Mécénat Global V1.0c / Re "De l'absolue nécessité de la copie privée"
Dr. Francis MUGUET
D'abord un grand merci à mon ami Christian
d'avoir crée cette liste.
Christian est aussi le
coordinateur du groupe WSIS-ARTS
au SMSI http://wsis-arts.org,
groupe créé trop tardivement pour
avoir une influence sur les textes du SMSI,
mais qui j'espère qu'il en aura sur le suivi
et la mise en oeuvre.
Merci aussi Christian pour cet article
à la fois humoristique et plein de bon sens
"De l'absolue nécessité de la copie privée"
tellement bien écrit qu'il ne pouvait venir
que d'un artiste...
Juste une petite note gag "incroyable mais vrai"
"à l'avenir les technologies devraient permettre de limiter les copies
de DVD à un seul exemplaire" (sic)."
on a aussi entendu "le nombre de copie pourra être réduit à zéro"
Comme on peut noter l'appréciation positive
pour le schéma de Mécénat Global,
voici donc la dernière version de la proposition
de "Mécenat Global" ( en attaché en format texte )
et disponible en version PDF et OpenOffice
à ces URLs :
http://www.wsis-pct.org/mecenat-global-fr.html
http://www.wsis-pct.org/p2p-france-fr.html
Le texte évolue, donc les URLs contiennent la
dernière version.
Vos commentaires et suggestions sont les
bienvenus afin d'améliorer cette proposition,
qui comporte un aspect juridique complexe,
malgré lui, tout simplement parceque
le contexte juridique est compliqué à souhait.
Bien cordialement
Francis
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07 Mars 2006, Version V1.0c
Groupe de Travail de la Société Civile
sur les Droits d'Auteurs, les Brevets et les Marques
http://wsis-pct.org
Coordinateurs : Dr. Francis Muguet, Georg Greve
mug...@wtis.org gr...@fsfeurope.org
Le Mécénat Global
Une proposition
concernant :
La DIRECTIVE 2001/29/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL
du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur
et des droits voisins dans la société de l'information
et
le projet de loi du
Ministère de la culture et de la communication ( France ) :
Droits d'auteurs et droits voisins dans la société de l'information
Plus d'info sur
http://www.wsis-pct.org/pct-dadvsi.html
contact : mug...@wtis.org
Introduction :
Le nombre d'utilisateurs de réseaux pair-à-pair ne fait que croître, il
s'agit d'un phénomène qui apparaît inexorable et impossible à freiner,
car il est une conséquence logique de l'Internet et de la Toile. Afin de
créer un cadre législatif qui accompagne harmonieusement une évolution
de société, il faut d'abord comprendre le phénomène. Si on le comprend
pas, il est impossible de proposer des mesures qui ont un sens et qui
peuvent donc être acceptées par les citoyens.
On peut certes dire que le phénomène est complexe, mais cette
affirmation ne fait guère avancer l'analyse. Il faut donc prendre le
risque d'être bref et de faire une analyse schématique. Il est clair que
ce qui caractérise le succès de la Toile est la possibilité de
l'exploration gratuite d'une très vaste quantité de contenus. Le succès
des réseaux pair-à-pair provient aussi de la possibilité de
l'exploration gratuite d'une très vaste quantité d'œuvres musicales,
vidéo, multimédia, et plus généralement culturelles qui ne sont pas
disponibles directement sur les sites Web sur la Toile. On voit donc
très bien qu'il s'agit d'une composante d'un phénomène bien plus global.
Cette analyse peut paraître évidente, mais il faut insister sur le fait
qu'il s'agit d'exploration et non de consommation. Le modèle de
consommation est adapté à des biens tels que les denrées alimentaires,
l'énergie, qu'il n'est pas possible de donner à autrui sans se priver
soi-même. Le modèle de consommation est inadapté aux biens numériques et
reproductibles. Il serait une grave erreur de penser qu'une rémunération
des créateurs de contenus numériques n'est possible que dans le cadre
d'un schéma consumériste. Le projet de loi actuel DADVSI est inadapté
car il adopte explicitement ou implicitement ce schéma.
Dans la pratique, cela se traduit par le fait que les P2Pistes
explorent de nombreux contenus multimédia qu'ils n'écoutent ou ne
regardent que partiellement, ne retenant que quelques œuvres qu'ils
apprécient particulièrement. Par conséquent, nous ne trouvons pas dans
un schéma de consommation, où il faut payer pour accéder à l'intégralité
de l'œuvre mais dans un schéma d'appréciation. Par conséquent, il
devient logique de proposer des processus de rémunération des créateurs
qui soient basés sur l'appréciation et non pas la consommation. Ayant
constaté que la mise à disposition est liée naturellement à un
processus d'appréciation, c'est donc par le moyen de la rémunération de
la mise à disposition qu'un schéma de la rémunération de l'appréciation
peut s'intégrer très simplement dans le cadre juridique existant. Comme
Einstein le disait, une théorie scientifique juste est forcément simple
et belle ; il en est de même des schémas juridiques. De tels processus
de rémunération font partie naturellement de l'écosystème de la Toile,
qui est fondamentalement un écosystème de partage. On doit imaginer un
procédé de rémunération qui doit être naturel dans cet écosystème, qui
n'introduit pas des contraintes techniques excessives, et qui par
conséquent est d'un coût économique faible et donc possède des chances
réelles de succès pratique.
Le schéma proposé s'appelle le Mécénat Global. Dans une première
version, le schéma proposé s'appelait le Mécénat Populaire, et il était
totalement optionnel. Si pour le grand public le concept de Mécénat
correspond à un concept noble et désintéressé (à la différence du
sponsoring), dans l'esprit de certains juristes, il pourrait
correspondre à un retour à l'état de droit avant 1780 quand les
premières notions du droit d'auteur ont été promues par Beaumarchais à
la fin du XVIII siècle. Qu'ils se rassurent... Plus de deux siècles nous
contemplent... Il s'agit au contraire de s'appuyer sur le droit d'auteur
pour proposer une conception novatrice que l'auteur du Mariage de Figaro
n'aurait certes pas désavouée au début du XXI siècle.
Présentation Générale.
Le principe est très simple. Il est proposé que les FAI collectent
auprès de leurs abonnés un montant obligatoire qui est affecté, d'une
manière optionnelle soit à une redevance correspondant à une
rémunération des créateurs de contenus et titulaires de droits
d'auteurs ou des droits voisins, soit à un don au Fonds de Solidarité
Numérique si l'internaute déclare ne pas utiliser des réseaux P2P pour
mettre à disposition ou télécharger des œuvres numériques qui ne sont
pas libres de droits.
Cette redevance correspondant à la rémunération du droit de mise à
disposition de contenus non librement accessibles sur les réseaux P2P
selon un mécanisme juridique décrit plus loin. Le droit de reproduction
des titulaires de droits est quant à lui rémunéré par le mécanisme
existant de la rémunération pour copie privée. Cette redevance concerne
tous les contenus multimédia artistiques et culturels. Son montant est
calculé en fonction des appréciations individuelles des internautes
concernant les contenus qu'il "explorent" sur les réseaux, car il sera
expliqué aux internautes qu'en mettant à disposition les œuvres qu'ils
apprécient :
1.Ils permettent techniquement à un plus grand nombre d'internautes de
pouvoir télécharger (flux « descendant ») ou copier facilement ces
œuvres hautement appréciées. Ils contribuent à faciliter l'accès aux
œuvres de leurs artistes préférés et donc contribuent à augmenter la
connaissance et éventuellement l'appréciation des œuvres par d'autres
internautes. En quelque sorte, les internautes deviennent les
co-producteurs bénévoles de leurs artistes préférés.
2.Ce mécanisme, par son effet déclaratif et la détermination de la clef
individuelle de répartition permet de rémunérer les œuvres appréciées.
Tout est parfaitement cohérent à la fois au niveau technique et
financier, et on ne se retrouve pas dans la situation absurde où
certains artistes se sentent volés parce qu'on joue leurs œuvres, alors
que l'on dépense des fortunes en publicité. La meilleure publicité non
mensongère, c'est de pouvoir évaluer l'œuvre. On réconcilie donc les
artistes et leur public dans un cadre sain.
En pratique, les abonnés rempliront en ligne par l'intermédiaire leurs
FAI un questionnaire mensuel où ils pourront indiquer comment doit être
reparti le montant de la redevance entre les différents artistes qu'ils
ont apprécié, à l'aide d'identificateurs de ces artistes. Ces
identificateurs seront référencés sur un site national géré
collectivement par les sociétés de gestion de droits d'auteurs, ou bien
sur un portail national avec des liens sur les sites des différentes
sociétés de gestion des droits d'auteurs. Bien sûr, il est vivement
conseillé aux créateurs d'indiquer leurs identificateurs sur leurs sites
Web et de les inclure si possible dans les méta-données de leurs
fichiers numériques. Il faudra bien faire attention à circonscrire dès
le début toutes les manœuvres quelques peu infantiles (vu la modicité
des montants) visant à favoriser un seul artiste par des quotas (10% au
plus pour un artiste donné) ou visant à établir des réseaux de complices
qui se rémunèrent entre eux. Ces combines seront assez facilement
détectables d'une manière automatisée. Le montant de la redevance
mensuelle est forfaitaire et pourrait être du même ordre de grandeur que
celui proposé pour la Licence Globale. Si des abonnés payant la
redevance oublient de remplir leurs questionnaires mensuels, leurs clef
de répartition sera la moyenne des clefs de répartition individuelles
recueillies. Ce calcul peut être effectué soit au niveau national, soit
au niveau de chaque FAI.
Les institutions de l'Etat, les Universités et Ecoles en sont exemptes.
Les sociétés commerciales, les associations sans but lucratif, en sont
exemptes, sauf si leurs activités correspondent à la diffusion ou à
l'accès à des œuvres culturelles et artistiques, ou s'il laissent à
leurs employés ou membres la possibilité de mettre à disposition des
œuvres culturelles et artistiques.
Il est proposé la procédure suivante :
1.Les usagers qui estiment ne pas devoir payer la redevance de Mécénat
Global remplissent en ligne une déclaration mensuelle (ou trimestrielle,
au choix de l'usager) sur l'honneur qu'ils n'explorent pas de contenus
culturels et artistiques sur la Toile, autres que ceux librement
disponibles d'après leurs licences, et qu'en cas contraire ils
s'exposent à des poursuites et amendes (qui restent à déterminer) .
2.Il est ensuite proposé aux usagers qui estiment ne pas devoir payer la
redevance de Mécénat Global de verser le montant de leur redevance au
profit du Fond de Solidarité Numérique officiellement reconnu par les
Etats du monde entier lors du dernier Sommet Mondial sur la Société de
l'Information.
Pour ne pas pénaliser les auteurs qui offrent leurs œuvres avec des
licences libres de droit, il est prévu que les utilisateurs aient la
possibilité d' attribuer une partie (peut-être 30%) du montant leurs
redevances à ces créateurs, dans les mêmes conditions que les autres
créateurs. La seule différence est les utilisateurs qui explorent des
contenus libres de droits ne sont pas obligé de payer la redevance de
Mécénat Global, cependant que le versement volontaire aux créateurs
libres de droits est reconnu comme l'accomplissement d'une obligation
naturelle légitimant l'inclusion des sommes versées à ce titre dans le
montant de la redevance de Mécénat Global.
Il ne faudrait pas que le versement au Fonds de Solidarité Numérique
apparaisse comme un ultime appel à la conscience, car ce n'est pas une
cause subsidiaire, c'est un enjeu global de la Société de l'Information.
Il sera donc prévu que les utilisateurs puissent ajouter volontairement
à la redevance de Mécénat Global un montant librement déterminé par
l'utilisateur au profit du Fonds de Solidarité Numérique à Genève. Comme
le Fonds de Solidarité Numérique a été reconnu par tous les États de
l'Union Européenne lors du SMSI dans le cadre de l'ONU, l'Union
Européenne n'a pas autorité pour s'opposer à un schéma de don en faveur
du FSN.
Pour ne pas diluer le message et éviter des problèmes juridiques, seuls
les dons en faveur du FSN pourront être collectés en synergie avec la
redevance du Mécénat Global.
D'une manière pratique, ce système est beaucoup plus simple, plus
efficace, moins onéreux qu'un système basé sur la consommation (DRMs ou
MTPs) et sa mesure (surveillance des flux et archivage des
communications).
Un très gros avantage de ce système est qu'il ne nécessite aucun recours
aux DRMs, qui posent de nombreux problèmes :
Problèmes Politiques : restrictions inacceptables à la liberté
individuelle et aux droits de l'Homme. invasion de la sphère privée ou
privauté (culture de type « Big Brother »).
Problèmes Informatiques : mise en péril des Logiciels Libres et de
l'Interoperabilité.
Problèmes Economiques : obstacle à la libre concurrence, destruction du
libre marché des équipements et moyens de stockage informatique par
l'établissement de monopoles liés à la licence de l'utilisation de
certains DRMs. Elimination des labels indépendants. Coût de la recherche
et mise en œuvre de DRMs qui sont à chaque fois contournés.
Artistiques : Les artistes seront amenés à céder d'une manière injuste
et inéquitable leurs droits aux oligopoles qui seuls pourront les
« protéger » par des DRMs. Il est de notoriété publique que ces
oligopoles imposent des modèles artistiques correspondant à la
conception de ce que ces oligopoles se font du marché. Cette conception,
bassement commerciale, est en général très méprisante du niveau culturel
populaire, et par effet de rétroaction abaisse encore plus le niveau
culturel général, ce qui est éminemment nuisible à la créativité et à
diversité culturelle.
Un autre très gros avantage du système proposé est qu'il n'y a pas
besoin de procéder à un traçage systématique des réseaux, ce qui
constituerait non seulement des atteintes à la vie privée, mais
coûterait fort cher aux FAIs. La gestion du questionnaire de mécénat
global par les FAIs sera donc positive financièrement grâce à l'économie
réalisée sur les frais de surveillance et de gestion des demandes
d'information dans le cadre des procédures répressives qui se
multiplient, et se multiplieront encore plus si la loi DADVSI est
adoptée dans sa version originelle. Le degré de fraude dans l'exercice
de l'option entre le versement aux auteurs ( et titulaires des droits
voisins ) et celui au Fonds de Solidarité Numérique devrait être très
bas puisque l'internaute n'en retire aucun gain financier, il suffira de
contrôler de temps à autres les internautes qui ont demandé à être
exemptés de la redevance versées au titre du Mécénat Global. Par
conséquent, si la réduction du coût d'accès à Internet demeure un
objectif, le système proposé est également positif à cet égard…
Cependant, ce schéma présente un aspect qui pourrait donner lieu à des
abus en ce qui concerne la détermination du montant de la redevance de
Mécénat Global, suite aux pressions exercées par des oligopoles qui
recherchent avec une surprenante voracité et ténacité à maximiser leurs
profits sans aucune considération éthique, politique ou artistique. Il
faut que de tels abus puissent être circonscrits de la manière la plus
transparente et la plus efficace possible. Aussi, il est proposé
plusieurs dispositions qui doivent incluses dans les textes de la loi
DADVSI.
1.Dans chaque relevé de clefs de répartition, les usagers peuvent donner
leur avis sur le montant qu'ils estiment juste et équitable de devoir
payer. Ce sera un instrument précieux pour informer les décideurs
politiques.
2.La détermination de ce montant se fera dans le cadre de négociations
contractuelles de droits exclusifs qui seront encadrées par des
dispositions d'ordre public à déterminer ultérieurement par le
législateur à la suite d'une réflexion qui doit comporter une large
consultation. Ces modalités et ce montant ne sont nullement à
déterminer dans l'urgence. Ces modalités n'étant pas présentes dans le
texte de la Directive européenne sur le droit d'auteur, il n'est nul
besoin de légiférer dans l'urgence pour la transposition de la directive
européenne. D'autant que dans l'histoire de la législation du droit
d'auteur, la détermination des clés de répartition entre ayants droit a
déjà été laissée par le législateur aux négociations entre les
intéressés (cf. CFC).
Aspects Juridiques et Techniques.
Tout d'abord il faut distinguer les droits d'auteurs et les droits voisins.
Crédit image : http://www.webradio.fr/Juridique/AccueilJuridique.shtml
Dans son Rapport sur Les Droits d'Auteur (7 Juillet 2004), "Le Conseil
économique et social propose de qualifier de copie privée les
téléchargements d’œuvres, au lieu de les assimiler systématiquement à du
piratage [...] dans le cadre d’une licence légale délivrée aux
fournisseurs d’accès à l’Internet (FAI), la copie privée peut alors être
quantifiée, sachant que, à l’instar du risque zéro qui n’existe pas, il
est illusoire de chercher à éradiquer l’usage abusif de l’œuvre. Il
s’agit de réduire a minima le préjudice subi par les ayants-droit, par
un système de compensation financière."
Il existe aussi une très intéressante étude juridique : Peer-to-peer
et propriété littéraire et artistique Etude de faisabilité sur un
système de compensation pour l'échange des œuvres sur internet
(Institut de Recherche en Droit Privé de l'Université de Nantes, Carine
Bernault, Maître de conférences, Audrey Lebois, Maître de conférences,
sous la direction du Professeur André Lucas, juin 2005) qui examine la
possibilité de la « Licence Globale ». Nous nous appuierons en partie
sur les éléments contenus dans cette étude.
Il est communément distingué, dans la qualification des faits, deux
actes dans les processus de téléchargement que les internautes
entreprennent entre eux sur les réseaux pair-à-pair : un acte de
téléchargement descendant (« download ») qui est assimilé à une copie et
un acte de téléchargement ascendant (« upload ») qui est assimilé à une
mise à disposition ou représentation.
Selon une jurisprudence maintenant bien établie (TGI Paris, 8 décembre
2005, Monsieur G. Anthony c/ SCPP ), il apparaît que le P2P à usage
privé est légal en France, en ce qui concerne l'acte de copie privée.
L'amendement à l'article L 122-5, voté le 21 Décembre 2005 ne fait que
confirmer et clarifier cette jurisprudence. La redevance pour copie
privée sur les supports vierges d'enregistrement est proportionnelle à
la quantité des œuvres copiées et sauvegardées et qui sont donc
implicitement appréciés. Il n'est donc pas nécessaire de l'augmenter du
fait de l'emploi de réseaux P2P. Cependant, son caractère obligatoire et
son assise non discriminante a rendu cette redevance très impopulaire.
Il est en effet passablement exagéré de payer une redevance pour graver
des sauvegardes privées (données numériques, vidéo de son caméscope,
etc.), ou libres de droits. Aucune exemption n'est prévue, même pour les
administrations et les écoles.
Pour dissiper la désinformation, il est bon de rappeler que selon l'
Art. L. 122-5 2°) CPI, cet usage privé n'implique pas que la source de
la copie provienne du cercle familial. Par contre, selon l' Art. L.
122-5 1°) CPI, une représentation ou mise à disposition peut être
effectuée, sous le bénéfice de cette exception, dans le cercle familial.
En ce qui concerne l'acte de représentation ou de mise à disposition
d'œuvres, une récente jurisprudence (TGI Paris, 8 décembre 2005,
Monsieur G. Anthony c/ SCPP ) a retenu la bonne foi présumée de
l'internaute si celui-ci n'avait pas les moyens de discerner les œuvres
protégées des œuvres libres de droit. En l'espèce, il avait été
déterminé d'une manière certaine que seulement 66% des œuvres
(1212/1875) n'étaient pas libres de droits. Ceci est l'occasion de
souligner que, sur les réseaux P2P, transitent beaucoup d'œuvres libres
de droits qui ne posent pas de problèmes juridiques et qui témoignent du
fait que de nombreux artistes ont choisi une diffusion non marchande de
leurs œuvres, qui leur était matériellement impossible sans la Toile et
le P2P, car le P2P permet une diffusion mondiale sur la Toile sans
devoir posséder un site Internet nécessitant qui plus est une bande
passante importante. Il apparaît donc que le TGI a donc été parfaitement
fondé à ne pas présumer de la mauvaise foi de l'internaute sur un réseau
où transitent de nombreuses œuvres non protégées.
De nombreux artistes ne désirent pas avoir de relations avec un
producteur (dont le rôle et prestige est de plus en plus moralement
dévalué, entre autres par la répression aveugle qu'ils préconisent), ou
n'ont pas trouvé de producteurs qui les acceptent, et cependant ils
trouvent le moyen de faire connaître leurs œuvres grâce au P2P.
Il est donc très important de souligner le rôle très positif du P2P
dans la diffusion des œuvres et la préservation de la diversité
linguistique et culturelle, ce qui dissipera encore une autre
désinformation. Il n'en reste pas moins qu'il serait juste que les
internautes puissent avoir la possibilité d'effectuer des dons à des
artistes qui ont choisi de diffuser leurs œuvres libres de droit sur les
réseaux P2P.
Le principe de notre analyse sera rigoureux, car nous allons chercher
à qualifier le processus de mise à disposition selon les algorithmes des
réseaux P2P. En effet, le logiciel ne fait que se substituer à
l'utilisateur, en accomplissant pour son compte des contacts et des
échanges transactionnels sur le réseau. En installant le logiciel,
l'internaute donne en quelque sorte une « procuration » au logiciel
d'effectuer certains actes. Le fait que la plupart des internautes ne
connaissent pas le détail des processus ne modifie en rien cette
analyse, sauf à relever une présomption de bonne foi de la part de
l'internaute qui n'a pas les moyens pour vérifier si le logiciel
effectue vraiment les opérations qu'il est censé conduire.
Un logiciel P2P met en œuvre un algorithme dont la sophistication est
déterminante quant au succès du logiciel. L'algorithme devra trouver un
moyen efficace d'inciter de nombreux internautes à mettre à disposition
de nombreux fichiers pour que les autres puissent les télécharger. Selon
le jargon technique informatique, les internautes qui mettent à
disposition des autres de nombreux fichiers sont appelés des
« altruistes », tandis que ceux qui ne veulent rien partager, mais
uniquement recevoir sont considérés comme des « opportunistes » qu'il
faudra pouvoir identifier et éliminer du réseau en leur accordant une
très basse priorité et donc un très faible débit. L'algorithme doit être
capable d'identifier les tricheurs qui essaient de passer pour des
«altruistes » pour pouvoir télécharger (« download ») avec une plus
grande priorité. L'algorithme doit être capable d'identifier les
logiciels malveillants et même les leurres qui sont lancés sur le réseau
par des sociétés spécialisées dans le sabotage et qui sont payées par
les « majors ». Il y a donc toute une guerre secrète dont le grand
public n'a pas connaissance. Les mises à jour des logiciels P2P
correspondent souvent à des étapes de cette guerre.
Prenons l'exemple de Kazaa, cité dans la jurisprudence précitée du TGI,
et qui est assez représentatif des logiciels P2P utilisés pour échanger
des fichiers de petite taille, des fichiers musicaux compressés pour la
plupart. Un débutant sur ce type de réseau bénéficiera d'un préjugé
favorable et donc sera capable de télécharger (« download ») avec un
bonne priorité. Généralement, il téléchargera un grand nombre de
fichiers, soit à la recherche d'une œuvre spécifique jusqu'à ce
qu'il/elle trouve le morceau recherché avec la qualité recherchée, soit
tout simplement un peu à l'aventure en voulant explorer un genre qui lui
plaît. Généralement l'internaute mettra à la poubelle les « mauvais »
fichiers, c'est-à-dire ceux qui sont corrompus où qu'il n'apprécie pas,
et laissera les autres sur son répertoire partagé, accessible par les
autres internautes. S'il ne laisse pas assez de « bons » fichiers sur le
répertoire partagé, il ne continuera pas sa progression dans la
hiérarchie altruiste du réseau et verra sa priorité descendre.
Généralement, l'internaute fera des copies sur des supports amovibles
pour pouvoir écouter ses morceaux favoris ailleurs, ou à des fins de
sauvegarde. On voit donc qu'il y deux classes de fichiers, ceux qui ne
restent que transitoirement sur le répertoire partagé avant d'être
évalués et détruits, et ceux qui restent plus longtemps sur le
répertoire partagé parce que l'internaute les apprécie.
Prenons ensuite l'exemple de BitTorrent, qui est conçu pour l'échange
de gros fichiers ( par exemple vidéo). L'ensemble des utilisateurs qui
échangent entre eux ce qui concerne un contenu spécifique est appelé un
essaim (« swarm »). Si les ports utilisés pour le trafic montant, à
partir de la machine de l'internaute, sont fermés ou inaccessibles, la
priorité de l'internaute sera tellement basse que sauf dans de rares cas
où l'essaim possède de nombreux exemplaires complets, il sera
pratiquement impossible de télécharger en descendant. Ceci est délibéré,
afin d'éliminer de facto les opportunistes ( en jargon, les mauvaises
sangsues, ou « leechers »).
Un contenu référencé par BitTorrent est découpé en petits morceaux, qui
sont définis dans un « tracker » qui indique où se trouve le site qui
lui même va gérer la régulation du trafic entre pairs et indiquer où se
trouve une ou des copies complètes (« semence », ou « seed ») et les
autres membres de l'essaim. Pratiquement, dès que le téléchargement
commence, l'utilisateur reçoit des requêtes de la part des autres
membres de l'essaim pour obtenir les quelques morceaux qu'il a déjà
téléchargés. Chaque membre de l'essaim interroge les autres pour
compléter sa copie partielle. C'est un dialogue et un échange continu de
demandes tout au long du processus de téléchargement, qui peut prendre
plusieurs jours lorsqu'on télécharge des « compils » entières qui
tiennent sur plusieurs DVDs. En fait, bien souvent, plus la taille du
fichier est importante, et plus le partage devient relativement
efficace. Il n'est pas rare en ces circonstances d'obtenir un débit
ascendant qui atteigne le maximum permis par le FAI, et un débit
descendant qui est généralement un peu inférieur au débit ascendant. Ce
débit descendant utilisé par le P2P est donc loin en deçà de la bande
passante descendante, qui est très supérieure à la bande passante
montante dans la technique asymétrique ADSL. On peut donc continuer à
surfer la Toile sans trop de nuisance. Un point important est que,
lorsqu'on a obtenu une copie complète, le bilan montre très souvent que
le volume descendant est inférieur au volume montant, en bref, on a plus
donné que reçu au cours du processus même de téléchargement. De plus,
une fois que la copie est complète, le client garde automatiquement la
copie complète en semence jusqu'à ce qu'un certain ratio d'altruisme
soit atteint. Ensuite, l'internaute peut se retirer de l'essaim sans
préjudice de son statut, ou peut garder volontairement la semence dans
l'essaim. Bien entendu, c'est une description très schématique. Il
existe aussi maintenant une version de BitTorrent avec gestion
décentralisée. L'éfficacité de BitTorrent est mondialement reconnue. Il
est utilisé pour diffuser les distributions GNU/Linux. Des projets
commerciaux de diffusion et de cache sont en cours sont en cours, afin
de remplacer des services payants de miroirs comme Akamai. On a décrit
souvent les miroirs comme Akamai comme appartenant au Web 1.0, tandis
que les services P2P comme BitTorrent font partie du Web 2.0, la seconde
itération de la Toile. L'avantage financier évident est qu'au lieu
d'avoir à acheter de la bande passante, des miroirs ou des caches, on
utilise la bande passante montante des utilisateurs concernés. Même
Microsoft mène un projet de logiciel P2P dont le nom de code est
« Avalanche ».
Il ressort de cette description technique, la plus brève et
élémentaire possible, mais nécessaire à la qualification des faits, que
le logiciel négocie, pour le compte de l'internaute, du contenu à la
demande avec ses pairs. L'internaute, représenté par le logiciel, va
demander à d'autres internautes, eux aussi représentés par leur
logiciels, de pouvoir télécharger (« download ») un contenu. Ensuite,
« si tu as un bon statut selon l'algorithme, je te mets à disposition le
contenu que tu me demandes avec une certaine priorité ».
La qualification principale des faits, concernant la mise à disposition
dans les réseaux P2P est celle d'un contenu à la demande. Le fait que la
demande soit effectuée automatiquement par un logiciel ne modifie en
rien la nature juridique du processus.
Une qualification additionnelle, mais non surabondante, est qu'on peut
analyser qu'une partie des fichiers mis à disposition dans le cadre de
la négociation permettant un téléchargement dans un réseau entre pairs,
ressort de l'exception de la Directive européenne concernant les actes
de reproduction provisoires qui sont transitoires ou accessoires et
constituent une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique
et dont l'unique finalité est de permettre une transmission dans un
réseau entre tiers par un intermédiaire d'une œuvre ou d'un objet
protégé, et qui n'ont pas de signification économique indépendante.
C'est d'ailleurs la seule exception obligatoire de la directive
européenne. Les Etats doivent la reconnaître de toute façon. Cette
qualification additionnelle servira à nuancer la qualification
principale et les rémunérations afférentes.
Concernant la qualification principale des faits, il est alors fort
intéressant qu'en ce qui concerne les contenus musicaux la SACEM offre
précisément un contrat de Musique à la demande. Par conséquent, le
cadre juridique sur lequel nous nous appuyons, et c'est une grande
différence par rapport à la Licence Globale, propose un encadrement de
l'exercice des droits exclusifs des auteurs, et donc le régime juridique
proposé ne s'inscrit pas dans un régime d'exception aux droits
exclusifs, ce qui simplifie considérablement le processus législatif.
Pour fixer la rémunération des droits exclusifs, Il n'y a pas le besoin
technique, comme pour la photocopie, d'une gestion collective
obligatoire, car précisément l'Internet permet une gestion
individualisée qui permet à chaque internaute de déclarer les fichiers
qu'il met à disposition. Les procédures automatisées informatiques
permettent de gerer d'une manière massive des relations contractuelles
individuelles ( le cas des contrats clients /FAI ). Par exemple, dans
une mise à jour des clauses des contrats clients/FAI, on pourrait y
inclure la mise en contact avec la SACEM , SPEDIDAM, ADAMI et autres
organismes. Dans son principe même le mécénat global est individualisé,
la déclaration mensuelle de l'internaute est l'expression même de cet
aspect individuel. La déclaration n'est pas conçue uniquement pour
affiner la statistique d'une gestion collective.
Il faut noter en passant que la gestion des DRMs, elle aussi est
individualisée, et elle bien plus lourde et coûteuse à mettre en oeuvre
qu'une simple déclaration mensuelle. Son coût contribue d'ailleurs à
augmenter les prix de l'accès aux contenus dits « protégés ».
Le législateur est naturellement invité à encadrer des relations
contractuelles avec des dispositions d'ordre public, comme c'est le cas
de nombreux contrats touchant le grand public. Le FAI est simplement
obligé de mettre en contact ses clients, d'une manière automatique mais
individuelle, avec les sociétés de gestion collective, c'est à dire à
fournir une information et à faciliter la gestion de ce contact
individualisé. Rien dans la Directive européenne ne s'oppose à cette
approche juridique, et d'ailleurs le Ministère de la Culture à appelé à
l'établissement de relations contractuelles entre toutes les parties
prenantes. Le législateur s'assure simplement et fermement que ces
relations contractuelles soient parfaitement équilibrées, inclusives,
équitables et transparentes, quitte à en déterminer certains points
cruciaux par voie législative.
La licence, dans le cadre du Mécénat Global est optionnelle dans le
sens où l'internaute qui n'utilise pas les réseaux P2P n'est pas obligé
de la payer, il peut choisir de faire une contribution elle aussi
volontaire ( puisqu'il a le choix de soutenir des artistes spécifiques,
même en n'utilisant pas les réseaux P2P ) au Fonds de Solidarité
Numérique (FSN). En raison de l'adoption par l'ONU, au SMSI ( Tunis,
Novembre 2005) d'une recommandation en faveur du FSN, la France, selon
le Droit International Public, ne peut être critiquée par aucun état, ni
aucune organisation internationale, pour le fait d'organiser un système
de contribution volontaire au FSN. La possibilité de faire une donation
au FSN, sera incluse dans les dispositions d'ordre public affectant tous
les contrats de mise à disposition, entre les internautes et les divers
organismes représentant les ayant droits.
La licence de Musique à la demande de la SACEM est un bon point de
départ, qui pourrait inspirer les dispositions législatives qui
encadreront les relations contractuelles relevant de la rémunération des
droits exclusifs des auteurs ainsi que les droits voisins. À ce stade et
vue l'urgence, il ne peut s'agir que d'une transposition aussi minimale
que possible de la directive européenne, et tout ce que la loi DADVSI
peut et doit comporter est la confirmation de l'amendement à l'article
L 122-5, voté le 21 Décembre 2005 pour réaffirmer la principe de
l'exception de la copie privée, complété par un article ou un amendement
prévoyant un encadrement législatif des relations contractuelles
concernant l'exploitation des droits exclusifs des auteurs et des
titulaires des droits voisins, suivant un mécanisme de contenu à la
demande auxquels la rémunération des droits voisins sera associée. Il
doit donc être inclus dans la loi DADVSI que cet encadrement des
rapports contractuels sera déterminé dans une loi ultérieure, dans un
certain délai. Une commission formelle ou ad hoc pourrait fournir un
cadre aux négociations.
On voit aussi qu'un autre avantage de cette approche juridique, par
rapport à celui de la Licence Globale, est qu'elle permet de déférer la
détermination exacte du fonctionnement du Mécénat Global à une date
ultérieure, car il ne s'agit que d'encadrer des relations
contractuelles, sans besoin de justification délicate vis à vis des
engagements internationaux.
Ceci pourrait conclure notre exposé, mais nous allons, à titre
exploratoire, examiner quels pourraient être les principaux traits de
cet encadrement législatifs des relations contractuelles. Le contrat de
Musique à la demande de la SACEM doit être revu et corrigé pour
s'adapter à la situation de ces microstations bénévoles de musique, de
vidéo, de contenus multimédias à la demande que constituent chaque nœud
d'un réseau P2P. Il faudra refléter l'aspect non-commercial que la SACEM
semble avoir oublié dans son contrat de Musique à la demande à
l'inverse de son contrat de WebRadios/WebTV. En vue de ce futur
encadrement législatif, nous avançons les suggestions suivantes :
1.que la rémunération soit forfaitaire, que son premier montant soit
déterminé par la loi et qu'un mécanisme contractuel encadré permette sa
révision d'une manière inclusive et transparente ;
2.que le montant de ce forfait ne soit pas estimé sur la base d'une
estimation moyenne du nombre d'œuvres mises à disposition suivant les
rémunérations exigées œuvre par œuvre dans le contrat Musique à la
demande de la SACEM. On obtiendrait une estimation surévaluée et
totalement irréaliste;
3.l'on tienne compte dans la détermination de la rémunération de la
durée pendant laquelle une œuvre est mise à disposition, avec une durée
minimale en dessous de laquelle il ne sera pas demandé de rémunération,
rejoignant en cela la qualification additionnelle des faits (cf supra)
concernant les mises à dispositions transitoires, et permettant donc la
liaison avec l'appréciation de l'internaute pour une œuvre.
Conclusion provisoire.
Le Mécénat Global est un mécanisme fondamentalement simple et sain qui
s'intègre parfaitement avec l'écosystème de la Toile. Le mécanisme
juridique proposé pour la rémunération de la mise à disposition ne fait
pas appel à une exception aux droits exclusifs ou une gestion collective
obligatoire, mais au contraire à un encadrement législatif de relations
contractuelles permettant une exploitation individualisée des droits
exclusifs. Pour l'heure, concernant la loi DADVSI qui doit être conçue
comme une transposition urgente et minimale de la directive européenne,
il suffit de maintenir l'exception pour copie privée déjà votée le 21
Décembre, et d'inclure des dispositions qui déterminent que les
relations contractuelles concernant la représentation feront l'objet de
dispositions d'ordre public qui seront déterminées dans tous les
détails nécessaires dans une loi ultérieure, dans un délai fixé. Ce qui
permettra au Mécénat Global d'être déterminé dans tous les détails
nécessaires, non pas dans un état d'urgence, mais dans un climat serein.
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Francis F. MUGUET Ph.D
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