El reto de la propiedad intelectual en la sociedad de la información

[red.Bibliotecaria]

El reto de la propiedad intelectual en la sociedad de la información



Copyleft 2007 Guillermo Díaz Bermejo e Ignacio Díaz Cortés.

El presente libro puede reproducirse libremente, por medios
electrónicos, siempre que se haga de forma literal, sin fines
lucrativos y se adjunte esta nota.

Publicado bajo licencia libre Creative Commons «Reconocimiento
NoComercial CompartirIgual»,



INDICE

1. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ELEGIDO Y ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA
DOCTRINA Y EN LA PRÁCTICA

2. OBJETIVOS A ALCANZAR

3. INTERNET: UN NUEVO RETO A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

3.1. Contextualización de la palabra piratería

3.2. El problema de las concentraciones de propiedad

3.3. Ruptura del equilibrio

4. LA REVOLUCIÓN DENTRO DE INTERNET: LAS REDES PEER-TO-PEER (P2P)

4.1. La Digital Millenium Copyright Act de 1998

4.2. Un halo de esperanza, la Sentencia del caso Grokster.

4.3. Usos lícitos e ilícitos de las redes P2P.

5. LA REFORMA DEL CODIGO PENAL A TRAVES DE LA LO 15/2003

5.1. La problemática de la elimitación del ánimo de lucro

5.2. El perjuicio a tercero

5.3. Criminalización del derecho a copia privada

5.4. El problema del Canon

5.5. Asalto a los foros de discusión tecnológica

6. EL FUTURO DESEADO

BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCION

En este trabajo vamos a hacer un análisis crítico de la inadecuación
de los derechos de autor (copyrights) a la realidad creada por
Internet. Para ello, lo desarrollaremos abordando las siguientes
ideas:

Internet ha supuesto una revolución completa que ha transformado la
forma de hacer negocios, la forma de acceder y difundir la cultura y
las propias instituciones. Este cambio ha generado que conceptos como
la propiedad, el acceso a la cultura, el pluralismo adquieran un
significado distinto.

La propiedad intelectual siempre ha intentado mantener un equilibrio
entre los intereses del creador, otorgándole un monopolio temporal a
la hora de explotar su obra, y la sociedad, que podrá explotar tal
creación cuando dicho monopolio termine; pero con la llegada de la era
digital y las concentraciones de los medios audiovisuales se ha
producido una ruptura en dicho equilibrio, el titular de los derechos
de autor ha empezado a presionar al poder legislativo para evitar el
cambio, para oponerse a determinadas formas de competencia que las
nuevas tecnologías traen, para perpetuar su monopolio a través de unas
leyes obsoletas que han perdido el contacto con la realidad actual.

Es el momento de cambiar, de permitir la evolución, de volver al
equilibrio.



1. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ELEGIDO Y ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA
DOCTRINA Y EN LA PRÁCTICA

Hace mucho tiempo que la práctica habitual de la industria es culpar a
la tecnología de cualquier descenso en las ventas. La historia de la
grabación de cintas de cassette es un buen ejemplo. Según un estudio
de Cap Gemini Ernst & Young[1]: "Más que explotar esta Tecnología
nueva y popular, los sellos lucharon contra ella". Los sellos
afirmaron que cada álbum grabado era un álbum sin vender, y cuando las
ventas de discos cayeron un 11.4% en 1981, la industria afirmó que sus
argumentos habían quedado demostrados. La tecnología era el problema,
y prohibir o regular la tecnología era la solución. Sin embargo, poco
después, y antes de que el Congreso tuviera la oportunidad de
promulgar leyes al efecto, apareció MTV y la industria vio cómo las
cosas cambiaban por completo. "Al final", concluye Cap Gemini, "la
'crisis' [...] no fue culpa de quienes grababan cintas, que no dejaron
de hacerlo después del nacimiento de MTV, sino resultado del
estancamiento de la innovación musical en las discográficas más
importantes".

Este ejemplo de los cassettes es muy claro y resume en pocas líneas lo
que voy a tratar de desarrollar en este trabajo.

Desde el comienzo de los derechos de autor, siempre han surgido
situaciones en las que el mero transcurso del tiempo y el mismo
mercado, han estabilizado el equilibrio que siempre tiene que haber
entre los derechos de autor y los intereses de la sociedad.
Remontándonos en la historia, la primera ley de derechos de autor, el
Estatuto de Ana de 1710, otorgaba derecho exclusivo a imprimir al
autor o propietario. El derecho estaba limitado simplemente a la
reimpresión. No se decía nada de si la obra podía traducirse, o de
cómo debería de interpretarse. Surgieron tensiones entre los libreros
de la época, porque veían que ese monopolio era exagerado, no permitía
la libre competencia, con lo que se revisó la duración de esos
derechos. Después fueron surgiendo nuevas demandas de la sociedad
sobre la base de la libertad de mercado, de la necesidad de un
equilibrio, etc. que tuvieron reflejo en la ley.

La situación en la que nos encontramos hoy no tiene nada que ver con
lo vivido anteriormente. Ha habido unos cambios en los últimos 15 años
que han supuesto una auténtica revolución. El progreso cada vez va más
rápido y las leyes no pueden adaptarse a tiempo. En lo que nos ocupa
en este trabajo, la propiedad intelectual, tengo que decir que el
terreno de juego ha cambiado tanto que dicha ley ha perdido el
contacto con la realidad. La era digital ha cambiado conceptos como
propiedad, reproducción, distribución, almacenamiento.

Esta situación de incertidumbre ha traído una descompensación, una
ruptura de la armonía que debe de subyacer en la propiedad
intelectual, que es el de premiar la actividad inventiva a través de
un monopolio temporal que luego pasará a disposición de la sociedad.
El problema está en que si antes era muy difícil apreciar determinadas
“piraterías[2]” porque los medios no eran los adecuados, ahora
cualquier uso de contenidos protegidos por propiedad intelectual,
incluso sin fines lucrativos o sin darse cuenta, puede ser
identificado y castigado. Muchas de las productoras-distribuidoras[3]
que se rasgan las vestiduras por la situación actual fueron las que,
en su día, mas solicitaron la cordura y la permisividad en aras del
progreso. Muchas de estas personas se vieron en una situación en la
que no entendían como se podía permitir una interpretación restrictiva
de la ley, en la que reclamaban justicia y moderación, moderación de
la que ellos están hoy desprovistos.

Ciñéndonos a argumentos mas jurídicos, es justo decir que debido a la
realidad creada por Internet, las infracciones que se pueden cometer
no conocen fronteras ni países, con lo que a veces las disputas son
bastante complicadas de solucionar.

En España tenemos el Texto Refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual 1996 que, a tenor de la fecha en la que fue elaborado, no
contemplaba la revolución que supuso Internet. Se modifica por Ley
5/98 de 6 de marzo, por la que se incorpora al Derecho español la
Directiva 96/9/CE, de 11-3-1996, del Parlamento Europeo y del Consejo,
sobre la protección jurídica de las bases de datos (BOE núm. 57, de
7-3-1998), la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE
núm. 7, de 8-1-2000), disposición final segunda y la Ley 19/2006, de 5
de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos
de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas
procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos
comunitarios (BOE núm 134, de 6-6--2006)].

En 2002 entró en vigor la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información, que regula todos los aspectos relacionados con la
sociedad de la información, las comunicaciones electrónicas e
Internet. La LSSI, a pesar de ser muy moderna, va a tener que ser
reformada cuando se transponga La Directiva 2002/58/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento
de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector
de las comunicaciones electrónicas, cuyas previsiones deberían haber
sido incorporadas al derecho español con anterioridad al 31 de octubre
de 2003. Esta directiva imponía determinadas modificaciones de la LSSI
en relación a la publicidad mediante correo electrónico remitida por
las empresas a sus clientes, conducta permitida por la Directiva y
prohibida por la LSSI. También en el Código Penal de 1996, cuya
reforma por Ley Orgánica 15/2003 entró en vigor el 1 de Octubre,
tipifica las conductas constitutivas de delito realizado a través de
Internet.

Esta regulación, respecto a la vulneración de derechos de propiedad
intelectual, tiene una serie de conceptos que han traído una enorme
polémica, como determinar que es el ánimo de lucro, delimitar la
reproducción en la Era digital, sistemas anti copia, copia privada....

A lo largo de este trabajo haré un estudio de la evolución de la
propiedad intelectual y el reto que tiene ahora con la revolución
digital.

“Si la libertad significa algo, es el derecho a decirles a los demás
lo que no quieren oír”

George Orwell (en el prólogo de Rebelión en la Granja)



2. OBJETIVOS A ALCANZAR:

En este trabajo no vamos a plantear sólo temas estrictamente
jurídicos. No vamos a hablar sólo de los derechos de propiedad
intelectual, de las vulneraciones de éstos, ni de cómo hay que
perseguir a los infractores, sino que vamos a ponernos del lado de la
que, contrariamente a lo que se cree y como vamos a tratar de
explicar, es la auténticamente perjudicada por el cariz que está
tomando la era digital, la cultura libre[4]. Siendo consecuentes con
el espíritu que queremos quede patente en este libro, prácticamente
toda la información que se ha obtenido ha sido a través de Internet, a
través de los WebBlogs o foros de discusión, y través de las páginas
Web de diversas instituciones y organismos.

A lo largo del trabajo, y basándonos en sentencias, ejemplos, cifras y
estudios realizados por juristas y autores de reconocida solvencia,
vamos a intentar plantear, de forma breve, como las grandes
productoras y las gestoras de derechos colectivos están destruyendo la
capacidad creativa de la gente, como para crear es necesario tener un
séquito de abogados y dinero para hacer frente a las demandas que, de
forma inminente, tendrán que hacer frente. No pretendemos romper
ninguna lanza a favor de la piratería comercial, ya que ésta es
perjudicial y tiene que ser combatida, sino que lo que se pretende es
que los propietarios de los derechos de propiedad intelectual dejen de
presionar a los poderes ejecutivos de sus países con el fin de
perpetuar la aplicación de una legislación de propiedad intelectual
que hoy se encuentra obsoleta e inadecuada a la nueva realidad que ha
traído Internet y que, a su vez, piensen dichos señores feudales de
los derechos de propiedad intelectual, en cómo adaptar y transformar
tales prerrogativas a través del planteamiento de un nuevo modelo de
negocio. Internet ha supuesto una revolución equiparable a la misma
revolución industrial, ya que ha cambiado el paradigma metodológico
del acceso y transmisión del conocimiento, una metaevolución[5] que ha
transformado la sociedad (e-sociedad), los negocios (e-business) y las
instituciones (e-democracia).

Planteado el tema de la inadecuación de los derechos de propiedad
intelectual a la realidad digital actual, pasaremos a profundizar en
una revolución dentro de la revolución que supone Internet, las redes
de intercambio de archivos entre iguales, el peer-to-peer o P2P.
Comentaremos brevemente la polémica del caso Napster, los intentos de
bloquear este tipo de tecnologías y el futuro de esta herramienta de
intercambio. Concluiremos con un comentario crítico a la reforma del
Código Penal que entró en vigor el 1 de Octubre de 2003.



3. INTERNET: UN NUEVO RETO A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Desde que se promulgara la primera ley sobre derechos de propiedad
intelectual, Estatuto de Ana[6] en Inglaterra en 1710, a nuestros
días, muchas cosas han cambiado. En ese primer momento lo que se
protegía eran los intereses del creador, del autor, dándole un
monopolio exclusivo para la impresión de su obra y prohibiendo que
otros reimprimieran esa obra. Pasaron los años y los derechos de
propiedad intelectual fueron ampliando su radio de acción, protegiendo
las formas en las que se podía usar esa norma (edición, distribución,
traducción, cita...) y protegiendo los intereses de otras personas,
los editores, los ejecutantes y los interpretes. Como en aquella época
los medios para reproducir y distribuir eran complicados y caros, las
únicas reproducciones y distribuciones eran en el ámbito comercial,
con lo que tenían que pedir las correspondientes licencias. Así pues,
lo que las leyes de propiedad intelectual buscaban es que los
competidores se aprovecharan comercialmente de los frutos del esfuerzo
de otros.

Hacia 1996 Internet empieza a crecer, aumenta exponencialmente la
gente que utiliza éste vehículo de comunicación. Empiezan a crearse
foros, blogs, web 2.0, páginas donde se empieza a intercambiar
información, donde se abren debates públicos, donde la cultura se hace
más accesible. Surgen los primeros programas de intercambio de
archivos como el Napster donde la gente puede bajarse archivos de
música libremente. Empieza a vislumbrarse un problema: las antiguas
barreras a la reproducción y distribución de obras, que eran el coste
y la dificultad de encontrar canales adecuados de distribución, se
derrumban, ya que cualquier persona con un ordenador personal puede
tener acceso y difundir una gran cantidad de contenidos, no
necesitando grandes inversiones de dinero para llevarlo a cabo, no
siendo necesario un fin comercial para rentabilizar la inversión. Los
titulares de derechos de propiedad intelectual ven como la gente
empieza a reproducir y distribuir sus contenidos sin obtener
previamente las licencias, sin pagar por un derecho que les pertenece,
vulnerando su monopolio, así que empiezan a presionar a los gobiernos
para que les invistan con armas jurídicas para acabar con esta
situación, sosteniendo que la piratería va a acabar con la creatividad
de los autores, que van a arruinar a los creadores.

3.1. Contextualización de la palabra piratería

En nuestra opinión, la forma en la que la gente usa el término
piratería es inadecuada ya que se está ampliando mucho su radio de
acción y se están incluyendo conductas que no deberían de ser así
tildadas.

Hay personas que sostienen que el trabajo creativo tiene un valor y
que cada vez que use, o tome, o me base en el trabajo creativo de
otros, estoy tomando de ellos algo con un valor. Cada vez que tomo de
alguien algo con un valor, debería tener su permiso. Tomar de alguien
algo con valor sin su permiso está mal, es una forma de piratería.

Esta argumentación debe de ser matizada y ha de concretarse que se
entiende por valor. Creo que habría que distinguir los contenidos con
valor comercial de los contenidos sin valor comercial. Los contenidos
con valor comercial son todos aquellos cuya finalidad es obtener
beneficios de su directa explotación, siendo por ello legitimo el
otorgamiento de un monopolio para la explotación de esta. Toda
intromisión que pretenda aprovecharse de estos contenidos, bien para
explotarlos comercialmente de otra forma sin pagar por los
correspondientes derechos, o para explotar un contenido aprovechándose
del esfuerzo ajeno, merece una total censura, y por ello es necesario
otorgar a los creadores las armas legales para evitar esto. El
problema esta con otro tipo de contenidos, los que no son rentables,
los que han perdido su valor comercial o, simplemente, los que están a
disposición del público porque sus autores así lo han querido. Cuando
nos descargamos dichos contenidos no estamos produciendo ningún
perjuicio económico a los titulares de derechos, ya que no hay un
valor económico[7], pero si estamos permitiendo acceder a la sociedad
a uno de los máximos bienes del ser humano, la cultura. Así pues,
cuando los creadores se inspiren en lo previamente difundido, tendrán
nuevas ideas a desarrollar, la cultura ira evolucionando, la cultura
será más accesible a todos y, por ende, todos saldremos ganando.

3.2. El problema de las concentraciones de propiedad

El problema viene cuando la distribución de los contenidos esta
sometida a un control previo. Como todos sabemos, cuando más
concentrados estén los poderes, más difícil es la subsistencia del
pluralismo. Si se aplica esto a la cultura, el concentrar los focos
creativos, el cerrar las puertas a otras formas de explotar la
creatividad, lo único que se consigue es acabar con la creatividad.
Cuando los autores han de someterse a las exigencias de las grandes
productoras, cuando su creatividad tiene que pasar el filtro que estas
les exigen, el pluralismo cultural queda herido de muerte, los
mensajes emitidos son los mensajes que las productoras dejan emitir.
En la actualidad se están produciendo unas concentraciones en el campo
de las productoras audiovisuales[8] que hacen peligrar el pluralismo
creativo y, a su vez, se constituyen como un elemento de presión
político[9] que en los últimos tiempos ni siquiera tratan de ocultar,
dirigiendo su esfuerzo a asegurar que el dominio publico nunca será
competencia, que nunca habrá ningún uso de contenidos que no este
comercialmente controlado, y que no habrá ningún uso comercial de
contenidos que no exija su permiso primero.

3.3. Ruptura del equilibrio

El resultado de estas concentraciones plantea un gran problema que sin
la ayuda de una legislación y un poder judicial que han ido
evolucionando en aras del progreso, nos llevará a una situación digna
de la época feudal. Como todos sabemos, los derechos de propiedad
intelectual otorgan unas ventajas a los creadores, les dan un
incentivo, un premio por su creatividad en forma de monopolio a la
hora de explotar la creatividad. Ese monopolio[10] tiene que estar en
equilibrio con los intereses de la sociedad, no tiene que poner
barreras a la creatividad, a la capacidad de pensar diferente, al mero
hecho de expresar opiniones, en definitiva, no puede impedir la
evolución. Tanto en Europa como en los EEUU, para acabar con la
piratería, se han acudido a métodos que vulneran de la forma más
flagrante el derecho a la intimidad y a la privacidad, ya que tanto la
RIAA como las entidades de gestión europeas han estado monitoreando a
los usuarios, obteniendo direcciones IP de manera dudosamente legal,
obligando a los proveedores[11] a dar una información que no tienen
porque dar a tales entidades bajo la amenaza de iniciar procesos
contra ellos.



4. LA REVOLUCIÓN DENTRO DE INTERNET: LAS REDES PEER-TO-PEER (P2P)

Hacia finales de 1998, un estudiante norteamericano, Shawn Fanning,
ensamblando componentes que habían sido desarrollados
independientemente por otras personas, como ocurre con la mayoría de
las innovaciones que tienen lugar en Internet, desarrolló un programa
por el que era posible compartir el contenido de los discos duros de
los usuarios de dicho programa con el resto de usuarios de esta red.
Este programa, Napster, fue una autentica revolución. Salió a la luz
en julio de 1999 y en tan solo 9 meses registró más de diez millones
de usuarios. A finales del año 2000 ya tenía registrados en su red
cerca de ochenta millones de usuarios. El funcionamiento de dicho
programa de intercambio entre iguales tenia un funcionamiento muy
simple: los usuarios que se registraban a la red Napster señalaban que
carpetas de su disco duro querían dejar “abiertas” para que los otros
usuarios pudieran tener acceso a ellas, generándose así un listado del
contenido compartido por cada usuario, que iba a parar a una base
central que poseía el servidor central de Napster. Así pues, todos los
listados de material compartido estaban centralizados en una base de
datos a la que había que acudir necesariamente al buscar un
determinado fichero. Las órdenes de búsqueda se realizaban a través de
esa base de datos y esta señalaba que usuarios tenían dicho archivo y
la dirección IP de estos para poder comunicarse directamente con
ellos. En pocas palabras, Napster actuaba como un listín telefónico
que daba direcciones IP de usuarios con determinados contenidos.

La Recording Industry Association of America (RIAA) no tardo en atacar
a Napster. En la Sentencia del Tribunal de Apelación del Noveno
Circuito[12] se decía que los creadores de Napster eran responsables
de las infracciones de derechos de propiedad intelectual que se
estaban realizando a través de su red, ya que era posible, al ser una
red centralizada, tener un control y monitorizar los contenidos que se
estaban compartiendo. Así pues Shawn Fanning fue hecho responsable
directo de las infracciones de derechos de propiedad intelectual por
no haber puesto un filtro que evitara la descarga de contenido
protegido por derechos de propiedad intelectual. Para evitar el cierre
de Napster, Fanning le dijo al tribunal que ha había desarrollado un
filtro que bloqueaba la transferencia de un 99.4% del material que
había sido puesto en tela de juicio por estar protegido con derechos
de propiedad intelectual, pero el tribunal dijo que el 99.4% no era
bastante. Si Napster quería seguir funcionando tenía que reducir las
violaciones de derechos de propiedad intelectual "a cero". Si un 99.4%
no es bastante, entonces esta es una guerra contra las tecnologías de
intercambio de ficheros, no una guerra contra la violación del
copyright, ya que no hay forma de asegurar que un sistema p2p se use
el 100% del tiempo sin vulnerar la ley, de la misma manera que no hay
forma de asegurar que el 100% de los reproductores de video o que el
100% de las fotocopiadoras o que el 100% de las pistolas se usan sin
vulnerar la ley. Tolerancia cero significa cero p2p.

Mientras tanto, y analizando la problemática de Napster, fueron
surgiendo programas que solucionaban el principal escollo de Napster,
la centralización. Así pues crearon una arquitectura nueva
descentralizada en la que ya no existe una base de datos centralizada,
sino que cada usuario “lanza” búsquedas de contenidos directamente a
través de un programa cliente, sin pasar por un servidor central. Cada
ordenador tiene su propia base de datos y una propia fuente de
contenidos. De esta forma fue como empezaron a ganar popularidad[13]
programas como el edonkey2000, imesh, overnet, morpheus, kazaa, emule,
Bearshare, Limewire, Grokster, Audiostream, Overnet …de hecho
Kazaa[14], el programa de intercambio P2P mas extendido, presume de
tener mas de cien millones de usuarios.

4.1. La Digital Millenium Copyright Act de 1998

En la actualidad tanto la RIAA como las productoras de contenidos,
mantienen abiertos numerosos procesos judiciales contra los creadores
de tales programas de intercambio de archivo a través de una ley
excesivamente intrusiva, La Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de
1998[15] que fue promulgada como respuesta a los primeros miedos al
ciberespacio por parte de los dueños de los derechos de propiedad
intelectual. El miedo estaba en que el control efectivo de los
derechos de propiedad intelectual estuviera fuera de su alcance; la
respuesta fue encontrar tecnologías que pudieran compensar esto,
tecnologías de protección de los derechos de propiedad intelectual,
tecnologías que controlarían la replica y distribución de materiales
con copyright. “Fueron diseñadas como código para modificar el código
de Internet, para reestablecer alguna protección para los dueños del
copyright” como dice Peter Harter, vicepresidente de Global Public
Policy and Standards de EMusic.com.

La DMCA es una pieza legal con el objetivo de respaldar la protección
de este código diseñado para proteger materiales con copyright. Es,
podríamos decir, código legal que tiene el objetivo de afianzar código
informático que en sí mismo tiene el objetivo de apoyar el código
legal del copyright[16]. Pero la DMCA no ha sido diseñada meramente
para proteger obras con copyright en la forma en la que el copyright
las venía protegiendo. Su protección no termina en la línea que marca
el copyright, sino que la DMCA regula dispositivos que estén diseñados
para saltarse medidas de protección del copyright, sin que importe si
el uso del material protegido con derechos de propiedad intelectual
sea una violación del copyright, la única cuestión es si se ha roto un
sistema de protección de copyright[17].

Así pues, amparándose en una interpretación demasiado extensiva de la
DMCA, concretamente en las potestades atribuidas por la Sección 512(h)
que establecen comparecencia ante los tribunales y orden de cesación
cuando el juez determine la infracción de derechos de propiedad
intelectual, la RIAA ha mantenido una campaña de terror y persecución
contra los proveedores de servicios, y ha invadido la privacidad de
los usuarios ejercitando tales potestades sin que los Tribunales hayan
verificado la efectiva infracción de derechos de propiedad
intelectual[18], vulnerando así la presunción de inocencia.

En el periodo de 1998 a 2003 una gran cantidad de fabricantes de
componentes electrónicos tenían preparados dispositivos para
reproducir MP3 en automóviles o sistemas para casa, pero no se
atrevían a comercializarlos debido al miedo generalizado que corría en
aquellos tiempos por las amenazas de las discográficas y entidades de
gestión colectiva. Esta incertidumbre tuvo un impacto bastante notable
en grandes[19] y pequeñas empresas que habían realizado fuertes
inversiones en esta tecnología de compresión de sonido y que no se
atrevían a comercializar la tecnología que utilizara contenidos. Para
balancear esta situación, algunos tribunales han aportado un poco de
cordura y han reconocido la licitud de determinados dispositivos
electrónicos de MP3[20].

Viendo el estado de la cuestión en los Estados Unidos, algunos
creadores de programas de peer to peer han sucumbido a la extorsión de
la RIAA, como los creadores de Imesh, que han llegado a un acuerdo con
la RIAA procediendo al pago de cuatro coma un millón de dólares en
compensación por las posibles infracciones de derechos de propiedad
intelectual que han podido realizar sus usuarios, y obligándose a
cambiar su servicio previniendo a los usuarios de distribuir y bajar
canciones.

4.2. Un halo de esperanza, la Sentencia del caso Grokster.

La revolución ha llegado con la Sentencia del Tribunal de Apelación de
Noveno Circuito a favor de Grokster Ltd. Y StreamCast Networks Inc.
[21] Esta sentencia ha dado un vuelco a la jurisprudencia puesto que
para el tribunal de apelación, los creadores de este tipo de software
no son responsables[22] de la utilización que se haga de él. Tal
programa, al ser descentralizado, impide la posibilidad de verificar
si el material compartido esta sujeto a derechos de propiedad
intelectual o no. Este tribunal declaró que la finalidad de este
programa no era facilitar la comisión de actos en contra de los
derechos de propiedad intelectual, sino la de ser una herramienta para
la distribución de contenidos e información, inspirándose para ello en
el caso Betamax[23] de Sony. Según el Tribunal de Apelación de
California en el caso Grokster, “la introducción de nueva tecnología
siempre perturba los viejos mercados y, en particular, a aquellos
poseedores de propiedad cuyas obras se venden mediante circuitos de
distribución establecidos (...) pero la historia demuestra que el
tiempo y las fuerzas del mercado acaban encontrando un equilibrio
entre los distintos intereses, ya sea la nueva tecnología, un piano
mecánico, una fotocopiadora, una grabadora, un video, un ordenador
personal, una máquina de Karaoke o un reproductor MP3”. Ese
equilibrio, por ejemplo se encontró en el caso Betamax puesto que tal
invención acabó resultando para las productoras cinematográficas un
negocio redondo, ya que hoy día ingresan mas dinero por ventas y
alquiler de videos de sus películas que de las taquillas de los cines
donde se proyectan.

4.3. Usos lícitos e ilícitos de las redes P2P.

Siguiendo con los programas de intercambio P2P, es interesante
establecer una clasificación de los tipos de usuarios de las redes P2P
a la luz de los tipos de contenidos que comparte con el objeto de
determinar los usos que están prohibidos y que otros no deberían de
estarlo.

A) Hay quien usa estas redes para evitar la compra de contenidos. Así,
cuando aparece un nuevo CD, en lugar de comprar el CD, estos usuarios
simplemente lo toman de la red. Podemos discutir sobre si todo el
mundo que lo obtiene de este modo verdaderamente lo comprase[24]si el
intercambio no lo hubiera puesto a su disposición gratis. La mayoría
de la gente no habría comprado nunca tal CD, pero claramente hay
algunos que sí. Estos últimos son los que estarían vulnerando
directamente a los titulares de derechos de propiedad intelectual, los
usuarios que descargan en lugar de comprar.

B) Hay quien usa estas redes para “probar” el contenido descargado
antes de comprarlo. El que se descarga un contenido puede hacer un
juicio crítico de lo que tiene entre manos y, así, si satisface sus
expectativas, procede a su compra[25]. Así, un amigo le envía a otro
un MP3 de un artista que no ha oído. El otro amigo entonces compra CDs
de ese artista. Esto es un tipo de publicidad dirigida, con grandes
probabilidades de tener éxito. Si la persona que recomienda el álbum
no gana nada por el mero hecho de recomendar, entonces uno podría
esperar que las recomendaciones serán verdaderamente buenas. El efecto
neto de este intercambio podría incrementar las ventas de tales
contenidos. Este tipo de uso de las redes P2P claramente beneficia a
las productoras, ya que es una forma de dar a conocer a sus artistas y
estimulando las ventas, pero también al mercado en si ya que habrá
mayor competencia y, por ende, las creaciones tendrán que tener mayor
calidad para poder ser explotadas con garantías de éxito.

C) Hay quien usa las redes de intercambio para acceder a material con
copyright que ya no está a la venta o que no habría comprado porque
los costes de la transacción fuera de la Red son demasiado altos. Para
muchos este uso de las redes de intercambio es uno de los más
satisfactorios. Materiales con los que hemos crecido que se han
desaparecido del mercado[26] reaparecen mágicamente en la red. Ya que
los contenidos no se venden, y a pesar de que la descarga de estos es
todavía técnicamente una violación del copyright, y puesto que los
dueños del copyright ya no comercializan[27] este contenido (ya sea
por falta de interés o por falta de medios), el daño económico es cero
(lo mismo pasa cuando los coleccionistas venden o intercambian[28] sus
“tesoros” con personas que, de otra manera, nunca podrían hacerse con
tales objetos. Este uso, así entendido, satisface la demanda del
público de unas obras difícilmente alcanzables, rescatando a estas del
olvido y evitando que se mueran y, a su vez, no produce ningún daño a
los dueños de los derechos de propiedad intelectual, ya que estas
obras han perdido el “favor” de los distribuidores comerciales.

D) Finalmente, hay muchos que usan las redes de intercambio para
acceder a contenidos que no tienen copyright o que el dueño del
copyright quiere regalar. Dentro de este grupo podríamos incluir los
partidarios del copyleft y del Open Source. Estas personas que
utilizan licencias de Copyleft como la de Creative Commons[29], y los
programadores que utilizan programas con licencia Open Source,
utilizan este tipo de programas para extender sus creaciones, darse a
conocer y, al mismo tiempo, poder incluso obtener algún tipo de
beneficios económicos[30] de sus creaciones. Este movimiento[31]
consistente en hacer accesible la cultura de forma desinteresada y
altruista no es un fenómeno esporádico, sino que se esta convirtiendo
en un movimiento como reacción al feudalismo de los que detentan los
derechos de propiedad intelectual, demostrando con el que es posible
la subsistencia de sus creadores y la puesta a disposición del publico
de los contenidos sin tener que soportar innumerables cargas.



5. LA REFORMA DEL CODIGO PENAL A TRAVES DE LA LO 15/2003

Para dejar constancia de las presiones a las que esta sometido el
legislativo, no hace falta acudir a los EEUU. Tenemos en España con
esta reforma del Código Penal, un ejemplo palpable de cómo conculcar
derechos como el de copia privada a favor de las gestoras de derechos
y de las grandes productoras.

Esta reforma del Código Penal, que entra en vigor el 1 de Octubre de
2003, recae sobre los artículos 270, 271 y 287. Contrariamente a lo
que la gente piensa, esta reforma no significa que se prohíbe el uso
de las redes P2P, puesto que esto no se puede deducir del articulado.
El artículo 270 CP[32] requiere animo de lucro y perjuicio de tercero
para el que reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente,
con lo que, respecto a las redes P2P no habría problema en tener
almacenados en el ordenador archivos protegidos con derechos de
propiedad intelectual, e incluso comunicarlos públicamente (dejar que
los cojan de tu ordenador) siempre y cuando no se de el animo de lucro
en concurrencia con el perjuicio de tercero.

5.1. La problemática de la relimitación del ánimo de lucro

Se ha abierto una polémica en el tema de definir el ánimo de lucro.
Para algunos el ánimo de lucro está en el beneficio económico[33], por
lo que cabe deducir que si no se obtiene un beneficio económico
mediante el P2P, no estaríamos cometiendo ningún delito. Otros van mas
allá, como Pedro Farré que sostiene la existencia de animo de lucro
“cuando se busca o pretende, por parte del autor, cualquier beneficio
económico, ventaja o utilidad que, con su conducta, pueda
obtener”[34]. El señor Farré plantea una interpretación totalmente
inquisitorial por la que la mera obtención de una ventaja ya es animo
de lucro, definiendo la ventaja como “el simple acceso a una gigante
base de datos de la que se contienen, sin la preceptiva autorización,
obras protegidas por Propiedad Intelectual ofrecidas por otros
usuarios, y la de descargarse ficheros con mayor prioridad cuantas mas
obras ponga el individuo a disposición de terceros, todo ello en
virtud del sistema de incentivos (participation level) que ponen en
marcha estas plataformas P2P”. Pero todavía se puede llegar mas lejos
en la lucha por implantar el feudalismo en la cultura, ya que el
abogado Xavier Ribas defiende que “animo de lucro es el simple ahorro
que supone el no tener que adquirir la obra, causando un perjuicio al
titular de los derechos”.

5.2. El perjuicio a tercero

Aun aceptando estas definiciones, con las que estamos en desacuerdo,
quedaría la concurrencia con el perjuicio a tercero. Entendemos que no
hay perjuicio de tercero cuando una persona que busca una obra antigua
que ya no se publica o distribuye,[35] se la baja de Internet. O
cuando una persona se descarga un contenido que de ninguna manera iba
a comprarse, puesto que en ningún momento pierde el titular de los
derechos de propiedad intelectual un potencial comprador, bien por no
estar la obra disponible en el mercado, o bien porque nunca esa
persona se hubiera planteado el comprarla.

La cuestión esta lejos de quedar resuelta, ya que la escasa
jurisprudencia que hay en España se inclina por ambas teorías[36],
aunque esperamos que la sentencia Grokster[37] ayude a plantear e
identificar los verdaderos problemas que subyacen a una interpretación
excesivamente restrictiva de las libertades de la sociedad.

5.3. Criminalización del derecho a copia privada

Si lo que acabamos de plantear es preocupante, lo que encontramos mas
abusivo en esta ley es el Art. 270.3 CP[38]. En este artículo se
transforma el ejercicio de un derecho, como es el de obtener una copia
para uno privado, en delito. Si bien es comprensible que no se permita
el derecho a copia privada de los programas de ordenador[39] por su
especial naturaleza y regulación (si se permite grabar una copia de
seguridad o backup que no podrá ser utilizada simultáneamente con el
original conforme al Art. 100.2 TRLPI), lo que no es aceptable es que
a través de una reforma del Código Penal se conculque un derecho que
la propia LPI[40] contempla. Al prohibir utilizar y poseer
instrumentos, medios o programas que sirvan para vulnerar las medidas
de protección anticopia[41], cualquier intento de realizar nuestra
legítima copia privada será constitutito de delito. No sólo nos
despojan de este derecho, sino que lo convierten en delito. Para mas
INRI, Pedro Farré respecto al derecho a copia para uso privado,
sostiene que “no existe tal derecho, la reproducción es un derecho
exclusivo del autor”, en su opinión “sólo se podrá hacer una copia
doméstica de los soportes que no tengan sistema anticopia”. Si tenemos
en cuenta que en la actualidad TODOS los DVD[42] y la mayoría de los
CD de audio poseen sistema anticopia, llegamos a la conclusión de que
la copia para uso privado no será posible.

5.4. El problema del Canon

Si ya no se va a permitir la creación de una copia para uso privado
del copista, ¿Qué pasa con los derechos de remuneración por copia
privada[43] que graba los aparatos y soportes de fijación? Esta
remuneración esta, como dice la ley, dirigida a compensar los derechos
de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de la
expresada reproducción. Si se termina con el derecho a reproducción
para uso privado del copista ya no tiene sentido que las entidades
gestoras de derechos de propiedad intelectual sigan beneficiándose de
dicha remuneración, puesto que estarán realizando actos de
enriquecimiento injusto, siendo mas grave aun en la SGAE que, según la
definición legal, es una organización sin animo de lucro[44]. Un tema
polémico que nos gustaría abordar es el del gravamen de los CD
vírgenes a través del pago de un canon. Si bien es cierto que las
cintas de audio y de video se encuentran gravadas, lo que no parece de
recibo es que impongan el pago de este canon a este soporte, debido a
que una gran parte de los usos que se da a este es la posibilidad de
hacer copias de salvaguarda de la información contenida en los
ordenadores, o para grabar las fotos digitales, o para grabar tus
propias canciones, etc. Es decir, que el uso de los CD vírgenes ha
sido grabado de una forma ilegitima porque la gran parte de los usos
de tal soporte no tienen nada que ver con la piratería de música.

Y ¿qué decir de la reforma del canon que el Gobierno introducirá en
2008? La extensión de esta tasa va a afectar a los teléfonos móviles,
los MP3, las memorias USB y cualquier dispositivo con capacidad de
almacenamiento, a los que por primera vez se les aplicará esta tasa.
Otros dispositivos como los CDs y DVDs y los equipos reprográficos y
multifuncionales pagarán menos canon. En cualquier caso, el canon se
ha organizado por categoría de producto y no distingue ni por
capacidad, ni velocidad ni uso. Se vuelve a producir un gravámen
ilegítimo en cuanto que la gran masa de los usuarios de móviles no los
utilizan para la piratería musical.

5.5. Asalto a los foros de discusión tecnológica

Otro tema que va a dar que hablar es el planteado por el Art. 286 CP
por el que se va a penalizar el acceso no autorizado a servicios de
radiodifusión sonora o televisiva. Se castiga en el mismo artículo el
acceso no autorizado a servicios interactivos prestados a distancia
por vía electrónica. También resultarán beneficiadas las empresas de
telecomunicaciones: si un ciudadano ofreciese a su vecino compartir su
conexión a Internet, ya sea mediante red convencional o wireless,
ambos estarían cometiendo un delito tipificado en la nueva regulación.
Esto constituye, a nuestro entender, un abuso flagrante ya que, en el
caso de querer montar a medias y costear juntos una red WIFI[45],
vamos a estar cometiendo un delito. Es como si un taxista intentara
cobrar el importe integro de la carrera a cada uno de los pasajeros de
este. En el artículo 286.3. Se tipifica como delito la conducta de
aquel que, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso no
autorizado, o por medio de una comunicación pública suministre
información a una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir
dicho acceso, incitando a lograrlo. Si tenemos en cuenta este artículo
286 y el Art. 270.3. nos encontramos con una limitación importante de
la libertad de expresión y del progreso. Un montón de paginas Web se
dedican a albergar foros donde técnicos y expertos en software y
hardware se dedican a analizar los productos con el fin de descubrir
puntos débiles, problemas de seguridad y compatilidad, con el fin de
aprender, mejorar y corregir dichas incidencias. Para poder realizar
estos análisis muchas veces tienen que vulnerar sistemas de protección
para acceder al núcleo del programa o dispositivo, pero esta gente va
a tener que buscarse otra forma para ganarse la vida, porque desde el
la reforma del Código Penal cualquier acción realizada sobre los
sistemas de protección será delito y, lo peor de todo, el mero hecho
de comunicar esos hallazgos con los demás para corregir errores será
también delito.



6. EL FUTURO DESEADO

Llega el momento de sacar conclusiones en aras de vislumbrar una
solución que aúne ambos intereses. No se trata de dar la razón a unos
o a otros puesto que los argumentos de ambas partes ya nos son
conocidos, se trata de hacer un ejercicio de autocrítica por el que
unos y otros analicen las causas de esta situación creada, donde y por
qué surgió, quienes están involucrados y, sobre todo, como poder
volver al equilibrio que hemos tratado mas arriba.



Empecemos por la sociedad, por nosotros. Con el desarrollo de Internet
hemos tenido acceso a los contenidos de una forma directa y rápida,
sin tener que pasar por intermediarios ni pedir explicaciones, pero
nos hemos olvidado que Internet no es un foro para el pillaje, para la
invasión sistemática de los derechos de los demás. No solo habamos de
los derechos de propiedad intelectual, sino también los derechos a la
privacidad y a la intimidad. CE. Si bien es cierto que los titulares
de los derechos de propiedad intelectual han visto una forma de
aprovechar y explotar al máximo una obsoleta legislación que no puede
satisfacer la realidad actual, también es cierto que nosotros, como
usuarios, hemos ido casi tan lejos como ellos en señal de protesta.
Esto que acabamos de mencionar es una de las características que tiene
Internet (web 2.0, blogsfera) los mensajes llegan a todos los puntos
de la tierra, los movimientos ya no son nacionales, las reacciones
tienen su efecto allá donde llega Internet. La conclusión a la que no
podemos llegar es que la cultura ha de ser gratis, ha de ser accesible
a todos y en todo momento, ya que esto es una autentica aberración,
sino que la idea que tiene que quedar en la retina es que, como bien
escribió Carlos Sánchez Almeida “una sociedad en la que el creador no
vea retribuido su trabajo es una sociedad condenada a la extinción
intelectual”[46]. La idea es clara, hay que llegar a un compromiso
entre los intereses de los titulares de derechos y la sociedad.

Los titulares de derechos de propiedad intelectual están en el otro
lado del binomio. Como ya hemos destacado a lo largo de este trabajo,
las grandes productoras, la industria de los contenidos, y las
entidades de gestión colectiva han visto que con Internet su modelo de
negocio esta quedando obsoleto, está en peligro. Estos titulares de
derechos han dirigido sus esfuerzos a proteger sus derechos a través
de sistemas anticopia, de medios de encriptación, de presiones al
legislador. En Europa, sin llegar a los extremos de EEUU, se esta
intentando, mediante amenazas a los proveedores de servicio[47],
conseguir información que no pueden ni tienen que dar los proveedores
de servicios sino es mediante orden judicial basándose en unas
atribuciones que la directiva 2002/58 CE[48] no les da. Embebidos en
tal misión, lo que no han tenido en cuenta es que los creadores ya no
necesitan intermediarios para llegar al publico, no necesitan grandes
infraestructuras para darse a conocer y distribuir sus creaciones. Ven
con miedo el movimiento Copyleft y Open source que personas como
Lawrence Lessig, a través de Creative Commons, están impulsando y que
tantos adeptos esta ganando. Llega el momento de la autocrítica, de
aceptar las inquietudes de la sociedad, de satisfacer la demanda de
esta.

La piratería comercial, que es en la que ellos se deberían de haber
centrado verdaderamente, está condenada a la extinción. En los años 80
y principios de los 90 no existía la piratería comercial, o esta no
era rentable por necesitar equipos caros de reproducción que solo las
productoras podían poseer. A mediados de los años 90 empieza a haber
medios más baratos para realizar copias, pero todavía inalcanzables
para los usuarios normales, con lo que la piratería es un negocio
emergente, en el que la obra original y la pirata compiten en el
mercado. El cambio llega cuando los medios de copia adquieren una
calidad y un precio tal que casi todo el mundo puede realizar sus
copias a bajo precio, convirtiendo el negocio de la distribución
original y la piratería en un fracaso. Con esta evolución la piratería
comercial esta herida de muerte, pero la distribución licita de
contenidos también atraviesa una crisis. La idea del compromiso entre
titular de derechos de propiedad intelectual y sociedad vuelve a
emerger.

Así pues llegamos a la conclusión que son necesarias dos cosas: el
adaptar la legislación de derechos de propiedad intelectual a la nueva
realidad creada por Internet y el plantear nuevos modelos de
negocio[49]. No se trata de plantear nuevos modos de protegerse de la
piratería[50], muchos de ellos rozan la inteligencia de las películas
de Jean Claude Van Damme, sino de aprovecharse las posibilidades de
Internet para abrir nuevos canales de distribución, nuevas formas de
dar publicidad dirigida, de reducir costes...

Hay diversas propuestas que ya han sido planteadas para restablecer el
equilibrio, para que los titulares de derechos de propiedad
intelectual tengan una remuneración por sus obras y, a su vez, que la
sociedad tenga acceso a una cultura sin mas restricciones que las
necesarias. Hasta el día de hoy las grandes productoras y
distribuidoras no han hecho demasiado caso a estas propuestas, pero
pequeñas empresas empiezan a surgir a la luz de estos nuevos modelos
de negocio.

Estas son algunas de las formas por las que se puede recompensar a los
artistas y titulares de derechos de propiedad intelectual:

1.

Voluntary Collective Licensing, o licencia colectiva voluntaria.
Este es el método que ha permitido la supervivencia de la Radio. Se
paga una licencia para poder reproducir contenidos online.
2.

Individual Compulsory Licences o licencias individuales
obligatorias. Los autores y titulares de derechos de propiedad
intelectual permiten la copia de Internet a cambio de una cantidad de
dinero en concepto de indemnización. Esta cantidad tendría que ser
fijada por ley. Con ello se permitiría la creación de empresas que
dieran servicios del tipo tarifa plana, por canción bajada o de otra
forma a cambio del pago de dicha licencia.
3.

Ad Revenue Sharing o ingresos por publicidad en el intercambio.
A traves de este sistema se posibilitaría bajar y escuchar o ver
archivos de una pagina Web, incluso se podría interactuar con los
artistas. A cambio, y mientras realizamos tales actividades,
estaríamos viendo publicidad en la página. Los ingresos obtenidos por
esa publicidad se repartirían entre la página Web y los titulares de
los derechos de propiedad intelectual. Empresas como Emusic.com y
Artistdirect.com ya están explotando esta forma de negocio.
4.

Suscripción a redes P2P. Los creadores de programas P2P podrían
cobrar por la utilización de ese servicio. Se pagaría una especie de
tarifa plana y los beneficios se repartirían entre los artistas y los
titulares de derechos a través de acuerdos de licencia con las
productoras y discográficas. Este sistema esta siendo un éxito en el
caso de iTunes de Apple.
5.

Mecenazgo Digital y contribuciones online. A través de este
sistema se podrían realizar donaciones directas a los artistas por sus
creaciones de manera altruista a través de donaciones de muy escasa
cuantía. De esta forma se les remuneraría en función de los gustos del
publico.
6.

Microrefunds o microreembolsos. Brad Templeton introdujo la
siguiente idea. Cada material protegido por derechos de propiedad
intelectual que nos bajamos esta sometido a una pequeñísima tasa. De
esos contenidos que me bajo me quedaré solo con los que me guste...los
otros los borrare. A final de mes se realizará un computo de los
materiales que me he quedado saliendo una suma de las tasas que tendré
que pagar. La ventaja que tiene este sistema es que no tengo que pagar
antes de bajarme los materiales, sino que podré ver si me gustan o no
y, solo así, comprarlos a través del pago de la tasa.
7.

Canon a los soportes de grabación. Esto ya se esta practicando
en Alemania, España y Canadá. Este canon seria una indemnización a los
titulares de derechos de propiedad intelectual por la grabación de
audio o video. Esta solución, personalmente, me parece poco acertada
ya que grava muchos usos que no vulneran los derechos de propiedad
intelectual.
8.

Conciertos. En el ámbito de la música los conciertos son la
mayor fuente de ingresos de los artistas normales.. Si se aprovechan
de las ventajas de Internet tendrán el mejor sistema de promoción.

Si los titulares de derechos de propiedad intelectual se basaran en
este tipo de propuestas verían satisfechos sus intereses económicos,
ya que verían remunerados sus derechos, y la sociedad tendría la
posibilidad de un acceso justo a una cultura. Solo de esta manera se
podrán llegar a equilibrar los intereses de ambas partes y acabar con
la situación actual de crispación, miedo e inseguridad.

“Every artist is a cannibal,

and every poet is a thief”

U2



BIBLIOGRAFÍA

*

Lawrence Lessig, Free Culture. The penguin Pess 2004 New York
*

Carlos Sánchez Almeida. República Internet 2004
*

Pedro Farré, La defensa de la propiedad intelectual frente a la
piratería en Internet. Comunicaciones en Propiedad Industrial y
Derecho de la Competencia. 2004
*

www.kriptopolis.com
*

www.bufetalmeida.com
*

www.dominiuris.com
*

www.barrapunto.com
*

www.noticiasdot.com
*

www.oepm.es
*

www.creativecommons.org
*

www.wipo.org
*

www.eff.org
*

www.sgae.es
*

www.filmica.com
*

www.seguridad.internautas.com
*

www.boe.es
*

www.riaa.com
*

www.jurablogs.de/


[1] Véase Cap Gemini Ernst & Young, Technology Evolution and the Music
Industry's Business Model Crisis (2003). Este informe describe el
esfuerzo de la industria musical para estigmatizar la práctica
naciente de grabar cassettes en los setenta, incluyendo una campaña de
publicidad que incluía una cassette con forma de calavera y el mensaje
"Las grabaciones caseras están matando la música".

[2] Walt Disney creo a Mickey Mouse por medio de un acto que hoy se
podría tildar de piratería. En 1928 Buster Keaton produjo la película
Steamboat Bill Jr. Poco después aparecieron unos dibujos animados cuyo
título era Steamboat Willie, que eran una simple parodia de la
película de Keaton. Pero las coincidencias eran palmarias: titulo casi
idéntico, tema idéntico y ¡Música idéntica!. El protagonista de
Steamboat Willie se convirtió en el archiconocido Mickey Mouse.

[3] Vid infra. El caso Sony Betamax.

[4] Lawrence Lessig, Free Culture 2004, The Penguin Press.“free
culture” not “free” as in “free beer”, but “free” as in “free speech,”
“free markets,” “free trade,” “free enterprise,” “free will,” and
“free elections.” A free culture supports and protects creators and
innovators. It does this directly by granting intellectual property
rights. But it does so indirectly by limiting the reach of those
rights, to guarantee that follow-on creators and innovators remain as
free as possible from the control of the past..

[5]P. Levy: Según Levy, se ha producido una metaevolución, pasando de
la evolución biológica (ADN, sistema nervioso, cerebro), a la
evolución cultural (escritura, alfabeto, imprenta) y acabando en la
evolución digital (ordenadores, Internet, ciberespacio)

[6] La ley declaraba que todas las obras publicadas recibirían un
plazo de copyright de catorce años, renovable una vez si el autor
estaba vivo, y que todas las obras publicadas antes de 1710 recibirían
un único plazo de veintiún años adicionales.

[7] Vid. infra cuando trate de los tipos de contenidos descargados de
Internet.

[8] El senador John McCain resumió los datos ofrecidos en el estudio
de la Comisión Federeal de Telecomunicaciones de la propiedad de los
medios, "cinco compañías controlan el 85% de nuestras fuentes
mediáticas". Las cinco grandes discográficas (Universal, BMG, Sony,
Warner y EMI) controlan el 84.4% del mercado de los EE.UU. Las "cinco
compañías de cable principales difunden programación al 74% de los
subscriptores de cable en toda la nación". Las 10 grandes productoras
de cine de EEUU reciben el 99% de los beneficios totales. En 1985
había veinticinco productoras independientes de televisión; en 2002
sólo quedaban cinco.

[9] Por ejemplo, en julio de 2002, en los EEUU, el congresista Howard
Berman presentó la Peer-to-Peer Piracy Prevention Act (H.R. 5211), que
daría inmunidad a los dueños de copyright frente a daños hechos a
computadoras cuando los dueños de copyright usaran tecnología para
detener la violación del copyright. En agosto de 2002, el congresista
Billy Tauzin presentó un proyecto de ley que ordenaba que las
tecnologías capaces de re-emitir copias digitales de películas
emitidas en televisión (es decir, ordenadores) respetaran una "señal
de emisión" que imposibilitaría la copia de esos contenidos. Y en
marzo del mismo año, el Senador Fritz Hollings presentó la Consumer
Broadband and Digital Television Promotion Act, que hacía obligatoria
tecnología de protección del copyright en todos los aparatos de medios
audiovisuales. Véase GartnerG2, “Copyright and Digital Media in a Post-
Napster World”, 27 de junio de 2003, 33-34,

[10] ART. 2 TRLPI “La propiedad intelectual está integrada por
derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la
plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra,
sin más limitaciones que las establecidas en la Ley”.

[11] La SABAM Belga (la SGAE belga) ha demandado a Tiscali, proveedor
de origen frances, “por dejar que sus clientes empleen libremente
redes P2P como Kazaa o Emule”.

[12] En este enlace se puede acceder a todo el caso Napster, incluidas
las notificaciones, las contestaciones y los comentarios de ambas
partes. http://www.eff.org/IP/P2P/Napster/

[13] Un estudio de Ipsos-Insight en septiembre del 2002 estimaba que
sesenta millones de estadounidenses habían descargado música--un 28%
de los estadounidenses mayores de doce años. Una encuesta del Grupo
NDP citada por el New York Times estimaba que en mayo del 2003
cuarenta y tres millones de ciudadanos usaban redes de intercambio de
ficheros para intercambiar contenidos.

[14] Según unas cifras aportadas por Manuel Castells en su articulo
“Música, Internet y propiedad” que publico en La Vanguardia este mismo
mes, hay un promedio de 4,6 millones de personas en cualquier momento
del día conectadas a Internet bajándose contenido libremente. En 2002,
según las empresas discográficas, se bajaron gratis de Internet mas de
dos millones de CD. Según ellas esto les lleva a la ruina, pero, en
realidad, sus ventas solo cayeron de 882 millones de CD vendidos a 803
y sus ingresos se redujeron en menos de un 7%)

[15] The legislation implements two 1996 World Intellectual Property
Organization (WIPO) treaties: the WIPO Copyright Treaty and the WIPO
Performances and Phonograms Treaty. The DMCA also addresses a number
of other significant copyright-related issues. http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf

[16] Lawrence Lessig, Free Culture pag 57.

[17] Un ejemplo está caso AIBO de Sony. Un chico que tenia el perro-
robot AIBO, cansado de las funciones que tenía, se dedicó a estudiar
el software que poseía ese perro para añadirle funciones y ordenes de
las que carecía inicialmente. Así pues consiguió introducirle unas
instrucciones para que el perro bailara Jazz. Ese chico, orgulloso,
publicó su implementación en una página que el mismo había creado:
www.aibohack.com. Sony no tardo en dirigirse contra este chico por
haber vulnerado el sistema de protección que este tenia para acceder
al software

[18] Ver el artículo “Unsafe Harbors: Abusive DMCA Subpoenas and
Takedown Demands”, de The Electronic Frontier Foundation
(www.eff.org).

[19] En un artículo en Business 2.0, Rafe Needleam comenta que
ingenieros de BMW en Alemania habían manipulado un nuevo vehículo para
que reprodujera MP3s a través del sistema de sonido incorporado al
vehículo, pero que los departamentos legal y de marketing no estaban
cómodos con la idea de impulsar este lanzamiento a nivel nacional.

[20] Recording Industry Association of America (RIAA) contra Diamond
Multimedia Systems, 180 F. 3d 1072 (9th Cir. 1999). Allí el tribunal
de apelación para el noveno distrito razonó que lo que los fabricantes
de un reproductor portátil de MP3s no eran responsables de
colaboración en violación de copyright por un aparato que es incapaz
de grabar o redistribuir música (un aparato cuya única función de
copia es hacer portátil un archivo musical ya almacenado en el disco
duro del usuario).

[21] En esta página Web se puede acceder a toda la documentación del
caso, escritos de demanda, de oposición, fallo, etc.
http://www.eff.org/IP/P2P/MGM_v_Grokster/

[22] Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. contra Grokster, Ltd., 259 F.
Supp. 2d 1029 (C.D. Cal.,2003), donde el tribunal halló que el vínculo
entre el distribuidor y la conducta de un usuario dada estaba
demasiado atenuado como para hacer al distribuidor responsable de
responsabilidades de colaboración o sustitución por violación de
copyright.

[23] Sony Corp Vs. Universal City Studios 464 U.S. 417, (1984). En
este procedimiento se apelaba una sentencia en la que se declaraba a
Sony responsable por la venta de videos Betamax, ya que con este
sistema se facilitaba a los usuarios la infracción de derechos de
propiedad intelectual. El Tribunal Supremo de los EEUU resolvió
diciendo que, si bien es cierto que a través de este sistema se podían
llevar a cabo vulneraciones de derechos de propiedad intelectual, una
gran parte de los usos de este sistema no entraban en conflicto con
tales derechos de propiedad intelectual, bien por no estar los
contenidos grabados protegidos por derechos de propiedad intelectual,
o bien porque los titulares de estos no se oponían a tales copias
privadas.

[24] véase Stan Liebowitz, Rethinking the Network Economy (New York:
Amacom, 2002), 144-90. “En algunas instancias [...] el impacto de la
piratería en la capacidad del dueño del copyright para obtener el
valor de la obra será insignificante. Un ejemplo obvio es el caso en
el que el individuo que se involucra en la piratería no habría
comprado un original incluso si la piratería no hubiera sido una
opción".

[25] El colectivo italiano WU Ming, también conocido como Luther
Blisset realiza obras colectivas. De su novela Q, pese a que puede
descargarse en Internet y copiarse libremente, se han vendido mas de
200.000 unidades, consiguiendo que una gran editorial, Mondadori, se
interese en ellos.

[26] Según comentó Brewster Kahle, fundador de The Internet Archive,
en EEUU el 94% del cine, los libros y la música producidos entre 1923
y 1946 no se puede hallar comercialmente.

[27] Según un cálculo, el 75% de la música publicada por las grandes
discográficas ya está descatalogada. Véase Online Entertainment and
Copyright Law—Coming Soon to a Digital Device Near You: Hearing Before
the Senate Committee on the Judiciary, 107th Cong., 1st sess. (3 de
april de 2001) (declaración preparada por la Future of Music
Coalition)

[28] Mientras que no hay buenas estimaciones del número de tiendas de
discos usados existentes, en 2002 había 7.198 libreros de segunda mano
en los EE.UU., un incremento del 20% desde 1993. Véase Book Hunter
Press, The Quiet Revolution: The Expansion of the Used Book Market
(2002). Los discos de segunda mano supusieron 260 millones de dólares
en ventas en 2002. Véase National Association of Recording
Merchandisers, “2002 Annual Survey Results”.

[29] Este tipo de licencias pretenden sustituir el “queda
prohibido...” por el “esta permitido...”. Es decir, los creadores
renuncian a determinados derechos para que otros puedan disponer de su
obra, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos.http://
creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.0/legalcode

[30] Por ejemplo, en el caso de grupos musicales, que al darse a
conocer, realicen conciertos y giras que son lo que realmente da
dinero a los artistas e interpretes. En el caso de software libre, que
reciban donaciones desinteresadas de usuarios.

[31] El origen de este movimiento se inició con la labor de Richard
Stallman y la Free Software Foundation y el software de código
abierto, concretamente con el Linux, pero se ha desbordado y se ha
extendido a los ámbitos de la cultura.

[32] Artículo 270.1. Será castigado con la pena de prisión de seis
meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y
en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique
públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o
científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística
fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier
medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes
derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

[33] La tesis del beneficio económico la sostiene el abogado Sánchez
Almeida.

[34] Pedro Farré, jefe de la Oficina de Defensa de la Propiedad
Intelectual de la SGAE. “La defensa de la propiedad intelectual
frente a la piratería en Internet” realizado para la publicación
“Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia”,
Pg 110-113.

[35] Vid. Supra nota a pie de página 21.

[36] El Juzgado de lo Penal numero cuatro de Málaga, en una sentencia
con fecha 16-2-2002 absolvió a una persona por no observar animo de
lucro. En otra sentencia del Juzgado de lo Penal numero 7 de Barcelona
con fecha 15-5-2003 absuelve a una persona que poseía una colección de
975 videojuegos en concepto de copia privada, ya que no encuentra
pruebas para desvirtuar la presunción de inocencia.

[37] Vid supra. Caso Grokster, Pg 8.

[38] Art. 270.3 CP Será castigado también con la misma pena quien
fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio
específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la
neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado
para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras,
interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el
apartado 1 de este artículo.

[39] Art. 25.3 TRLPI que excluye expresamente el derecho a copia
privada respecto a los programas de ordenador.

[40] Art. 31.1.2.TRLPI. Reproducción sin autorización. (...)Las obras
ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor y sin
perjuicio en lo pertinente, de lo dispuesto en el artículo 34 de esta
Ley, en los siguientes casos (...)Para uso privado del copista, sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 99.a) de esta Ley, y
siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni
lucrativa.

[41] En una sentencia del Juzgado de lo Penal numero1 de Vilanova i la
Gertru de 27-7-2004 se absuelve a una persona que se dedicaba a
instalar chips para videoconsolas puesto que se verifica que con la
instalación de esos chips las videoconsolas pueden reproducir juegos
americanos y japoneses originales.

[42] Los DVD tienen un sistema anticopia consistente en un método de
cifrado CSS (Content Scrambling System).

[43] Art. 25.1. Derecho de remuneración por copia privada. 1. La
reproducción realizada exclusivamente para uso privado(...) originará
una remuneración equitativa y única por cada una de las tres
modalidades de reproducción mencionadas (...) dirigida a compensar los
derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón
de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los
autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes.

[44] El Art. 147 párrafo segundo dice “estas entidades no podrán tener
ánimo de lucro y, en virtud de la autorización, podrán ejercer los
derechos de propiedad intelectual confiados a su gestión y tendrán los
derechos y obligaciones que en este Título se establecen”.

[45] Sistema de red inalámbrico que te permite conectarte a Internet y
redes locales sin usar cables..

[46] Carlos Sánchez Almeida, “De los Ciberderechos a la
Ciberrevolución” Artículo publicado el 24 de Octubre de 2003 en
www.bufetalmeida.com.

[47] Vid. Supra. Cita 8.

[48] La Directiva 2002/58/CE en su artículo 9 dice que “los Estados
miembros, los proveedores y usuarios afectados y las instancias
comunitarias competentes deben cooperar para el establecimiento y el
desarrollo de las tecnologías pertinentes cuando sea necesario para
aplicar las garantías previstas en la presente Directiva y teniendo
especialmente en cuenta el objetivo de reducir al mínimo el
tratamiento de los datos personales y de tratar la información de
forma anónima o mediante seudónimos cuando sea posible”.

[49] Un reciente estudio de KPMG ha puesto el dedo en la llaga,
diciendo que las productoras de contenidos deberían de poner menos
énfasis en proteger el contenido digital y, en su lugar, encontrar
alternativas para sacar beneficios económicos de la música y películas
digitales si quieren contraatacar a los piratas del copyright que
están amenazando su modelo de negocio. Ashley Steel, socia del
departamento de Información, Comunicación y Sistemas de
Entretenimiento de KPMG dice que cerca del 81% de los ejecutivos
encuestados confía en la encriptación como medio de combatir la
piratería, pero “avanzar en los medios de encriptación simplemente
significa que lo único que hará es retrasar un par de días a los
hackers a la hora de obtener los códigos del software y obtener copias
digitales del material”.

“Lo que no vemos es una crítica al modelo de negocio” dice Steel. La
única forma de construir un nuevo modelo de negocio es valorar
apropiadamente el contenido digital de las empresas. El estudio
encontró que actualmente solo un 43% de las empresas tiene disponible
su contenido en formato digital, y cerca de un 53% de los ejecutivos
admitió no haber iniciado un proceso de revisión para determinar que
tipo de contenido digital debería de ser tildado de Propiedad
Intelectual.

[50] Por ejemplo, en julio de 2002, el congresista Howard Berman
presentó la Peer-to-Peer Piracy Prevention Act, que daría inmunidad a
los dueños de copyright frente a daños hechos a computadoras cuando
los dueños de copyright usaran tecnología para detener la violación
del copyright. En agosto de 2002, el congresista Billy Tauzin presentó
un proyecto de ley que ordenaba que las tecnologías capaces de re-
emitir copias digitales de películas emitidas en televisión (es decir,
ordenadores) respetaran una "señal de emisión" que imposibilitaría la
copia de esos contenidos. Y en marzo del mismo año, el Senador Fritz
Hollings presentó la Consumer Broadband and Digital Television
Promotion Act, que hacía obligatoria tecnología de protección del
copyright en todos los aparatos de medios audiovisuales.




©2001 PORTICO LEGAL S.L. Aviso legal Publicidad Como
contactar con nosotros