Fwd: [autismo] Fundamentos jurídicos para reduzir a carga horária de servidores públicos que tenham filhos com deficiências - Saber Melhor
edna oliveira coimbra
De: argemir...@petrobras.com.br [autismo] <aut...@yahoogrupos.com.br>
Data: 20 de agosto de 2015 10:09
Assunto: [autismo] Fundamentos jurídicos para reduzir a carga horária de servidores públicos que tenham filhos com deficiências - Saber Melhor
Para: aut...@yahoogrupos.com.br
----- Repassado por Argemiro de Paula Garcia Filho em 20/08/2015 10:07
-----
De: Flavio Jose
Assunto: Enc: Fwd: Fundamentos jurídicos para reduzir a carga horária de
servidores públicos que tenham filhos com deficiências - Saber
Melhor
Nobres Colegas.
Compartilho com vocês os fundamentos jurídicos (anexo) que estão sendo
tramitados pelos diversos processos nos Tribunais, a fim de manter um
argumento linear para todos os pais que estão buscando na Justiça uma
redução de Carga Horária devido a necessidade de tratamento dos filhos com
deficiência.
Muito bom material e infelizmente se não conseguirmos êxito com o GT do RH
na implantação do teletrabalho, vamos pressionar o Ministério Público para
agilizar nosso processo, caso contrário estarei entrando pessoalmente na
Justiça Comum e darei entrada neste pleito, como alguns colegas já
fizeram.... Infelizmente não aguento mais esperar!!!!!
Abraços.
Flávio Carvalho
----- Repassado por Flavio Jose em 20/08/2015 08:53 -----
De: ANDREA QUADROS
Para: Flavio Farvalho
Data: 20/08/2015 06:00
Assunto: Fwd: Fundamentos jurídicos para reduzir a carga horária de
servidores públicos que tenham filhos com deficiências - Saber
Melhor
---------- Mensagem encaminhada ----------
De: Andre
Data: 19/08/2015 23:13
Assunto: Fundamentos jurídicos para reduzir a carga horária de servidores
públicos que tenham filhos com deficiências - Saber Melhor
Para:
Cc:
Tem algumas coisas que pensamos apenas quando precisamos. A maioria dos
advogados, promotores, juízes e desembargadores só pensa em
Questões como essa diante de um caso concreto, com pouco tempo para
reflexão. Compartilhe o texto com advogados, promotores, juízes,
desembargadores e com
Servidores públicos do DF e da União que tenham filhos com deficiência.
http://www.sabermelhor.com.br/index.php/1292-carga-hor%EF%BF%BDria-servidores-uni%EF%BF%BDo-df-filho-com-deficiencia.html
FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA REDUZIR A CARGA HORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS
QUE TENHAM FILHOS COM DEFICIÊNCIAS
Por causa das necessidades de seus filhos, alguns servidores públicos
necessitam da redução de sua jornada de trabalho, sem redução salarial.
Acontece que a legislação que rege a relação funcional dos servidores
públicos do Distrito Federal e da União, na contramão da legislação
constitucional inclusiva, prevê apenas a flexibilidade do horário, com
compensação das horas em que o servidor público se ausentar do local de
trabalho por necessidade de seu filho com deficiência.
A legislação que trata da inclusão da pessoa com deficiência e a
jurisprudência, de forma sistemática, tem conferido aos servidores que
tenha filho com deficiência a redução de carga horária sem compensação e
sem redução de salário. Antes de demonstrar a jurisprudência, calha
transcrever as leis que regem os servidores públicos do Distrito Federal e
a que rege os servidores públicos federais.
A Lei Complementar 840, de 23 de Dezembro de 2011, que rege o funcionalismo
público local, prevê que: “Art. 61. Pode ser concedido horário especial:
I –
ao servidor com deficiência, quando comprovada a necessidade por junta
médica oficial; II – ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente
com deficiência; (...) § 1o Para o servidor com deficiência, o horário
especial consiste na redução de até vinte por cento da jornada de trabalho.
§ 2o Nos casos dos incisos II a IV, é exigida do servidor a compensação de
horário na unidade administrativa, de modo a cumprir integralmente o regime
semanal de trabalho. (...).
A Lei 8112/90, em seu artigo 98, prescreve que: “Será concedido horário
especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre
o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo. §
1o Para efeito do disposto neste artigo, será exigida a compensação de
horário no órgão ou entidade que tiver exercício, respeitada a duração
semanal do trabalho. § 2o Também será concedido horário especial ao
servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta
médica oficial, independentemente de compensação de horário. § 3o As
disposições do parágrafo anterior são extensivas ao servidor que tenha
cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, exigindo-se,
porém, neste caso, compensação de horário na forma do inciso II do art.
44”.
A exigência de compensação quanto ao servidor que tenha filho com
deficiência física ou cognitiva e que precise de acompanhamento especial
por parte de seus genitores não é compatível com a prescrição da Convenção
sobre os direitos da pessoa com deficiência, assinada em 30 de março de
2007 e ratificada pelo Brasil em agosto de 2008, quando, pelo Decreto
Legislativo 186 foi incorporado ao nosso ordenamento positivo. O documento,
entre outros pontos, destaca a preocupação com o respeito pelo lar e pela
família e, sobretudo, da criança com deficiência, exigindo um padrão de
vida e proteção social adequados. Os direitos assegurados pela Convenção
passaram a gozar do status de direitos fundamentais.
Trata-se, ao que se sabe, do primeiro tratado internacional de direitos
humanos aprovado nos termos do artigo 5o, parágrafo 3o da Constituição
Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004, segundo o
qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais”. Antes de tudo, cuida-se de documento normativo
que busca defender e garantir condições de vida com dignidade a todas as
pessoas que apresentam alguma deficiência. A Convenção insere-se na luta
pela consolidação dos direitos humanos das pessoas portadoras de
deficiência, implementando o acesso a bens e serviços mediante políticas
públicas estruturadas para a equiparação de oportunidades. Em sua
trajetória, o que mais importa é que os direitos assegurados pela Convenção
passaram a gozar em nosso País do status de direitos fundamentais[1].
A redução de horário mediante compensação remuneratória seria uma resposta
ainda mais prejudicial aos interesses da família da criança com deficiência
e, certamente, não atenderia constitucional e legalmente aos objetivos
traçados na Convenção e na Constituição Federal, pois a criança com
necessidades especiais necessita de cuidados especializados que lhe
permitam desenvolver, ao máximo, suas capacidades físicas e habilidades
mentais. Obviamente, esse tratamento tem custo elevado, sendo inviável
impor ao servidor a redução de seus rendimentos, considerando que tal ônus
poderia, até mesmo, inviabilizar a continuidade desse tratamento.
Importante, ainda, ter em mente que o direito que que se defende aos
servidores públicos, só de forma reflexa lhes pertencem. Na verdade, aqui,
trata-se de um direito social da criança. A redução da carga horaria não
visa, conforme já se disse, o ócio. Visa atender criança com deficiência e
que carecem de atenção especial.
A Declaração dos Direitos das Crianças foi publicada em 20 de novembro de
1959 pela ONU. E no cenário internacional, essa Declaração acabou
originando a doutrina da Proteção Integral, que somente entrou em nosso
ordenamento jurídico com o advento da Constituição Federal de 1988. Para
poder consolidar as diretrizes da Carta Magna foi promulgado o Estatuto da
Criança e do Adolescente em 13 de julho de 1990. Assim, temos um documento
de direitos humanos com o que há de mais avançado em termos de direitos das
crianças e dos adolescentes.
Conforme art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente, “Na interpretação
desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as
exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a
condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento”.
O respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento é um princípio,
previsto expressamente no artigo 227 da Constituição Federal e no artigo 4º
do ECA, segundo o qual a criança e o adolescente merecem atenção especial
pela sua vulnerabilidade, por serem pessoas ainda em fase de
desenvolvimento da personalidade. A vulnerabilidade é, portanto, fundamento
do princípio do respeito à peculiar condição de pessoa em desenvolvimento.
O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a proteção integral dos
menores, ou seja, preferencialmente sobre qualquer outro interesse
juridicamente tutelado. Cada caso, individual e concretamente, deve ser
analisado à luz do princípio da proteção integral. Obedecidos os critérios
legais, as autoridades devem procurar as medidas mais adequadas à proteção
da criança e do adolescente.
Não se pode, neste tema, passar ao largo do princípio da prevalência do
melhor interesse da criança e do princípio da cooperação, em que todos
devem velar pela proteção das crianças. A respeito do assunto, o eminente
Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA , quando na relatoria do REsp nº
124.621/SP, DJU de 28.06.1999, asseverou: "(...) em se tratando de
interesse de menores, é de convir-se pela relativização dos aspectos
jurídicos, sobretudo em face da prevalência dos interesses do menor, como
determina a legislação vigente (ECA, art. 6º; LICC, art. 5º) e já
proclamava o art. 5º do Código de Menores de 1979.
Tendo tais instrumentos jurídicos em mente, várias Unidades da Federação,
de forma sensível e inclusiva, promoveram, na legislação, o direito de
redução da carga horária em favor de um dos pais da pessoa com deficiência.
Um dos Estados que promovem a inclusão é o Piauí, que em seu artigo 54, §
3o prevê a redução da metade da carga horária do funcionário público que
comprovar possuir filho com deficiência física ou mental. Basta a
comprovação por laudo médico, expedido por Junta Médica oficial ou por
serviço público de saúde.
Em Rondônia, conforme verificado em uma recente decisão judicial, a
servidora que for mãe, tutora, curadora ou responsável pela criação,
educação e proteção de pessoas com deficiência física, mental ou
intelectual e que estejam sob tratamento terapêutico podem ser dispensadas
do cumprimento de até 50% da carga horária de trabalho.
No Rio Grande do Sul, o artigo 127 da Lei Complementar gaúcha 10098/94,
também prevê a redução de 50% para servidores públicos que tenham filhos
com deficiência. Eis o teor do artigo em comento: “O servidor, pai, mãe ou
responsável por excepcional, físico ou mental, em tratamento, fica
autorizado a se afastar do exercício do cargo, quando necessário, por
período de até 50% (cinquenta por cento) de sua carga horária normal
cotidiana, na forma da lei”.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, recentemente, deferiu a redução
de carga horária para servidor público distrital que tenha filho com
deficiência. Confira:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. REDUÇÃO DA JORNADA DE
TRABALHO SEM REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS. SERVIDORA RESPONSÁVEL POR DEPENDENTE
PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA, SENSORIAL OU MENTAL. POSSIBILIDADE. LEI Nº
323/1992 GDF. REVISÃO DE ATOS DA ADMINISTRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
FIXADOS DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS. 1. A Lei n. 323/92, regulamentada
pelo Decreto n. 14.970/93, estabelece que os servidores da administração
direta, indireta e fundacional, no âmbito do Distrito Federal, que sejam
comprovadamente responsáveis por portadores de deficiências físicas,
sensoriais ou mentais têm direito à redução na carga horária de trabalho.
2. A discricionariedade da administração pública tem como fulcro a própria
Lei, não se podendo admitir que o administrador público desborde dos
limites legais. 3. A homologação do atestado médico, pelo serviço médico
oficial é ato próprio da administração, previsto no Decreto distrital
14.970/93, não podendo ser imputado à autora a não homologação, impedindo o
reconhecimento do direito pleiteado. 4. Precedente da casa. 4.1 "a Lei nº
323 de 30/09/92, regulamentada pelo Decreto nº 14.070/93 estabelece em seu
art. 2º, inciso I, a redução na carga horária de trabalho para servidores
responsáveis por portadores de deficiências físicas sensoriais ou mentais.
Não há ofensa ao poder discricionário da administração pública, mormente
levando-se em consideração a possibilidade de adequação de tal prerrogativa
a critérios de justiça social. Recurso conhecido e improvido.
" (20000110716364apc, relator george Lopes leite, 1ª turma cível, DJ
19/11/2003 p. 29). 5. A verba honorária deve ser fixada consoante
apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da
prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho
desenvolvido pelo patrono e o tempo despendido para o seu serviço (art. 20,
§ 4º CPC). 6. Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJDF; Rec
2011.01.1.213722-6; Ac. 680.870; Quinta Turma Cível; Rel. Des. João Egmont;
DJDFTE 06/06/2013; Pág. 317)
AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA. SERVIDORA
DISTRITAL. FILHO PORTADOR DE AUTISMO. HORÁRIO ESPECIAL. JORNADA DE TRABALHO
REDUZIDA SEM COMPENSAÇÃO. MANUTENÇÃO. 1. A concessão de liminar em sede de
mandado de segurança para a suspensão do ato administrativo fustigado exige
a configuração dos requisitos da relevância da fundamentação e do perigo na
demora da prestação jurisdicional, nos termos do art. 7º, III, da Lei
12.016/2009. 2. A relevância da fundamentação expendida pela impetrante se
materializa na possibilidade de se efetivar uma análise do teor do art. 21,
III, da Portaria 199/2014 à luz de todo o conjunto normativo que disciplina
a proteção dos portadores de necessidades especiais. 3. Não se vislumbra o
alegado risco de irreversibilidade da liminar objurgada, diante do fato de
que a servidora impetrante goza do benefício de redução de 02 (duas) horas
em sua jornada de trabalho sem compensação desde o ano de 2002, isto é, há
mais de uma década. 4. É a impetrante quem suporta o periculum in mora, eis
que o prolongamento natural do trâmite do processo sem o amparo da medida
liminar poderá implicar prejuízos no regular prosseguimento dos
procedimentos terapêuticos e das atividades educacionais frequentadas por
seu filho portador do transtorno de autismo. 5. Recurso desprovido.
(Acórdão n.868317, 20140020331773MSG, Relator: J.J. COSTA CARVALHO,
Conselho Especial, Data de Julgamento: 19/05/2015, Publicado no DJE:
28/05/2015. Pág.: 11).
O Tribunal Regional Federal da 1a Região, em decisão relatada pelo
Desembargador Neviton Guedes, deferiu redução de 50% (cinquenta por cento)
na carga horária de uma servidora, tendo consignado que ““A criança
portadora de síndrome de Down necessita de cuidados especializados que lhe
permitam desenvolver, ao máximo, suas capacidades físicas e habilidades
mentais. Obviamente, esse tratamento tem custo elevado, sendo inviável
impor à recorrente redução de seus rendimentos, considerando que tal ônus
poderia, até mesmo, inviabilizar a continuidade desse tratamento”, concluiu
o desembargador. Ele concedeu à servidora a redução de horário para 20h
semanais, sem compensação de horário ou redução remuneratória”. Processo
513163320134010000.
Com as devidas e merecidas vênias, nos próximos parágrafos vamos apenas
transcrever - com alterações pontuais e sem alteração do conteúdo - a
fundamentação escandida pelo Desembargador Federal Neviton Guedes. As
transcrições estão em itálico.
As decisões e legislações acima mencionadas resguardam o comando inserto
nos artigos 23 e 28 da Convenção sobre a pessoa com deficiência. Pela
importância dos textos, alçados à categoria de direitos fundamentais, vale
a transcrição:
Artigo 23
Respeito pelo lar e pela família
1. Os Estados Partes tomarão medidas efetivas e apropriadas para eliminar a
discriminação contra pessoas com deficiência, em todos os aspectos
relativos a casamento, família, paternidade e relacionamentos, em igualdade
de condições com as demais pessoas, de modo a assegurar que:
(...)
2. Os Estados Partes assegurarão os direitos e responsabilidades das
pessoas com deficiência, relativos à guarda, custódia, curatela e adoção de
crianças ou instituições semelhantes, caso esses conceitos constem na
legislação nacional. Em todos os casos, prevalecerá o superior interesse da
criança. Os Estados Partes prestarão a devida assistência às pessoas com
deficiência para que essas pessoas possam exercer suas responsabilidades na
criação dos filhos.
3. Os Estados Partes assegurarão que as crianças com deficiência terão
iguais direitos em relação à vida familiar. Para a realização desses
direitos e para evitar ocultação, abandono, negligência e segregação de
crianças com deficiência, os Estados Partes fornecerão prontamente
informações abrangentes sobre serviços e apoios a crianças com deficiência
e suas famílias.
4. Os Estados Partes assegurarão que uma criança não será separada de seus
pais contra a vontade destes, exceto quando autoridades competentes,
sujeitas a controle jurisdicional, determinarem, em conformidade com as
leis e procedimentos aplicáveis, que a separação é necessária, no superior
interesse da criança. Em nenhum caso, uma criança será separada dos pais
sob alegação de deficiência da criança ou de um ou ambos os pais.
5. Os Estados Partes, no caso em que a família imediata de uma criança com
deficiência não tenha condições de cuidar da criança, farão todo esforço
para que cuidados alternativos sejam oferecidos por outros parentes e, se
isso não for possível, dentro de ambiente familiar, na comunidade.
Artigo 28
Padrão de vida e proteção social adequados
1. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência a um
padrão adequado de vida para si e para suas famílias, inclusive
alimentação, vestuário e moradia adequados, bem como à melhoria contínua de
suas condições de vida, e tomarão as providências necessárias para
salvaguardar e promover a realização desse direito sem discriminação
baseada na deficiência.
2. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à
proteção social e ao exercício desse direito sem discriminação baseada na
deficiência, e tomarão as medidas apropriadas para salvaguardar e promover
a realização desse direito, tais como:
a) Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a serviços de
saneamento básico e assegurar o acesso aos serviços, dispositivos e outros
atendimentos apropriados para as necessidades relacionadas com a
deficiência;
b) Assegurar o acesso de pessoas com deficiência, particularmente mulheres,
crianças e idosos com deficiência, a programas de proteção social e de
redução da pobreza;
c) Assegurar o acesso de pessoas com deficiência e suas famílias em
situação de pobreza à assistência do Estado em relação a seus gastos
ocasionados pela deficiência, inclusive treinamento adequado,
aconselhamento, ajuda financeira e cuidados de repouso;
d) Assegurar o acesso de pessoas com deficiência a programas habitacionais
públicos;
e) Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e
benefícios de aposentadoria.
Como se vê, a Convenção eleva à condição de primeira grandeza normativa a
preocupação com o “respeito pelo lar e pela família” (art. 23) da pessoa e,
sobretudo, da criança com deficiência, exigindo um “padrão de vida e
proteção social adequados” (art. 28).
Especificamente no que se refere à criança com deficiência, a Convenção, em
seu artigo 7o, preceitua, in verbis:
Crianças com deficiência
1. Os Estados Partes deverão tomar todas as medidas necessárias para
assegurar às crianças com deficiência o pleno desfrute de todos os direitos
humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as
demais crianças.
2. Em todas as ações relativas às crianças com deficiência, o que for
melhor para elas deverá receber consideração primordial.
3. Os Estados Partes deverão assegurar que as crianças com deficiência
tenham o direito de expressar livremente sua opinião sobre todos os
assuntos que lhes disserem respeito, tenham a sua opinião devidamente
valorizada de acordo com sua idade e maturidade, em igualdade de
oportunidades com as demais crianças, e recebam atendimento adequado à sua
deficiência e idade, para que possam realizar tal direito.
Pois bem, considerada a premissa de que a Convenção sobre os direitos das
pessoas com deficiência compõe um conjunto de normas equivalentes a
direitos fundamentais, com hierarquia própria de Emenda à Constituição,
cabe concluir a incompatibilidade da legislação que não promove a ampla
redução da carga horária dos servidores públicos que tenham filhos com
deficiência”.
Fazendo coro ao Desembargador Neviton Guedes, calha descrever que a
legislação possui contradições internas. Aos servidores, maiores e com
deficiência, é garantida a redução da carga horária sem redução salarial. O
Estado cuida de seus servidores, o que é justo, mas desampara os servidores
que tenham filhos com deficiência. A contradição é brutal. Mais, a
legislação do Distrito Federal e da União ainda permite que os servidores
usufruam de licença integral para cuidar de seus filhos com deficiência.
Permite a licença integral, mas não permite a parcial.
O legislador, como se sabe, não está inteiramente livre quanto aos fins que
pode perseguir com a edição de uma lei, sendo que a lei por ele editada
também não pode revelar incoerência. O celebrado prof. Gomes Canotilho[2]
tem acentuado a necessária vinculação do legislador - em termos
teleológicos – aos fins que deve perseguir. Vinculação tanto externa – em
relação aos fins constitucionais - como interna – em relação à coerência
que deve revelar o resultado de seu ofício legislativo.
De fato, a lei, embora tendencialmente livre no fim, além de revelar
compatibilidade com os bens e valores constitucionais “não pode ser
contraditória, irrazoável, incongruente consigo mesma”. Em alguns palavras,
além da vinculação da lei e do legislador decorrem da constituição
(determinantes heterônomas), impõe-se uma vinculação interna à própria lei,
ou seja, “o fim imanente à legislação imporia os limites materiais da não
contraditoriedade, razoabilidade e congruência”.
Portanto, não obstante o legislador tenha, prima facie, liberdade quanto
aos fins que deve perseguir com a edição de uma nova lei, deve revelar com
seu ofício, de um lado, compatibilidade com as normas constitucionais, de
outro, coerência interna.
Ao estabelecer um regime de proteção à pessoa com deficiência que, na
verdade, deixa em condição desfavorável a criança em relação à pessoa já
adulta, evidentemente, a um só tempo, o legislador investiu contra os
dispositivos da Constituição e da “Convenção sobre os direitos das pessoas
com deficiência”.
Assim, a incompatibilidade vertical da norma é patente e deve ser afastada
para garantir aos servidores que tenham filhos com deficiência a redução de
50% de sua carga horária, sem dever de compensação. Sem dúvida, plenamente
incompatível a legislação com os postulados constitucionais. Mais uma vez a
jurisprudência socorre o direitos dos servidores. Confira-se:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - HORÁRIO ESPECIAL
SEM COMPENSAÇÃO - ART. 98 § 2o DA LEI 8.112/90 - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.
Será concedido horário especial ao servidor que tenha cônjuge, filho ou
dependente portador de deficiência física, quando demonstrada a necessidade
por junta médica oficial (Lei 8.112/1990, art. 98, § 3o), com compensação
de horário, em regra. 2. No entanto, comprovado por laudos médicos que o
filho do servidor impetrante é portador de grave deficiência mental, que
lhe exige assistência diuturna, faz jus o servidor à concessão de horário
especial de trabalho, sem compensação de horário, tendo em vista que as
normas constitucionais que dispensam especial proteção à família devem se
sobrepor na presente hipótese, frente à gravidade da situação do menor. 3.
Apelação e remessa oficial não providas. (AMS
0011224-67.2000.4.01.0000/PI, Rel. JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO, 1a
TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 de 18/05/2011, p. 124)
Importante destacar, ademais, que a inconstitucionalidade aqui apontada não
precisa ser analisada pelo Conselho Superior dos Tribunais. Com efeito, de
acordo com o entendimento da Suprema Corte, consubstanciado na Reclamação
no 10.864 AGR/AP, de relatoria da Ministra Carmem Lúcia (publicado no DJe
de 13/4/2011), asseverou-se que, cuidando-se de juízo a ser proferido em
sede de juízo cautelar, não reclama a arguição de inconstitucionalidade
perante o órgão especial ou o plenário da Corte. Segundo o que ali se
veiculou, a declaração a que se refere o art. 97 da Constituição da
República é a que se dá em sede de decisão definitiva de mérito e não em
decisão cautelar na qual se analisa apenas a presença dos requisitos da
fumaça do bom direito e do perigo da demora para fins de seu deferimento.
Cuidava-se, no caso, de irresignação contra indeferimento de liminar que
não cumpriu quórum previsto no art. 97 da CF/88, sendo que a nossa Suprema
Corte entendeu que, possuindo a cláusula de reserva de plenário domínio
temático de incidência normativa específica, restringe-se, unicamente, em
sua aplicabilidade, às hipóteses de declaração final de
inconstitucionalidade. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE MEDIDA
CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE
CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO
AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Indeferimento de medida cautelar não afasta
a incidência ou declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
2. Decisão proferida em sede cautelar: desnecessidade de aplicação da
cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da Constituição da
República. (AgRegRecl no 10.864 AGR/AP, Rel. Min. Carmem Lúcia, Plenário,
publicado no DJe de 13/4/2011).
A urgência na apreciação de tais casos, ademais, justifica a antecipação de
tutela. O art. 273 do Código de Processo Civil condiciona a antecipação dos
efeitos da tutela à existência de prova inequívoca e da verossimilhança das
alegações do autor, bem como às circunstâncias de haver fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação, abuso de direito de defesa ou
manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante dispõe o artigo 273 do Código de Processo Civil, devem concorrer
dois pressupostos legais para a antecipação da tutela jurisdicional: 1)
existência de prova inequívoca, suficiente a demonstrar a verossimilhança
da alegação; e 2) haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório da ré. Os pressupostos, in casu, estão
cabalmente demonstrados.
Assim, os servidores do Distrito Federal e da União, que tenham filhos com
deficiência, devem se valer do Pode Judiciário para obter a redução da
carga horaria.
[1] César Augusto Baldi. Tratados internacionais podem ampliar direito, no
Conjur, no sítio http://www.conjur.com.br/2009-nov-
13/tratados-internacionais-ampliam-direitos-pessoas-deficiencia, acesso em
03/10/2013.
[2] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição,
7a ed., Almedina, Coimbra, os. 1318.
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