Sentencias del TS sobre el Reglamento de Protección de Datos

[ApCpD]

El pasado día 27 de julio se dieron a conocer 3 sentencias del
Tribunal Supremo en relación a diversos artículos del Real Decreto
1720/2007 de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de
desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
protección de datos de carácter personal.

Lo cierto es que el titular con el que el medio que ha dado a conocer
las sentencias es a todas luces exagerado si analizamos el contenido
de las mismas, ya que el Supremo en ningún caso ha "revolucionado el
marco de Protección de Datos en España", los cambios para los
ciudadanos son importantes, sobre todo en relación a sus derechos y la
inclusión de sus datos en laos ficheros de solvencia patrimonial,
pero esa expresión es desorbitada.

En las 3 sentencias (1, 2 y 3 .doc)se da respuesta a varias cuestiones
planteadas por empresas relacionadas con los servicios de información
comercial y de gestión de información sobre solvencia patrimonial.

Así, la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo, en
recurso 25/2008 solicitaba:
1.- Declarar la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 1720/2007,
nulidad que resulta de lo dispuesto en los artículo 23.2 de la Ley
50/1997 y 62.2 de la Ley 30/1992, dada la infracción de los preceptos
legales y constitucionales mencionados en el cuerpo de este escrito,
en particular la infracción grave y generalizada del procedimiento de
elaboración de Reglamentos previsto en el artículo 24 de la Ley
50/1997.


2.- Subsidiariamente, declarar la nulidad de pleno derecho de los
artículos .5.1 q), 49, 47, 12.1 2º, 8.5, 18, 20.1, 10.2 a) y b), 45.1
b), 46.2, 46.3, 46.4, 13.4, 42, Artículo 38, apartado 1a) (la frase "y
respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial,
arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no
se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el
Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de
servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de
febrero"), y apartado 1 b), 38.2 y 38.3 RLOPD, así como los artículos
41,15 y 83 de la LOPD
3. -El planteamiento de 3 cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas.
Por su parte la empresa EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., en recurso
26/2008, solicitaba la declaración de nulidad de:
A) El inciso "cumplimiento o"; en la rúbrica de la Sección 2ª del
Capítulo I del Título IV.
B) El inciso; cumplimiento o; en el artículo 39.
C) El inciso "o administrativa, o tratándose de servicios financieros,
no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el
Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de
servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de
febrero.
D) El artículo 41.1, párrafo segundo.
E) El inciso "por escrito" del párrafo primero del art. 42.2 y todo el
párrafo segundo del art. 42.2."
Y la Asociación Nacional de establecimientos Financieros de Crédito
(ASNEF), en recurso 23/2008 pidió:
La nulidad del artículo 5.1.q) inciso "aunque no lo realizase
materialmente". artículo 8.5 3º, 10.2.a) 1º, 10.2.b) 1º, 11, 12.2,
13.4, 18.1, 18.2, 21.2 a), 23.2 c), 24.3 1º y 2º, Enunciado de la
Sección 2ª, del Capítulo I del Título IV, en cuanto se refiere también
al "cumplimiento" de obligaciones dinerarias, 38 en sus apartados 1.a)
(en el inciso "y respecto de la cual no se haya entablado reclamación
judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios
financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos
previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del
cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004,
de 20 de febrero") y b) (en el inciso "o del plazo concreto si aquélla
fuera de vencimiento periódico"), 2 y 3, 39. en el inciso "en el
momento en que se celebre el contrato", 40.2, 41.1, 41.2,en el inciso
"o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico", 42.2
inciso "por escrito" del párrafo primero y todo el párrafo segundo,
44.3 1º en el inciso "en el plazo de siete días", 45.1 b) en el inciso
"habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos
y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información
o publicidad", 46.2 b) y c), 46.3, 47, 49.2, 49.4, 69.1 b) inciso "o
no van a adoptar en el futuro", 70.3 c) inciso "o no serán
respetadas", o inciso "o no serán" y 70.3 d), 123.2 inciso "o a
funcionarios que no presten sus funciones en la Agencia."

Como se ve son muchos los artículos que han sido objeto de impugnación
por parte de estas asociaciones y empresas y el fallo únicamente ha
declarado, entre las 3 sentencias, la anulación de los artículos 11,
18, 38. 2, y 123.2 así como la frase del artículo 38.1.a) que dice
así: "… y al respecto de la cual no se haya entablado reclamación
judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios
financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos
previstos en el reglamento de los Comisionados para la defensa del
cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004,
de 20 de febrero"

Por lo que puede colegirse que el texto del Reglamento ha superado
gran parte de los problemas que se le habían planteado, puesto que las
anulaciones, aunque algunas son de mucha trascendencia para los
ciudadanos, han sido en un número menor.

Pues bien, las razones para suprimir los artículos (o parte de estos)
son las siguientes:

- Artículo 11, Fundamento Jurídico Sexto: Recurso 23/2008
[Texto anulado] Artículo 11. Verificación de datos en solicitudes
formuladas a las Administraciones públicas.


Cuando se formulen solicitudes por medios electrónicos en las que el
interesado declare datos personales que obren en poder de las
Administraciones públicas, el órgano destinatario de la solicitud
podrá efectuar en el ejercicio de sus competencias las verificaciones
necesarias para comprobar la autenticidad de los datos.
La razón para la anulación es que supone un tratamiento o cesión de
datos sin consentimiento y sin la habilitación legal exigida por los
artículos 6 y 11 de la Ley Orgánica. Lo curioso de este caso es que la
inclusión en el RD 1720/2007 de este precepto provenía del Ministerio
de Administraciones Públicas, pero con una redacción diferente que en
salvaba el problema al reconocer el consentimiento tácito del
solicitante, pero en la redacción posterior esto se modificó y no se
incluyó, por lo que con esa redacción se habilitaba una cesión de
datos al margen de los supuestos autorizados (consentimiento del
titular o habilitación legal).

Esta anulación supone un engorro para el ciudadano, ya que a pesar de
que se entienda de su solicitud que si notifica que los datos pedidos
están en otra administración, se necesitará que el ciudadano vuelva a
presentar la documentación o a acreditar la realidad de la misma.

Un ejemplo de lo que supone esto es que si por ejemplo queremos
solicitar la matrícula en una universidad en un curso de posgrado
diferente a nuestra universidad de licenciatura tendremos que aportar
el documento original o certificación de esa universidad digitalmente,
cuando antes indicando la universidad de origen sería suficiente para
que ambas puedan ponerse de acuerdo y averiguarse si realmente somos o
no licenciados y cumplimos los requisitos para acceder al curso.

Al final es una cuestión menor que puede resolverse incorporando en
los formularios que rellenen los ciudadanos una autorización expresa
para esa “investigación” por parte de la administración.

- Artículo 18.1, Fundamento Jurídico Noveno: Recurso 25/2008
[Texto anulado] Artículo 18. Acreditación del cumplimiento del deber
de información.


1. El deber de información al que se refiere el artículo 5 de la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, deberá llevarse a cabo a través
de un medio que permita acreditar su cumplimiento, debiendo
conservarse mientras persista el tratamiento de los datos del
afectado.


2. El responsable del fichero o tratamiento deberá conservar el
soporte en el que conste el cumplimiento del deber de informar. Para
el almacenamiento de los soportes, el responsable del fichero o
tratamiento podrá utilizar medios informáticos o telemáticos. En
particular podrá proceder al escaneado de la documentación en soporte
papel, siempre y cuando se garantice que en dicha automatización no ha
mediado alteración alguna de los soportes originales.
La razón es que por el RD 1720/2007 se impone una obligación de
constancia documental que no se impone en el artículo 5 de la LOPD,
que consagra la libertad de forma en la recogida del consentimiento
(verbal, escrita, etc.). Por lo tanto entiende que el legislador se ha
extralimitado en la exigencia de este requisito.

En principio es correcta la apreciación del Supremo en este caso, y el
artículo podría salvarse indicando que “en el caso de que se recoja el
consentimiento por escrito o de otra forma que permita acreditar su
cumplimiento, deberá conservarse mientras persista el tratamiento”.

Así quedaría vigente la libertad de forma en la recepción del
consentimiento al tiempo que se mantiene esta obligación de
conservación de los documentos.

- Artículo 38.1.a Fundamento Jurídico Decimocuarto: Recurso 23/2008 y
Fundamento Jurídico Cuarto: Recurso 26/2008
[Texto modificado, versión final] Artículo 38. Requisitos para la
inclusión de los datos.


1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de
carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia
económica del afectado, siempre que concurran los siguientes
requisitos:


a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya
resultado impagada.


[Texto eliminado] Artículo 38.1.a “y respecto de la cual no se haya
entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o
tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una
reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los
Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros,
aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.
La supresión del párrafo final supone un golpe duro a los ciudadanos
que nos vemos muchas veces indefensos ante las prácticas de empresas
que ante una deuda nos incluyen en un fichero de morosos por deudas en
las que podemos tener razones para discrepar.

Hasta ahora, y desde la entrada en vigor del RD 1720/2007, una empresa
con la que mantuviésemos una deuda nos incluía en estos ficheros de
solvencia patrimonial bastando su mera declaración de las
circunstancias de la deuda, aunque pudiesen existir circunstancias de
hecho y de derecho que no diesen lugar a la obligación de pago. Es
decir que la cantidad adeudada fuese discutida. Para solucionar esto,
se iniciaba un procedimiento administrativo en el caso de servicios
financieros o un procedimiento arbitral en las oficinas de consumo y
se remitía a la entidad y se salía del fichero.

Lo que se defendía por ASNEF es que ese redactado permitía dejar en
manos del afectado el poder convertir unilateralmente en controvertida
una deuda que no lo es lo que, a su juicio, iba en contra del
principio de calidad de dato.

El Tribunal resuelve que el artículo presenta una defectuosa redacción
del precepto reglamentario por inconcreción en su texto no solo de
aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros
de las deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa
vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se
formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los
datos en el fichero.

El Tribunal añade que mal puede entenderse que unos datos no son
exactos y no se encuentran actualizados como consecuencia de una
reclamación de cualquier naturaleza en instancias judiciales,
arbitrales, administrativas o ante los Comisionados, pero ello es
absurdo puesto que en el procedimiento concreto se puede discutir la
existencia o no de la deuda, que es el dato, y llegarse a la
conclusión de que nunca nació, por ejemplo.

Entonces, si en el procedimiento de la reclamación se declara, por
ejemplo, la nulidad de un contrato, entonces la deuda nunca nació,
debería poder reclamarse contra las empresas de ficheros de solvencia
patrimonial y de las empresas que comunicaron los datos puesto que los
mismos no cumplieron con los principios de calidad de los datos cuando
fueron inscritos.

Estas consideraciones del Tribunal Supremo, como se ve, pueden tener
importantes repercusiones y problemas de aplicación práctica.

- Artículo 38.2, Fundamento Jurídico Decimocuarto: Recurso 23/2008
[Texto anulado] Artículo 38.Requisitos para la inclusión de los datos.


2. No podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos
personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma
indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores.
Este párrafo es eliminado por que según el Tribunal, si bien la prueba
indiciaria es una prueba admitida en nuestro derecho, pero no es
equiparable a la prueba de presunciones.
“Sin duda juega un papel relevante en el ámbito cautelar, pero ha de
reconocerse que la redacción de la norma al no concretar qué principio
de prueba exige (documental, pericial, testifical, etc.), junto a la
dificultad de apreciación del grado exigible de la prueba indiciaria,
origina en efecto una inseguridad jurídica que debe corregirse.”
En este caso parece confundirse el principio de prueba con los medios
de prueba. Es decir, el principio de prueba es el derecho a valerse de
los medios de prueba existentes y aceptados, pero mientras sean estos
vale cualquiera de los medios, con independencia de que se indiquen o
no. Y el medio es el instrumento concreto reflejo de la realidad.

Aquí la desprotección del ciudadano aumenta todavía más, ya que la
presunción del declarante no puede combatirse por parte del ciudadano.
De hecho la redacción eliminada era coherente con el contenido del
artículo 13 de la LOPD que regula el derecho a la impugnación de las
valoraciones

13.1 Los ciudadanos tienen derecho a no verse sometidos a una decisión
con efectos jurídicos, sobre ellos o que les afecte de manera
significativa, que se base únicamente en un tratamiento de datos
destinados a evaluar determinados aspectos de su personalidad.

De todas formas ese derecho debe poder seguir haciéndose efectivo a
pesar de lo resuelto por el Tribunal Supremo y deben admitirse por las
empresas de ficheros de solvencia patrimonial impugnación de las
deudas inscritas así como por las entidades que hacen uso de esos
ficheros para conceder o denegar un crédito, por ejemplo.

- Artículo 123.2, Fundamento Jurídico: Recurso 23/2008
[Texto anulado] Artículo 123. Personal competente para la realización
de las actuaciones previas.


2. En supuestos excepcionales, el Director de la Agencia Española de
Protección de Datos podrá designar para la realización de actuaciones
específicas a funcionarios de la propia Agencia no habilitados con
carácter general para el ejercicio de funciones inspectoras o a
funcionarios que no presten sus funciones en la Agencia, siempre que
reúnan las condiciones de idoneidad y especialización necesarias para
la realización de tales actuaciones. En estos casos, la autorización
indicará expresamente la identificación del funcionario y las
concretas actuaciones previas de inspección a realizar.
Esta es una cuestión que afecta a las capacidades de contratación por
parte del director de la Agencia, y que al referirse a supuestos
excepcionales no delimitados, entiende el Tribunal Supremo que por su
falta de concreción supone la apertura de un amplio campo para la
designación que está reñida con el limitado y específico de la
encomienda de gestión de los artículos 35, 37 y 40 de la LOPD.

En conclusión, unas sentencias que provocan problemas en el campo de
mayor interés para los recurrentes los ficheros de solvencia
patrimonial en detrimento de la protección de los ciudadanos que ven
parcialmente limitadas sus facultades de actuación contra decisiones
que en muchas ocasiones no responden a la realidad y sirven de abuso
para cobrar deudas aun en ausencia de fundamentos jurídicos que las
respalden.

De hecho es habitual que estas empresas, o aquellas que contratan para
gestionar el cobro, utilicen como amenaza la inclusión en estos
ficheros para forzar un pago aun en supuestos dudosos ya que los
perjuicios que sufre el supuesto deudor son mayores que el importe de
la deuda o las molestias para salir de estos ficheros

Sobre las cuestiones prejudiciales planteadas al TJCE habrá que
esperar a su resolución por parte de este tribunal para poder valorar
como afectan al contenido y aplicación del RD 1720/2007

publicado por derechoenred.com