關於原民傳智條例與 cc 授權的疑問
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Wei-chen Lîm
Nov 14, 2021, 8:29:56 PM11/14/21
to cctw-di...@googlegroups.com
您好，
想請教：若原住民族創作者以我族之受傳智條例保護的歌謠 / 圖騰等為元素進行創作，其原創內容是否不能進行開放之 cc 授權？
換言之，創作者雖可在市民法範疇內進行開放 cc 授權，但仍須在原民傳智條例的範疇取得授權，方可全部開放？
是否表示一旦其創作元素受傳智條例保護，本民族之原民創作者便無法僅依個人意志開放授權其作品？而是需要另外取得族群的授權？
舉例來說，賽夏族的日字紋受到保護，那賽夏族的創作者若以日字紋進行創作，該作品就是改作了賽夏族的智慧財產（即便那也是屬於他的文化）？
感謝
LUCIEN C.H. LIN
Nov 15, 2021, 11:23:15 AM11/15/21
to CC 台灣社群討論室
您好，
這是一個好問題！要適切的回答這個問題，我想有兩個基礎要件必須先行述明和掌握。
1、著作權與原住民族傳統智慧創作專用權是兩個平行的權利態樣
旨在保護原住民族傳統智慧創作權利的《原住民族傳統智慧創作保護條例》，是獨立於著作權體系的的特殊權利制度。受該條例保護的智慧創作專用權，有右列幾項特點：1、申請登記後方才生效，2、相關權利即得登記予原住民族、部落，相關收益亦歸全族共享，3、永久保護不會消滅，即使專用權人消失，專用權之保護仍視同存續，而改歸全部原住民族共享。基本上，一個創作性的作品內含原住民族傳統智慧創作的表達時，它是兼受著作權及原民智慧創作專用權所影響的，其上的著作權或許存在，或許已經屆期消滅，但原民智慧創作專用權會一直存在。
2、但不論著作權或原民智慧創作專用權，都只保護該等創作的「表達」！
著作權法規範在第10-1條：依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。(https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=J0070017&flno=10-1)
原住民族傳統智慧創作保護條例規範在第3條：本條例所稱智慧創作，指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之「表達」。
所以，不論著作權或原民傳智權，都是保護相關創作或文化成果的表達，不及於其背後的思想、概念，這是一般人很容易忽略，以至無法在實務上通融的應用相關權利的地方。
以此為基礎來回應您提出的問題：
1、若原住民族創作者以我族之受傳智條例保護的歌謠 / 圖騰等為元素進行創作，其原創內容是否不能進行開放之 cc 授權？
視情況而定，若是表達的傳承，不宜、或至少要有相應註解，但若是概念或思想的學習，並不在著作權或原民傳智權的保護拘束範圍內。
重點在於此處所謂之「元素」，是否即為該歌謠、圖騰全部或一部的「表達」。若以原民傳智權的表達為基礎「另為表達」，該作品的後續發布利用，原則上都需要取得該原民傳智專用權人的授權，此時逕採CC授權來發布，就較容易產生爭議；然而，若此處的「元素」其實是學習該歌謠、圖騰背後的思想、概念，另外重新作一個新的演繹和表達，此時新的表達原則上是不受該原民傳智專用權的拘束的，因為原民傳智權之所以定為永久保護，就是因為這些傳統的文化表達，有其維持禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變傳統表達內容的必要性。所以說，若有人仿造達悟的拼板舟，卻在其上圖騰、花彩的運用上作了錯誤的表達，此時達悟族人可依原民傳智權的立場，要求排除此種歪曲利用方式之侵害，然而，若是創作者是受該圖騰啟發，然並未承襲其表達，而是學習其精神另為全新創作，後續該創作的發布說明，也清楚讓人不會誤會其乃達悟族或其他各族的傳統創作表達，此種利用方式，原則上並不在原住民族傳統智慧創作專用權的拘束範圍，從而就很適合被採CC授權或其他授權模式來提供利用。
2、是否一旦創作元素受傳智條例保護，本民族之原民創作者便無法僅依個人意志開放授權其作品？而是需要另外取得族群的授權？
若將題目的「元素」改為「表達」，那右列修潤後的行文為真：「一旦創作長達受傳智條例保護，本民族之原民創作者，便不宜僅依個人意志開放授權該作品，若要提供授權給外部人員，原則上需要另外取得族群的授權，或至少去提示、註記，該作品除了著作授權之外，仍有原民傳智權的額外授權必須另行取得。」
事實上依照傳智條例第10條第4項，原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族所擁有的智慧創作，是具有使用上的優位地位的，意即得使用、收益，不受同條第3項及第14條設立共同基金之限制。然而，採開放性授權提供內嵌原民傳智權時，已涉及外部關係，無法全然被第10條第4項的涵攝範圍所吸納。這種狀況，務實的來說，或可參照歐洲數位博物館-Europeana下RightsStatements.org專案的建議標示方式--Other Known Legal Restrictions的提示模式(https://rightsstatements.org/page/NoC-OKLR/1.0/?language=en)，意即很明確的告知該作品的受眾或瀏覽者，提醒該作品的後續提供利用，除了著作權上的授權之外，還要注意是否取得原民傳智權的額外許可。
3、舉例來說，賽夏族的日字紋受到保護，那賽夏族的創作者若以日字紋進行創作，該作品就是改作了賽夏族的智慧創作專用權？
是，如果是以日字紋的「表達型式」來進行創作，後續的作品也很明確向外宣稱這是日字紋的演化表現，那該作品是改作了賽夏族的原民傳智專用權，若改作者本身是族人，他可以依照原民傳智條例第10條第4項來使用、收益，但如果要提供給外人，或進行大規模外部授權，原則上就必須經專用權人的明確授權。
然而，如前所述，並非所有「採日字顯示的紋路」都必然是賽夏族傳統智慧創作表達的「日字紋」，當其他作者採月字紋、星字紋來表達，卻也很明確的讓人不致誤會該等創作是來自賽夏族人的傳統智慧創作，此一情境，便非原民傳智保護條例所要擴及拘束的範疇。
希望上述的經驗分享有助於您釐清疑惑，若更有相關問題，歡迎接續討論！
20211116 00:20 開放文化基金會法制顧問 / CC Taiwan Chapter Lead 林誠夏
這是一個好問題！要適切的回答這個問題，我想有兩個基礎要件必須先行述明和掌握。
1、著作權與原住民族傳統智慧創作專用權是兩個平行的權利態樣
旨在保護原住民族傳統智慧創作權利的《原住民族傳統智慧創作保護條例》，是獨立於著作權體系的的特殊權利制度。受該條例保護的智慧創作專用權，有右列幾項特點：1、申請登記後方才生效，2、相關權利即得登記予原住民族、部落，相關收益亦歸全族共享，3、永久保護不會消滅，即使專用權人消失，專用權之保護仍視同存續，而改歸全部原住民族共享。基本上，一個創作性的作品內含原住民族傳統智慧創作的表達時，它是兼受著作權及原民智慧創作專用權所影響的，其上的著作權或許存在，或許已經屆期消滅，但原民智慧創作專用權會一直存在。
2、但不論著作權或原民智慧創作專用權，都只保護該等創作的「表達」！
著作權法規範在第10-1條：依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。(https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=J0070017&flno=10-1)
原住民族傳統智慧創作保護條例規範在第3條：本條例所稱智慧創作，指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之「表達」。
所以，不論著作權或原民傳智權，都是保護相關創作或文化成果的表達，不及於其背後的思想、概念，這是一般人很容易忽略，以至無法在實務上通融的應用相關權利的地方。
以此為基礎來回應您提出的問題：
1、若原住民族創作者以我族之受傳智條例保護的歌謠 / 圖騰等為元素進行創作，其原創內容是否不能進行開放之 cc 授權？
視情況而定，若是表達的傳承，不宜、或至少要有相應註解，但若是概念或思想的學習，並不在著作權或原民傳智權的保護拘束範圍內。
重點在於此處所謂之「元素」，是否即為該歌謠、圖騰全部或一部的「表達」。若以原民傳智權的表達為基礎「另為表達」，該作品的後續發布利用，原則上都需要取得該原民傳智專用權人的授權，此時逕採CC授權來發布，就較容易產生爭議；然而，若此處的「元素」其實是學習該歌謠、圖騰背後的思想、概念，另外重新作一個新的演繹和表達，此時新的表達原則上是不受該原民傳智專用權的拘束的，因為原民傳智權之所以定為永久保護，就是因為這些傳統的文化表達，有其維持禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變傳統表達內容的必要性。所以說，若有人仿造達悟的拼板舟，卻在其上圖騰、花彩的運用上作了錯誤的表達，此時達悟族人可依原民傳智權的立場，要求排除此種歪曲利用方式之侵害，然而，若是創作者是受該圖騰啟發，然並未承襲其表達，而是學習其精神另為全新創作，後續該創作的發布說明，也清楚讓人不會誤會其乃達悟族或其他各族的傳統創作表達，此種利用方式，原則上並不在原住民族傳統智慧創作專用權的拘束範圍，從而就很適合被採CC授權或其他授權模式來提供利用。
2、是否一旦創作元素受傳智條例保護，本民族之原民創作者便無法僅依個人意志開放授權其作品？而是需要另外取得族群的授權？
若將題目的「元素」改為「表達」，那右列修潤後的行文為真：「一旦創作長達受傳智條例保護，本民族之原民創作者，便不宜僅依個人意志開放授權該作品，若要提供授權給外部人員，原則上需要另外取得族群的授權，或至少去提示、註記，該作品除了著作授權之外，仍有原民傳智權的額外授權必須另行取得。」
事實上依照傳智條例第10條第4項，原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族所擁有的智慧創作，是具有使用上的優位地位的，意即得使用、收益，不受同條第3項及第14條設立共同基金之限制。然而，採開放性授權提供內嵌原民傳智權時，已涉及外部關係，無法全然被第10條第4項的涵攝範圍所吸納。這種狀況，務實的來說，或可參照歐洲數位博物館-Europeana下RightsStatements.org專案的建議標示方式--Other Known Legal Restrictions的提示模式(https://rightsstatements.org/page/NoC-OKLR/1.0/?language=en)，意即很明確的告知該作品的受眾或瀏覽者，提醒該作品的後續提供利用，除了著作權上的授權之外，還要注意是否取得原民傳智權的額外許可。
3、舉例來說，賽夏族的日字紋受到保護，那賽夏族的創作者若以日字紋進行創作，該作品就是改作了賽夏族的智慧創作專用權？
是，如果是以日字紋的「表達型式」來進行創作，後續的作品也很明確向外宣稱這是日字紋的演化表現，那該作品是改作了賽夏族的原民傳智專用權，若改作者本身是族人，他可以依照原民傳智條例第10條第4項來使用、收益，但如果要提供給外人，或進行大規模外部授權，原則上就必須經專用權人的明確授權。
然而，如前所述，並非所有「採日字顯示的紋路」都必然是賽夏族傳統智慧創作表達的「日字紋」，當其他作者採月字紋、星字紋來表達，卻也很明確的讓人不致誤會該等創作是來自賽夏族人的傳統智慧創作，此一情境，便非原民傳智保護條例所要擴及拘束的範疇。
希望上述的經驗分享有助於您釐清疑惑，若更有相關問題，歡迎接續討論！
20211116 00:20 開放文化基金會法制顧問 / CC Taiwan Chapter Lead 林誠夏
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