Participação de parentes em licitação do orgão

[mari...@ifam.edu.br]

Amigos nelquianos, estamos fazendo uma licitação pregão presencial para contratação de serviço de reprografia no campus Coari,  acontece que uma empresa que deveria participar do certame tem um irmão que é servidor do órgão e é inclusive da equipe de apoio(no dia da licitação pediu para não participar desta licitação), com base no Art. 7º do Decreto 7.203/2010, não o deixei participar do certame. A outra empresa participante do certame foi INABILITADA. A empresa do irmão do servidor entrou com recurso junto ao diretor geral solicitando a revogação da decisão do pregoeiro e equipe de apoio. 

Pergunta:

1 - Agimos certo dentro da Lei em não deixar a empresa participar(não havia previsão editalícia para tal)??

2 - Vamos fazer nova licitação ou continuar a antiga??

3 - Nesta nova licitação permitiremos a participação desta empresa??

Marivaldo da Cruz Soares
Presidente da CGL IFAM
Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amazonas – IFAM – REITORIA
Telefone: (092)3306-0018

[regi...@ifam.edu.br]

Caro colega, 

O Art. 7º do Decreto 7.203/2010 é taxativo ao dizer que, em caso de editais de licitação para esse tipo de licitação, "deverão estabelecer vedação de que familiar de agente público preste serviços no órgão", constituindo erro essencial essa não previsão. Por outro lado, não se prevê no rol de impedimentos previsto no art. 9º da Lei nº 8.666/93 a contratação de parentes. É uma situação sensível, pois a Lei em nossa pirâmide legislativa sobrepõe ao Decreto. Vê-se aqui um conflito de normas. 

Nessa exegese, a nossa resposta é: 

1. Houve erro em não prever essa situação em edital (erros essenciais invalidam o ato);

2. Deve-se fazer uma nova licitação a fim de corrigir a antiga;

3. No novo edital deve constar o impedimento previsto no  Art. 7º do Decreto 7.203/2010 (Embora seja passível de questionamentos face ao Art. 9º da Lei 8.666/93)

Atenciosamente,
_ _ _ _ _
Reginaldo Gomes
Secretário-Executivo - Reitoria IFAM.

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De: mari...@ifam.edu.br
Para: ne...@googlegroups.com
Enviadas: Terça-feira, 31 de Maio de 2016 8:56:57
Assunto: [NELCA] Participação de parentes em licitação do orgão

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[ferf...@bb.com.br]

Em nosso caso, é vedada a participação de funcionário como licitante. 

Inclusive, em nosso edital, no anexo referente a carta proposta, existem termos que devem ser assinados pelo PROPONENTE, declarando que não possui em seu quadro societário funcionários do Banco, 

Alexander Ferfolli Sampaio
Analista

BANCO DO BRASIL
DISEC - Diretoria de Suprimentos e Serviços Compartilhados
CESUP Licitações SP - Centro Suprimentos - Licitações - APOIO 2 

-----ne...@googlegroups.com escreveu: -----

Para: ne...@googlegroups.com
De: regi...@ifam.edu.br
Enviado por: ne...@googlegroups.com
Data: 31/05/2016 11:58 AM
Assunto: Re: [NELCA] Participação de parentes em licitação do orgão

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[Franklin Brasil]

Olá, Marivaldo.

Dê uma lida no tópico "Vedação da participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante" do NELCA:

https://groups.google.com/d/msg/nelca/pd8V3lIW8c0/eAu8IDP9r9EJ

Destaco um trecho:

Assim, resumindo, a questão do parentesco entre servidor e sócio da empresa licitante é relativa e depende de análise da situação concreta. Só o parentesco, por si só, não é necessariamente um atentado à isonomia, à moralidade ou à impessoalidade. É a possibilidade efetiva de favorecimento da licitante que determina essa situação.

Abraços.

Franklin Brasil

#VoltaCGU

[Creni Aj]

Só pra ajudar:

Sugiro olhar a mudança da resolução 7/2005 do CNJ (artigo completo sobre o assunto em  http://www.olicitante.com.br/nepotismo-licitacao-contratos/).

Creni
Supervisor de Licitação MB

[mari...@ifam.edu.br]

Assunto: Participação de parentes em licitação do órgão.

[Leia Viana Nunes]

Prezados,

Em situação semelhante o TCU já se posicionou a respeito:

PLENÁRIO

 

3.  A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. A alteração do contrato social no curso do certame não descaracteriza a irregularidade e constitui indício de simulação e fraude à licitação

Representação apontou possível irregularidade na Concorrência 001/2007, promovida pela Fundação Universidade Federal do Piauí - FUFPI/MEC, objetivando a contratação de empresa para a prestação de serviços de publicidade e propaganda. Segundo a representante, a participação no certame e posterior contratação de empresa cujo sócio – detentor de 30% do capital social – pertencia ao quadro de pessoal da promotora da licitação (FUFPI) configurou afronta ao disposto no artigo 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993, bem como ao item 5.1 do edital, que assim dispôs: “5.1. Não poderão participar da licitação as empresas que tenham entre seus dirigentes, gerentes, sócios detentores de mais de 5% (cinco por cento) do capital social, dirigentes, responsáveis e técnicos, servidor ou dirigentes de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação e empresas em consórcio.” A unidade técnica destacou que, no curso da licitação, o servidor da FUFPI retirou-se da sociedade, sendo substituído por sua filha. Destacou ainda que a referida empresa teria sido beneficiária de 21 processos de dispensa de licitação depois do ingresso do referido servidor no quadro societário. O relator, em consonância com a unidade técnica, rejeitou as justificativas apresentadas pela empresa e pelo servidor, ao concluir que a alteração efetivada no contrato social da empresa teve por objetivo afastar o impedimento tipificado no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993.  Apontou ainda a ocorrência de simulação com o intuito de fraudar o procedimento licitatório. Argumentou que "mesmo ao se considerar lícita a alteração do contrato social, não se afastou do impedimento constante do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993". Isso porque, "consoante a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas nesse dispositivo legal estão sujeitas a analogia e interpretação extensiva ..." . Ou seja, "qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o dever de probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade”. (Acórdão 1170/2010-Plenário). Especificamente em relação à participação de parentes em licitação, citou o Acórdão 607/2011-Plenário, no sentido de que “mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações ..., vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas ...". Ao se reportar ao caso concreto, destacou que a influência do servidor sobre os gestores da FUFPI foi determinante para a ocorrência das sucessivas contratações diretas da empresa. Ponderou, contudo, que a imposição de penalidades deveria ocorrer somente sobre a empresa, uma vez que não houve débito e que a conduta do servidor escapou à jurisdição do TCU por ter sido "praticada na condição de sócio da empresa e não como gestor de recursos públicos ... ". Em relação aos membros da comissão de licitação, ressaltou que "esses responsáveis tiveram conhecimento de que a empresa possuía, de forma relevante, em seu quadro societário parente de servidor da entidade". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu em relação a essa irregularidade: a) declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a empresa inidônea para participar de licitações promovidas pela Administração Pública Federal pelo prazo de três anos; b) aplicar aos membros da comissão de licitação a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992; c) encaminhar cópia da decisão à FUFPI para que averigue a pertinência de instauração de processo administrativo disciplinar para apurar eventuais desvios de conduta praticados pelo servidor. Precedentes mencionados: Acórdãos 1.170/2010 e 607/2011, todos do Plenário. Acórdão 1019/2013- Plenário, TC 018.621/2009-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.4.2013.

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Léia Nunes
Coordenadora Geral de Aquisições

IFB - Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Brasília
FONE:(61) 2103-2142

[Ricardo da Silveira Porto]

Bom dia,

Quanto a vínculo com o órgão público, tenho o seguinte material (boa parte de outros debates aqui mesmo no NELCA):

Eu entendo que não impede, embora.... necessite de boas justificativas e existam frentes com ampla fundamentação contrária a esta forma de contratação a partir de vínculo.

 

Primeiro porque a vedação legal fixa que:

 

Art. 9^o  Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

 § 1^o  É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§ 2^o  O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

 § 3^o  Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

 § 4^o  O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.

 

No ACÓRDÃO Nº 2272/2006 - PLENÁRIO, o TCU julgou representação em que um dos argumentos era a habilitação de uma empresa cujo sócio-administrador era servidor público federal - de outro órgão completamente diferente do órgão contratante. 

 

A princípio, os auditores do TCU entenderam que isso era errado mesmo. Mas o Ministro Relator - corretamente a meu ver - entendeu de forma diferente:

 

Em relação ao fato de servidor do CEFET/RN, Sr. (...) fazer parte, como sócio e como administrador da empresa (...), não vejo procedência na alegação da representante. O art 9º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, transcrito abaixo, não foi infringido:

"Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

(...)

III- servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação."

 

Precisamos ter um maior cuidado quando o servidor exerce a função de sócio administrador ou zelo, vejam o parecer em anexo e ainda um trecho do Acórdão que elenquei anteriormente:

17.       Há infringência, sim, do art. 117, inciso X, da Lei nº 8.112/1990, sendo cabível a demissão do servidor, com fulcro no art. 132, inciso XIII, da referida lei. Aliás, ressalto que o CEFET/RN já foi comunicado sobre a possível situação irregular de seu servidor para a adoção das providências cabíveis (item 9.3 do Acórdão nº 331/2006-Plenário). Não obstante, tal fato não afeta o processo licitatório ora em exame. Assim, entendo que também devem ser acatadas as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis.

 

Para um melhor um juízo recomendo as seguintes leituras:

http://www.portaldelicitacao.com.br/site/artigos/jurisprudencia-do-tcu/

O TCU, ao abordar as vedações constantes do art. 9º da Lei nº 8.666/93, já entendeu que o rol de impedimentos fixado no dispositivo deve ser lido de forma ampla, de modo que haverá impedimento sempre que houver indícios de prejuízo à isonomia/moralidade, como é o caso da contratação de empresas cujos sócios ou dirigentes são parentes de servidores envolvidos na licitação. Nesse sentido é o trecho a seguir, extraído da parte dispositiva do Acórdão nº 1.160/08, Plenário:

“9.4 Seguindo o raciocínio, a interpretação do art. 9º está associada ao que reza o art. 3º, ou seja, deve ser no sentido de dar maior alcance à norma e, consequentemente, à moralidade e à impessoalidade, de forma a que as proibições apontadas naquele dispositivo sejam tidas como exemplificativas (no art. 9º da Lei n.º 8.666/93), alcançando inclusive aqueles licitantes que tenham qualquer vínculo com os membros da comissão de licitação, proibindo-os de participar do certame ou então que estes (membros da comissão) declarem-se impedidos de compor a referida comissão, por ser necessário à própria ética e imparcialidade exigidas no julgamento objetivo cobrado no artigo 3º da norma licitatória.” (Acórdão nº 1.160/08, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, DOU de 24.06.2008)

O mesmo raciocínio foi utilizado recentemente pelo Plenário do TCU, no Acórdão nº 1.019/2013, conforme segue: “(…) é legítimo e imperativo ao magistrado preencher lacuna da lei, de forma a também ser vedada participação indireta do dirigente da entidade contratante que tenha vínculo de parentesco com sócio da empresa prestadora dos serviços licitados”. (Acórdão nº 1.019/13, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, j. em 24.04.2013)

Portanto, ainda que a literalidade do art. 9º da Lei nº 8.666/93 não vede a contratação de indivíduo que mantenha vínculo de parentesco com servidor do órgão contratante, é possível obstar sua participação na licitação com base nos princípios da moralidade e da igualdade.

Vejo que o SERVIDOR no caso com participação minoritária, talvez tenha algo a se usar como justificativa, como por exemplo:

Ainda pode-se buscar a justificativa utilizada em outro órgão que já fez a aquisição por esta mesma forma, acredito que assim, seja um caminho seguro que fortaleça esta possibilidade, que podendo ser evitada seria o ideal e o recomendado ao meu juízo.

 

Por fim, penso que este artigo é bastante interessante em nos auxiliar: http://www.integrawebsites.com.br/versao_1/arquivos/e7295bbe31952c6b8fcf6e670f3bc0dd.pdf

 

Como justificativa para o caso em tela, penso que o caminho seria o seguinte, se apegar as sustentações legais para justificar sob as bases:

1) LEI 8.666/93:

Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

Posicionamento do TCU:

A princípio, os auditores do TCU entenderam que isso era errado mesmo. Mas o Ministro Relator - corretamente a meu ver - entendeu de forma diferente:

 

Em relação ao fato de servidor do CEFET/RN, Sr. (...) fazer parte, como sócio e como administrador da empresa (...), não vejo procedência na alegação da representante. O art 9º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, transcrito abaixo, não foi infringido:

"Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

(...)

III- servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação."

E por fim, o aparato da Lei 8.112/90, onde temos:

O Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, Lei n.º 8.112/90, prescreve em seu artigo 117, inciso X, que “ao servidor é proibido (...) participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comandatário”.

Essa tipificação estatutária fundamenta-se na assertiva de que a moralidade administrativa requer necessariamente a imparcialidade para a gestão da coisa pública e para a busca do interesse público, que podem ficar comprometidos acaso o agente estatutário, chefe ou não da repartição, dedique-se a outra atividade de interesse particular e, por vezes, a par de concorrencial, antagônica ao exercício do cargo público, ou passível de benefícios ou favoritismos frente à máquina administrativa.

À vista disso, a Lei 8.112/90 fez editar supracitada proibição de o servidor público “participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, [ou] exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário”.

O tipo proibitivo refere-se, com efeito, ao exercício (i) da gerência (responsabilização pelo expediente e desenvolvimento dos serviços da empresa ou sociedade civil) ou da administração (gestão macro de serviços, recursos humanos, matéria prima e produção) de sociedade privada, personificada ou não personificada, ou (ii) do comércio, como empresário, comerciante, ou funcionário, comerciário.

 

Acredito que constando uma boa justificativa nesta base, e ainda valorizando o interessante público e a importância da aquisição para atender os anseios da UFSC, superam qualquer devassa futura no âmbito de questionamentos.

Sugiro porém, que esta prática seja evitada futuramente, pois sua repetição, pode macular vícios e interpretações duvidosas.

Também é fundamental verificar o que consta como regra no edital, pois a partir de tal regra, o julgamento pode caminhar pela seara da vinculação ao ato convocatório.

Espero ter colaborado.

Atenciosamente,

Ricardo Porto

DPL/PROAD/UFSC

        RICARDO PORTO
Contador - CRC/SC nº 25.622-8
Funcionário Público Federal
porto.c...@gmail.com
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[Paulo Henriques]

Art. 7^o  Os editais de licitação para a contratação de empresa prestadora de serviço terceirizado, assim como os convênios e instrumentos equivalentes para contratação de entidade que desenvolva projeto no âmbito de órgão ou entidade da administração pública federal, deverão estabelecer vedação de que familiar de agente público preste serviços no órgão ou entidade em que este exerça cargo em comissão ou função de confiança.

Era o caso? O servidor irmão do pretenso fornecedor ocupa CC/FC no órgão? Porque se não, não vejo vedação expressa, apesar de não ficar legal pra imagem do órgão em si.

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