales, aunque ella indirectamente satisfaga
un fin general o colectivo.”



Valga indicar que la tesis ha reiterada en la Opinión
Jurídica OJ-144-2001 de 2 de octubre de 2001:



“b ) En cuanto al canon

Por canon ha de entenderse la contraprestación pecuniaria que efectúa
el usuario por el uso y disfrute especial de un bien demanial y la
ventaja diferencial obtenida. Prestación no impuesta en forma coactiva
-caso de los tributos-, sino producto de una solicitud voluntaria del
interesado, unido a un compromiso de cubrirla. El canon puede ser
fijado por decreto ejecutivo, pues no ostenta naturaleza impositiva o
tributaria, constituye un precio público. El canon difiere de un
tributo por su naturaleza, objeto, presupuestos en que se apoya o
hecho generador, garantías para el cobro, destino, características,
entre otros. No es tasa porque no configura obligación cuyo hecho
generador sea la prestación efectiva o potencial de un servicio
público individualizado en el contribuyente y un destino dirigido a
sufragarlo. Ni es una contribución especial u obligación cuyo hecho
generador sean beneficios derivados de la realización de obras
públicas o actividades estatales, destinada a financiarlas, ni
proporciona ventajas inmediatas a un grupo determinado de propietarios
de inmuebles. (Sala Constitucional, Votos Nos. 3379-96, 3923-96,
6869-96, 6870-96 y 4829-99; pronunciamientos Nos. C-187-96, C-042-98,
OJ-084-98, C-249-98 y Opinión de este Despacho en la Acción de
Inconstitucionalidad N° 98-008187-007-CO). -

Para el caso concreto, como habíamos adelantado, la Sala
Constitucional expresó:

"En el caso del canon o tarifa que el Estado cobra para la instalación
de puestos de telecomunicación en áreas de protección de los recursos
naturales, no puede definirse el mismo como un tributo sino que es un
precio que se paga por una contraprestación ajena a los servicios que
debe prestar el Estado. La fijación de esa cuota no se dirige a la
generalidad, el dinero recaudado no tiene la virtud de financiar
gastos generales, el Estado lo que otorga es un permiso de uso de las
zonas protegidas para la instalación de torres, acto típico de
administración. La reserva legal que establece el artículo 121 inciso
13) es únicamente para los tributos que impone el Estado con su
potestad de imperio... El establecimiento del canon por el uso de un
terreno patrimonio natural del Estado, no constituye ni un tributo ni
una contribución, sino que corresponde a un pago expresamente
autorizado por el ordenamiento jurídico, por el servicio brindado por
la Administración al permisionario, que es el permitirle el uso de un
terreno patrimonio del Estado, según lo estipulan tanto el artículo 39
inciso i) de la Ley Forestal, como el 6o inciso 3) de la Ley de
Creación del Servicio de Parques Nacionales. En dichos artículos
demuestra que el canon establecido por los permisos de uso para
puestos de telecomunicación no violenta el artículo 121
constitucional, ya que el Decreto cuestionado no creó un tributo o
impuesto, sino que en uso de las atribuciones de la normativa vigente
establece un monto determinado a pagar anualmente por quienes tengan
permisos de uso para puestos de telecomunicación en terrenos propiedad
del Estado, bajo la administración del Ministerio del Ambiente y
Energía y del que por ser un bien de dominio público, no pueden
favorecerse gratuitamente un grupo de administrados en perjuicio de la
gran mayoría."

(Voto 2777-98) (El destacado no es del original)

En vista de que las instalaciones para telecomunicación en áreas
protegidas producen utilidades y beneficios a los permisionarios, debe
existir una adecuada relación entre la rentabilidad económica que
genera el uso autorizado y la contraprestación que recibe el Estado.
No es permisible que los permisionarios obtengan un enriquecimiento
injusto derivado por el cobro de exiguas remuneraciones. Las normas
reglamentarias deben velar por la observancia en la equidad de esa
contraprestación (OJ-017-2000 y OJ-079-2001). -

La Administración Pública está facultada para fijar el canon; al
hacerlo debe respetar los principios de razonabilidad y
proporcionalidad y las pautas que señala el Decreto Nº 26187. – “



Esta posición también ha sido adoptada por la
jurisprudencia de la Contraloría General de la República a través de
un reciente criterio, sea el oficio 5087-2009 – DCA-1388-2009 de 18 de
mayo de 2009 -, el cual transcribimos en lo conducente:





“ Sobre la naturaleza gratuita u onerosa del permiso de uso a título
precario :A

Manifiesta ese Ministerio que este órgano contralor ha sostenido que
“el préstamo en precario es un acto jurídico unilateral a título
gratuito” (vid. oficio No. 107-2005) y en el caso bajo análisis el
préstamo del inmueble es a título oneroso.

Al respecto, hemos de indicar que si bien en el pasado este órgano
contralor ha emitido algunos criterios en los cuales se ha indicado
que los permisos de uso en precario son a título gratuito, es lo
cierto que tanto la Sala Constitucional como la Procuraduría General
de la República se han pronunciado sobre la validez de que en dichos
permisos de uso se cobre un canon al permisionario.

En este sentido, la Sala ha indicado lo siguiente:



“El establecimiento del canon por el uso de un terreno patrimonio
natural del Estado, no constituye ni un tributo ni una contribución,
sino que corresponde a un pago expresamente autorizado por el
ordenamiento jurídico, por el servicio brindado por la Administración
al permisionario, que es el permitirle el uso de un terreno patrimonio
del estado, según lo estipulan tanto el artículo 39 inciso i) de la
Ley Forestal, como el 6o inciso 3) de la Ley de Creación del Servicio
de Parques Nacionales. En dichos artículos demuestra que el canon
establecido por los permisos de uso para puestos de telecomunicación
no violenta el artículo 121 constitucional, ya que el Decreto
cuestionado no creó un tributo o impuesto, sino que en uso de las
atribuciones de la normativa vigente establece un monto determinado a
pagar anualmente por quienes tengan permisos de uso para puestos de
telecomunicaciones en terrenos propiedad del estado, bajo la
administración del Ministerio del Ambiente y Energía y del que por ser
un bien de dominio público, no pueden favorecerse gratuitamente un
grupo de administrados en perjuicio de la gran mayoría.” (voto No.
2777-1998)



Por su parte, la Procuraduría General de la República ha indicado lo
siguiente:



“A diferencia de la concesión, el objeto de los permisos de uso
(autorizaciones demaniales) son actividades en las que, sin requerir
construcciones u obras fijas, concurren especiales circunstancias de
intensidad o rentabilidad e implican una ocupación con instalaciones
desmontables o bienes muebles, que generan en el permisionario una
situación de poca solidez, precaria y revocable, por razones de
oportunidad o conveniencia, sin responsabilidad para la
Administración; de corto plazo y pueden someterse al pago de un canon
(artículo 154 de la Ley General de la Administración
Pública).” (Dictamen C-026-2001 del 7 de febrero del 2001)



“b) En cuanto al canon

Por canon ha de entenderse la contraprestación pecuniaria que efectúa
el usuario por el uso y disfrute especial de un bien demanial y la
ventaja diferencial obtenida. Prestación no impuesta en forma coactiva
–caso de los tributos- sino producto de una solicitud voluntaria del
interesado, unido a un compromiso de cubrirla. (...)

La Administración Pública está facultada para fijar el canon; al
hacerlo debe respetar los principios de razonabilidad y
proporcionalidad ....” (OJ-144-2001 del 2 de octubre del 2001)”



Así las cosas, y en concordancia con la posición sostenida por la Sala
Constitucional y por la Procuraduría General de la República, este
Despacho también es del criterio que los permisos de uso a título
precario que se otorguen con fundamento en el artículo 154 de la Ley
General de la Administración Pública pueden ser a título oneroso o
gratuito.

Es más, tomando en consideración la obligación que tienen los
funcionarios públicos de rendir cuentas sobre sus actuaciones
especialmente cuando administran bienes públicos, es criterio de este
Despacho que en caso de que la Administración decida otorgar un
permiso de uso a en forma gratuita, en la resolución que el jerarca
emita para tales efectos, deben quedar debidamente acreditadas las
razones por las cuales dicho permiso de uso se otorga en forma
gratuita y no onerosa.

De conformidad con lo expuesto, téngase por modificados en forma
expresa todos los criterios que en sentido contrario haya emitido esta
Contraloría General en el pasado.”



Ergo, debe entenderse que, en principio, las
Municipalidades se encuentran habilitadas para otorgar permiso de uso
sobre los bienes de dominio público que les corresponda administrar.
Esto siempre que exista una razón de interés público que justifique el
préstamo, y por supuesto siempre que el uso autorizado sea compatible
con el fin al cual se encuentra afectado el bien demanial objeto del
préstamo. En todo caso, conviene subrayar que tanto la jurisprudencia
administrativa y la constitucional son contestes en admitir la
posibilidad de que la administración local cobre un canon por el
préstamo otorgado, esto de conformidad con la reglamentación o la Ley
vigente.





I. SOBRE EL CARÁCTER PRECARIO DE LOS PERMISOS DE
USO.



Resta hacer referencia al carácter precario de los permisos de uso que
se otorguen sobre bienes de dominio público.



En este sentido, es indispensable advertir que la precariedad es una
nota esencial y característica de los permisos de uso sobre los bienes
de dominio público. Esto por disposición expresa de los numerales 154
LGAP y 161 RCA.



La característica precariedad de los permisos de uso conlleva
implicaciones importantes. La jurisprudencia constitucional se ha
encargado de subrayar enfáticamente que la precariedad alude a la
posibilidad de que la Administración, en cualquier momento, revoque
por razones de conveniencia e interés público, el permiso de uso
otorgado. Sobre este tema, conviene citar el voto N.° 5649 - 2002 de
las 14:58 horas del 12 de junio de 2002:



“El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la
Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos
del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el
Estado, el dominio directo sobre la cosa. La precariedad de todo
derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la
posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya
sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por la
construcción de una obra pública al igual que por razones de
seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a
existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el
permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.
En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio
público, ... los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello
los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y
revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de
necesidad o de interés general así lo señalan.” (Ver también voto
constitucional 4241-2003 de las 16:09 horas del 20 de mayo de 2003)



Asimismo, el carácter precario de los permisos de uso
apareja que su revocación no de lugar a indemnización alguna. Esto ha
sido explicado en el dictamen C-83-2000 de 28 de abril de 2000:



“ En relación con los permisos de uso, el artículo 154 de la Ley
General de la Administración Pública establece que dichos permiso y
cualquier acto que reconozca a un administrado un derecho a título
precario, podrán ser revocados "sin responsabilidad de la
Administración". Como la indemnización de los daños y perjuicios
prevista en el artículo 155 de esa Ley está referida a los actos
declaratorios de derechos subjetivos, se entiende que la revocación de
los permisos no está sujeta a dicho reconocimiento.”



Este criterio ha sido compartido por la Contraloría
General de la República, en el oficio 11629 de 2008 ya comentado.



Ahora bien, es evidente que el carácter precario de los
permisos otorgados al amparo del artículo 154 LGAP supone la vocación
transitoria, no permanente, de los usos autorizados. Este aspecto de
los permisos de uso precario ha sido destacado por la doctrina, la
cual ha establecido:



“Hay casos, no obstante, en que ciertos usos privativos, de menor
entidad o de vocación pasajera o transitoria, se otorgan según algunas
leyes, mediante autorización administrativa. Es el caso, por ejemplo,
de la ocupación del dominio público costero con instalaciones
desmontables o bienes muebles – típicamente para los servicios de
temporada en las playas – (arts. 51 y ss LC) o del dominio público
portuario en los mismos términos (art. 57 LPu). Este tipo de
ocupaciones, que la doctrina francesa (y con ella la española)
denominan estacionamientos, suelen otorgarse, según la Ley, a título
precario y pueden ser revocadas en cualquier momento unilateralmente,
sin derecho a indemnización, con base, entre otras cosas, en el mayor
interés público de otras actividades con las que sean
incompatibles.” (SANCHEZ MORON, MIGUEL y otros. Los Bienes Públicos.
Madrid. Tecnos. 1997. P. 58)



Es decir que por la vía de un permiso de uso, no debe
autorizarse un uso con vocación de permanencia sobre un bien de
dominio público, pues en todo caso debe insistirse en que estos
permisos pueden ser revocados en cualquier momento - Por
supuesto, cabe insistir en que la revocación de los permisos de uso
otorgados, no debe ser intempestiva ni arbitraria, y debe concederse
un plazo prudencial para el cumplimiento del acto revocatorio.
Doctrina del artículo 154 LGAP –



Luego, conviene hacer particulares consideraciones sobre
la ocupación precaria del dominio público vial – esta referencia
deviene necesaria en función de los ejemplos que se plantean en la
consulta examinada -.



En este orden de ideas, se impone indicar que, de acuerdo
con lo que ha señalado la Doctrina Nacional, las vías públicas son
bienes afectos al uso público y protegidos de una manera intensa.
(GONZALEZ BALLAR, RAFAEL Apuntes sobre el régimen de protección
administrativa y penal del Dominio Público, En: Apuntes de Derecho
Administrativo. Editorial Jurídica Continental. San José, 2008. P.
329)



Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado que la
Administración no puede adoptar medidas de carácter absoluto o
permanente que impidan, dificulten o limiten el derecho de los
habitantes de la república a circular por las vías públicas. Cítese el
voto N.° 846-1995 de las 15:44 horas del 14 de febrero de 1995:



“ La doctrina del Derecho Público reconoce que el uso de una
vía pública, al igual que sucede con el uso de los demás bienes
públicos, puede ser regulado sobre la base de requisitos derivados de
la seguridad y sanidad públicas, así como por razones que conciernen
al buen régimen de la cosa pública o a su conservación y esto quiere
decir, por supuesto, que el ejercicio del poder de los poderes de
policía sobre bienes destinados al uso público, no es susceptible de
implicar derogaciones de derechos constitucionales. Se trata más bien,
de la aplicación de facultades emanadas directamente de la afectación
pública del bien, atribuidas al titular de la misma, y dirigidas
precisamente al mantenimiento del uso público en los términos
establecidos. Y lo dicho se entiende si se repara en que corresponde a
la Administración definir el tipo o la forma de utilización del bien o
de afectación, ya sea que se trate de una vía peatonal exclusivamente,
de uso indiscriminado, reservada a alta velocidad, prohibida a
peatones y bicicletas, etc.

VIII.-

EL DERECHO DE CIRCULAR EN LAS VIAS PUBLICAS. En razón de la naturaleza
del bien, para el usuario la utilización de una vía pública es un
poder legal ejercitable erga omnes. La Administración no puede impedir
ni general ni singularmente, el paso de personas de tal manera que
podríamos llamar "normal", a menos que se desafecte el bien, por los
medios que el ordenamiento jurídico ha previsto, o sea, por decisión
legislativa. Recuérdese que la característica esencial de la
utilización de las vías públicas es precisamente la libre circulación,
pero paralelamente, la Administración tiene encomendada una facultad
general de reglamentación del uso de la vía, que se conceptualiza como
la competencia para definir los medios por los que se ejercita el
derecho a circular y las normas que regulan la circulación, además del
poder de policía general, a que nos hemos referido en considerandos
anteriores. Pero en principio, la Administración no puede adoptar
medidas de carácter absoluto o permanente que impidan, dificulten o
limiten el derecho de circulación; pero en cambio sí puede velar por
el mantenimiento del orden público de la circulación, lo que se
traduce en medidas restrictivas, que para su aplicación válida, deben
tener un contenido apropiado de razonabilidad y proporcionalidad y
consecuentemente, también puede adoptar las medidas necesarias para la
propia conservación del bien demanial.”



Ergo, es claro que si bien la Administración puede otorgar
un permiso de uso precario sobre una vía pública, verbigracia para la
celebración de una fiesta comunal, este permiso no debe implicar una
limitación absoluta y permanente para la libre circulación sobre la
vía pública, hecho que afectaría, por demás, una libertad fundamental.
Esto sin perjuicio de las regulaciones legales existentes en relación
con las Ventas Ambulantes y Estacionarias, las cuales se regulan por
la Ley N.° 6587 de 30 de julio de 1981 – Sobre la aplicación de esta
norma ver el dictamen C-014-2000 de 27 de enero de 2000 -.

Finalmente, debemos referirnos brevemente a la posibilidad
de colocar material publicitario en las aceras y calles públicas.



Sobre este particular, se impone subrayar que tal y como
se ha indicado en el dictamen C-085-2000 y en la Opinión Jurídica
OJ-030-2006 de 13 de marzo de 2006, los particulares no gozan de
derecho para colocar anuncios, rótulos y vallas publicitarias en los
sitios de dominio público. Por el contrario, esta posibilidad se
encuentra sujeta a lo que disponga el ordenamiento jurídico
administrativo.



En este orden de ideas, entonces, debe indicarse que el
artículo 219 de la Ley N.° 7331 del 13 de abril de 1993 – Ley de
Tránsito por las Vías Públicas Terrestres (LTVPT) - prohíbe colocar,
dentro del derecho de vía, anuncios o rótulos con fines publicitarios.
La única excepción a esta regla es la construcción, colocación y
mantenimiento de casetas o escampaderos para el transporte público. En
estos casos, se puede colocar publicidad siempre que sea lo
suficientemente discreta para que no ponga en peligro la seguridad y
la perspectiva panorámica de los conductores de vehículos y, además,
se cuente con la respectiva autorización de la autoridad pública (Para
más detalle: OJ-030-2006). Transcribimos al efecto el artículo 219
LTVPT:



“ARTÍCULO 219.-
Queda prohibido colocar, dentro del derecho de vía, anuncios o rótulos
con fines publicitarios; el MOPT, vía reglamento, fijará los casos en
los cuales autorizará que se construyan o instalen, dentro del derecho
de vía, estructuras que persigan la satisfacción de una necesidad
pública, las cuales podrán contener publicidad en forma discreta,
conforme a lo que se determine al efecto. Los anuncios y rótulos con
fines exclusivamente publicitarios solo podrán colocarse en propiedad
privada, cuando no afecten la visibilidad, la seguridad vial y la
perspectiva panorámica, de acuerdo con lo que reglamentariamente se
disponga.



La infracción de lo dispuesto por el párrafo anterior se sancionará de
la siguiente manera:



1) Se le impondrá una multa de un salario base mensual
correspondiente al “Auxiliar administrativo 1” , que aparece en la
relación de puestos del Poder Judicial, de conformidad con la Ley del
presupuesto ordinario de la República aprobada en el mes de noviembre
anterior a la fecha en que se cometa la infracción, sin perjuicio de
las sanciones conexas, a quien coloque anuncios o rótulos con fines
publicitarios, dentro del derecho de vía o a quien infrinja las
disposiciones que establezca, complementariamente, el reglamento
técnico correspondiente. Si se trata de una persona jurídica, la
sanción se le aplicará a quien ostente su representación legal.

2) Se le impondrá una multa de un salario base mensual
correspondiente al “Auxiliar administrativo 1” , que aparece en la
relación de puestos del Poder Judicial, de conformidad con la Ley del
presupuesto ordinario de la República , aprobada en el mes de
noviembre anterior a la fecha en que se cometa la infracción, sin
perjuicio de las sanciones conexas, al propietario de un inmueble que
facilite, autorice o permita la permanencia de estructuras con
publicidad que contravengan las disposiciones establecidas en la Ley
de tránsito y su Reglamento técnico, en cuanto a visibilidad,
seguridad vial y perspectiva panorámica.



Para las multas señaladas en los dos párrafos anteriores, el salario
base señalado regirá para todo el año siguiente a la entrada en
vigencia de la Ley de presupuesto, aun cuando el salario que se tome
en consideración para la fijación sea modificado durante ese período.
En caso de que lleguen a existir, en la misma Ley de presupuesto,
diferentes salarios para ese mismo cargo, se tomará el de mayor monto,
para los efectos de esta Ley. La Corte Suprema de Justicia publicará
anualmente, en el diario oficial La Gaceta, las variaciones que se
produzcan en el salario referido.

Si se trata de una persona jurídica, la sanción se le aplicará a quien
ostente su representación legal.



Las dependencias competentes del MOPT para el cumplimiento de lo
dispuesto en el presente artículo, deberán levantar, en cada caso, un
expediente administrativo, debidamente ordenado y foliado, donde se
detalle al menos el tipo de rótulo o estructura publicitaria que
infringe la presente disposición, su ubicación exacta, su contenido,
el presunto infractor y cualquier otro dato del que se disponga con
vista en el Registro Público.

Cuando se trate de una persona jurídica, se consignarán la personería,
el nombre de la sociedad y su cédula jurídica, entre otros datos y, en
todo caso, el expediente deberá contener un informe detallado de los
hechos.

Toda publicidad que sea colocada dentro del derecho de vía, será
decomisada por las dependencias competentes del MOPT, y solamente le
será devuelta al infractor, si se apersona para su retiro dentro de
los treinta (30) días naturales siguientes a la notificación del
decomiso, previo pago de la multa impuesta. Vencido el plazo anterior
y no habiéndose apersonado el infractor al Ministerio, este dispondrá
del bien, para su propio uso, donación o desecho y dejará constancia
de ello, mediante el levantamiento del acta respectiva.”



Adicionalmente, deben considerarse las prohibiciones y
restricciones contempladas en los artículos 30 y 31 de la Ley de
Construcciones (LC), N.° 833 del 2 de noviembre de 1949, y que imponen
limitaciones a la colocación de algunas formas de publicidad en las
vías públicas.



“Artículo 30.-
Prohibición. Se prohíben los anuncios que atraviesen la vía pública,
así como los que se coloquen utilizando los postes de los servicios
públicos o de los árboles de parques o jardines.



Artículo 31.-
La Municipalidad tiene facultades para limitar la superficie que en
una fachada ocupará un aviso o un conjunto de avisos y para no
permitir su colocación.”



Asimismo, se impone destacar lo establecido en el artículo
32 LC, norma que – entre otros supuestos - indudablemente prohíbe
colocar avisos o anuncios en determinadas clases de bienes públicos,
entre ellos, los postes, los parques y las aceras.



Artículo 32.-
Prohibiciones. Queda prohibido terminantemente fijar o pintar avisos,
anuncios, programas, etc., de cualquier clase y material, en los
siguientes lugares:

a) Edificios públicos, escuelas y templos.

b) Edificios catalogados por la Municipalidad como monumentos
nacionales.

c) Postes, candelabros de alumbrado, kioscos, fuentes, árboles,
aceras, guarniciones, en general elementos de ornato de plazas y
paseos, parques y calles.

d) Casas particulares y cercas.

e) En tableros ajenos.

f) A una distancia menor de treinta (30) centímetros de cualquiera
dirección, de las placas de nomenclatura de las calles.

g) En lugares en donde estorben la visibilidad para el tránsito.

h) En cerros, rocas, árboles, en que pueda afectar la perspectiva
panorámica o la armonía de un paisaje.





II. CONCLUSION:



Con fundamento en lo expuesto se concluye:



1. Las Municipalidades se encuentran habilitadas
para otorgar permiso de uso sobre los bienes de dominio público que
les corresponda administrar.



2. El otorgamiento de estos permisos, debe
fundamentarse en la existencia de a una razón de interés público que
los justifique.



3. El eventual uso autorizado por los permisos en
precario, debe ser compatible con el fin al cual se encuentra afectado
el bien demanial objeto del préstamo.



4. La jurisprudencia administrativa y la
constitucional son contestes en admitir la posibilidad de que la
administración local cobre un canon por el préstamo otorgado,.



5. Por la vía de un permiso de uso, y dado su
carácter precario, la Administración Local no debe autorizar un uso
con vocación de permanencia sobre un bien de dominio público. En todo
caso debe insistirse en que estos permisos pueden ser revocados en
cualquier momento de conformidad con la reglamentación o la Ley
vigente.









6. La eventual colocación de publicidad en los
espacios de dominio público otorgados a título de permiso, debe
someterse a las restricciones legales que limitan la colocación de
material publicitario en las vías públicas y en los derechos de vías,
amén de otras categorías de bienes públicos.



Atentamente,










Jorge Andrés Oviedo Alvarez


Procurador Adjunto