prorrogação de ata de registro de preço.
MONICA PEREIRA SILVA
Ricardo da Silveira Porto
A disciplina jurídica do prazo de vigência de um registro de preços tornou-se matéria controversa no direito positivo brasileiro, a partir do advento do Decreto Federal n.º 3.931, de 19 de setembro de 2001, que, com o propósito de promover alterações na regulamentação então existente do Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93, admitiu, em seu art. 4º, § 2º, a prorrogação da vigência de Ata de Registro de Preços, de forma a abranger período superior a um ano, quando a proposta continuasse a se mostrar mais vantajosa.
Para tanto, buscou supedâneo nos termos do art. 57, § 4º, da mesma Lei nº 8.666/93, que versa sobre as condições de prorrogação de prazo de vigência de contrato para a prestação de serviços de natureza contínua.
Modificou-se, assim, a sistemática vigente por força do art. 3º do Decreto Federal n.º 2.743/98 (O prazo de validade do registro de preço não poderá ser superior a um ano, computadas neste as eventuais prorrogações).
Ecoando junto aos demais entes da Federação, no âmbito do Estado de São Paulo, foi editado o Decreto Estadual n.º 51.809/07, o qual alterou a redação original do caput do artigo 13 do Decreto Estadual n.º 47.945/03, passando a dispor :
Art. 13. O prazo máximo de validade do registro de preços será de 12 (doze) meses, contados a partir da data da publicação da respectiva Ata, podendo ser prorrogado por uma única vez por igual período.
No entanto, logo se contrapôs a disciplina acima ao texto expresso do art. 15, § 3º, inciso III, da Lei Federal n.º 8.666/93, na medida em que o poder regulamentar do Decreto Estadual não poderia se sobrepor ao mandamento legal, que estabeleceu os limites da regulamentação a ser expedida no âmbito dos Poderes Executivos:
Art. 15. (...) § 3º. O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições :III – validade do registro não superior a 1 (um) ano.
Contrariamente à regulação contida nos diversos decretos editados com o objetivo de disciplinar o Sistema de Registro de Preços de cada ente federativo, destacou-se o abalizado magistério de Marçal Justen Filho[1]:
“O prazo de validade do registro é de um ano, tal como previsto no art. 15, § 3º, inc. III, da Lei de Licitações. A determinação constante do art. 4º, § 2º, do Regulamento é gritantemente ilegal. É evidente a impossibilidade de aplicar ao registro de preços a determinação específica e excepcional contida no art. 57, § 4º, da Lei de Licitações. Essa disposição refere-se única e exclusivamente aos contratos de prestação de serviços contínuos. Não é extensível a qualquer outra manifestação contratual. Uma ata de registro de preços não retrata um ‘serviço continuado’. Quando muito, é uma relação jurídica continuada. A disposição examinada contraria frontalmente o texto expresso da Lei. “Lamentavelmente, o defeito não foi corrigido pelo Dec. Fed. N.º 4.342/2002, que alterou a redação dos dispositivos do Decreto anterior, mas manteve a malsinada referência à aplicação do art. 57 da Lei n.º 8.666/93 a hipótese que a ele não podem ser subordinadas. A renovação de ata de registro de preços, além do prazo original, configura infração ao texto expresso da Lei n.º 8.666, devendo ser reconhecida como inválida.’
Não obstante, contribuindo para o dissenso na exegese da matéria, foi invocada em favor da regulamentação prescrita pelo diploma do Estado de São Paulo, a circunstância de que a Lei Estadual de Licitações – Lei n.º 6.544/89 – não contemplou, dentre os requisitos a serem observados pelo Poder Executivo no exercício da sua função regulamentar, aquela limitação temporal, vez que seu art. 15 possui redação diversa daquela da Lei Federal n.º 8.666/93 :
Lei Federal n.º 8.666/93 Art. 15. § 3º. O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições :I - seleção mediante concorrência;II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;III - validade do registro não superior a 1 (um) ano. Lei Estadual n.º 6.544/89 Art. 15 - As compras, sempre que possível e conveniente, deverão:I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção e assistência técnica;II - ser processadas através de sistema de registro de preços, precedido de ampla pesquisa de mercado;III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado. § 1º - Os preços registrados serão periodicamente publicados no Diário Oficial do Estado, para orientação da Administração. § 2º - O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto.
Indagar-se-ia, então, se a disciplina do período de vigência de cada ata de registro de preços constituiria detalhamento que, na sistemática da norma específica do Estado de São Paulo (Lei Estadual n.º 6.544/89) não sofrera limitação ao exercício do poder regulamentar do Chefe do Executivo paulista.
O ordenamento jurídico brasileiro estabelece diverso regime de competência acerca da legislação sobre contratos administrativos e licitações para cada ente da Federação. A Constituição da República, ao dispor sobre a competência para regular os contratos administrativos (art. 22, inciso XXVII) estabelece diferenciado tratamento de competência, conforme as normas a serem produzidas tenham natureza de norma geral ou de norma específica. Prescreve o art. 22, inciso XXVII, da Constituição da República :
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre : XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;
A competência da legislação federal é, portanto, bipartida:
(i) para produzir normas gerais de contratação, a Lei Federal incide indistintamente para todos os entes da Federação;
(ii) naquilo que tem como conteúdo normas específicas, a Lei Federal constitui-se, tão somente, em norma para a União (lei da União);
Se a União, em matéria de licitação e contrato, é competente para instituir normas gerais, contrario sensu, remanesce a competência residual dos Estados (interpretação do art. 22, inciso XXVII ‘a contrario sensu’), incidente, agora, justamente, sobre o que extrapola ao universo das normas gerais, isto é, incidente sobre as normas específicas em matéria de licitação e contrato. Tal distinção é ressaltada, por exemplo, por Marçal Justen Filho:
“A interpretação da fórmula ‘normas gerais’ tem de considerar a tutela constitucional à competência local. É inquestionável que a Constituição reservou competência legislativa específica para cada esfera política disciplinar licitação e contratação administrativa. A competência legislativa sobre o tema não é privativa da União. Se a competência para disciplinar licitação e contratação administrativa fosse exclusiva da União, a CF/88 não teria aludido a ‘normas gerais’ e teria adotado cláusulas similares às previstas para o Direito Civil, Comercial, Penal etc. Não foi casual o art. 22 ter distribuído essas competências em dois incisos distintos. No inc. I, alude-se a competência privativa para dispor amplamente sobre as normas acerca de certos campos (Direito Civil, Comercial, Penal etc.); já o inc. XXVII trata da competência privativa para dispor apenas sobre normas gerais. A vontade constitucional, portanto, é de ressalvar a competência dos demais entes federais para disciplinar a mesma matéria. “Logo, apenas as ‘normas gerais’ são de obrigatória observância para as demais esferas de governo, que ficam liberadas para regular diversamente o restante, exercendo competência legislativa irredutível para dispor acerca das normas específicas. A expressão ‘norma geral’ pressupõe a existência de ‘norma especial’. Portanto, a União não dispõe de competência privativa e exclusiva para legislar sobre licitações e contratos administrativos. Os demais entes federativos também dispõem de competência para disciplinar o tema.”[2]
Posta a divisão de competência entre União e demais entes da Federação, no que tange à legislação acerca de licitações e contratos administrativos, num segundo movimento da presente argumentação, cuidar-se-á de analisar se a regulação do prazo de vigência de uma ata de registro de preços constitui matéria de norma geral ou inserir-se-ia no conceito material de norma específica, passível de legislação própria pelos entes federativos. Afinal, se versar o tema do prazo de vigência do registro de preços, sobre matéria específica, então, poderá dar-se que a Lei n.º 8.666/93 (enquanto Lei da União - norma específica - e não Lei da Federação - norma geral) não constitua entrave a uma diversa regulação pela legislação estadual, in casu, a Lei Estadual n.º 6.544/89 (e suas alterações) para o Estado de São Paulo.
Que se desenvolva o ora chamado segundo movimento, isto é, que se examine qual a natureza (geral ou específica) da norma acerca do prazo de vigência do registro de preço:
Normas gerais em matéria de licitações e contratos, acerca de que a União detém a reserva legal, estão delimitadas, do ponto de vista material, pelo art. 37, inciso XXI, da mesma Constituição da República :
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte :XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Encontram-se, desse modo, e por expressa remissão do art. 22, inciso XXVII, delineados os aspectos materiais de caráter geral sobre os quais a União detém reserva legal em licitações, a saber:
- especificação das exceções ao dever de licitar (hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação);
- estabelecimento de condições para que o processo licitatório assegure a observância do princípio de isonomia entre os concorrentes;
- a especificação das cláusulas necessárias ao estabelecimento das obrigações de pagamento e de preservação do equilíbrio econômico-financeiro da proposta originária (princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira);
- a especificação das exigências de habilitação, descritas como exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia da execução contratual.
Em síntese, quaisquer normas dos demais entes da Federação que introduzam disciplina diversa da regulação prevista em Lei Federal (in casu, a Lei n.º 8.666/93 e alterações) quanto : (i) à materialidade da competição e tratamento isonômico dos licitantes; (ii) às exceções ao dever de licitar; (iii) à intangibilidade da equação econômico-financeira; (iv) aos requisitos de habilitação; serão fulminadas de inconstitucionalidade, por invasão da reserva legal da União para estabelecer as normas gerais em matéria de licitação, normas estas com o contorno material delimitado pelo art. 37, inciso XXI, da Constituição da República.
A Jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, conforme decorre do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 927[3]·, proposta pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul, foi buscar nos ensinamentos da doutrina a diferenciação entre norma geral e norma específica. Assim, observou o eminente Min. Relator Carlos Velloso, em seu Voto:
“... Penso que ‘norma geral’, tal como posta na Constituição, tem o sentido de diretriz, de princípio geral. A norma geral federal, melhor será dizer nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municípios no âmbito de suas competências. Com propriedade, registra a Professora Alice Gonzalez Borges que as ‘normas gerais’, leis nacionais, ‘são necessariamente de caráter mais genérico e abstrato do que as normas locais. Constituem normas de leis, direito sobre direito, determinam parâmetros, com maior nível de generalidade e abstração, estabelecidos para que sejam desenvolvidos pela ação normativa subsequente das ordens federadas’, pelo que ‘não são normas gerais as que se ocupem de detalhamentos, pormenores, minúcias, de modo que nada deixam à criação própria do legislador a quem se destinam, exaurindo o assunto de que tratam’. Depois de considerações outras, no sentido da caracterização de ‘norma geral’, conclui : ‘são normas gerais as que se contenham no mínimo indispensável ao cumprimento dos preceitos fundamentais, abrindo espaço para que o legislador possa abordar aspectos diferentes, diversificados, sem desrespeito a seus comandos genéricos, básicos.’ (Alice Gonzalez Borges, ‘Normas Gerais nas Licitações e Contratos Administrativos’, RDP 96/81).”[destaques nossos]
A partir desses ensinamentos, pode concluir o Ministro Carlos Velloso:
“... Legislar sobre normas gerais significa dispor ‘com generalidade (= sem detalhamento, estabelecendo os grandes parâmetros, a ‘moldura’, dentro dos quais as normas locais, específicas, e com detalhamento, deverão se acomodar)...”
Encontra-se em harmonia com esta lição proferida pelo Supremo Tribunal Federal a tese acima exposta, a partir da qual se extrai a delimitação material, realizada pelo art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, daquilo que deve conter a Lei Federal n.º 8.666/93 de disciplina de natureza geral, incidente sobre todos os entes federados : as regras que estabelecem as condições de mantença da competitividade nos certames, com proteção do tratamento isonômico dos participantes e garantias de que o proposto será cumprido na futura execução contratual. Este é o núcleo principiológico, que deve o intérprete considerar no seu trabalho de verificação se um dado dispositivo da Lei n.º 8.666/93 é norma geral (aplicável a todos os entes da Federação) ou norma específica (incidente somente para a União). Como ensina a Jurisprudência, “os grandes parâmetros, a moldura” são as normas gerais; mas não os detalhamentos.
Transpondo-se a matéria para o ora examinado, parece lícita a conclusão de que constitui ‘norma geral’ contida no interior do art. 15 da Lei n.º 8.666/93 a preferência principiológica de que, em matéria de compras, opere a Administração mediante a utilização do sistema de Registro de Preços. Afinal este sistema traz consigo a potencialização das ideias de padronização e economia de escala e, consequentemente, ampliação da competição e economicidade : eis o parâmetro, a moldura a que se refere a Jurisprudência.
Além disso, a própria estrutura formal da disciplina contida no art. 15 da Lei n.º 8.666/93, autoriza que se infira, legitimamente, como matéria de ordem geral, acerca das compras pela Administração Pública, o rol de incisos deste dispositivo:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão : I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; II - ser processadas através de sistema de registro de preços; III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.
Então, tal qual dispõe o inciso II, ora transcrito, a opção preferencial pelo sistema de registro de preços constitui uma norma geral, princípio, a incidir sobre as licitações para aquisição de bens. Igualmente, exsurgem como norma geral - pela sua precisa característica de delimitação dos contornos do sistema de registro de preços enquanto instrumento material de observância da ordem de princípios eleitos para incidirem sobre o regime de compras -, as condições ditadas pela Lei para o exercício da função regulamentar acometida ao Poder Executivo, nos termos do que dispõe o parágrafo 3º do artigo 15 da Lei n.º 8.666/93:
Art. 15. § 3º. O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições :I - seleção mediante concorrência;II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;III - validade do registro não superior a 1 (um) ano.
Retomando-se o ensinamento da jurisprudência, consoante o voto prolatado pelo eminente Ministro Carlos Velloso, se as normas gerais têm como próprio de sua natureza a circunstância de que “determinam parâmetros”, então, o estabelecimento de condições a serem observadas no exercício da função regulamentar acometida ao Poder Executivo guarda perfeita sinonímia com aquela primeira ideia de determinação de parâmetros, ensejando a inevitável conclusão de que a prescrição de vigência máxima anual para o registro de preços constitui regra geral, não passível de disciplina diversa pela ordem estadual.
Vencido este segundo movimento da argumentação desenvolvida na presente resposta, tem-se que a ausência de expressa disposição na Lei Estadual n.º 6.544/89 não constitui lacuna nem tampouco, importa em ampliação dos limites para o exercício do poder regulamentar estadual, no que concerne ao sistema de registro de preços. Antes, esta delimitação sofre a direta incidência da normativa federal, aqui concebida como norma geral ou norma nacional, vinculante para todos os entes federativos.
Ainda como corolário da conceituação que se procurou estabelecer acima diferenciando-se norma geral e norma específica, em matéria de licitações e contratos administrativos, uma adicional consideração merece ser tecida, naquilo que se entende por preconizar a incidência da regra do art. 15, § 3º, inc. III, da Lei n.º 8.66/93, sobre todos os entes da Federação, dada sua natureza de norma geral.
Conforme acima demonstrado, encerram-se, do ponto de vista material, à espécie de competência legiferante privativa da União, enquanto emissora de norma geral (incidente para toda a Federação), no que concerne à produção legislativa sobre licitação e contratos administrativos, por força do art. 22, inc. XXVII, c.c. art. 37, inc. XXI, ambos da Constituição da República, as disposições acerca de hipóteses de dispensa de licitação (“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública”).
Ora, a prorrogação da vigência do registro de preço para além da anualidade prevista no art. 15, § 3º, inc. III, da Lei n.º 8.666/93, naquilo que importa no diferimento da realização de novo certame, sob o aspecto lógico, nada mais é do que o estabelecimento de típica hipótese de dispensa de licitação – ainda que de forma oblíqua – não agasalhada nos números clausos descritos na Lei Federal n.º 8.666/93, especialmente, nos incisos de seu art. 24. Dito noutros termos, a partir do momento em que a Administração efetua contratações amparadas em vigência estendida de um dado registro de preços, impõe-se reconhecer que as avenças aí concluídas já não têm como supedâneo a licitação originária (que teve objeto e condições determinadas, constituindo um liame com vigência de um ano), mas sim, a escolha direta da Administração.
A compreensão da extensão temporal de vigência do registro de preços para além da anualidade prescrita pela Lei de Licitações, naquilo que implica a configuração de uma hipótese dissimulada de dispensa de licitação, corrobora a argumentação até aqui desenvolvida no sentido de que trata a espécie de matéria de norma geral, de competência legiferante privativa da União, não podendo, portanto, ser objeto de disposição pelos demais entes legislativos da Federação nem tampouco, ser objeto de regulamentação autônoma pelos Poderes Executivos.
Em que pese o caráter peremptório do comando legal, cabe uma derradeira observação, decorrente da circunstância de que se tem invocado para procurar-se legitimar entendimento diverso daquele que limita o prazo máximo de vigência do registro de preços à anualidade o disposto no § 4º do art. 57, da Lei Federal n.º 8.666/93.
Parece haver aqui flagrante equívoco e dissenso em relação às mais consentâneas normas de exegese, pois, na consagrada técnica legislativa, o parágrafo de um dado dispositivo não possui natureza autônoma; antes, subordina-se à matéria regulada no artigo em que se insere. Assim, no caso do art. 57, § 4º, tem-se :
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos :II – a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a 60 (sessenta) meses. (...) § 4º. Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do ‘caput’ deste artigo poderá ser prorrogado em até 12 (doze) meses.
É expressa a remissão do parágrafo 4º à fattispecie do inciso II do artigo 57 da Lei de Licitações, naquilo que excepciona a duração dos contratos de prestação de serviços continuados à regra da anualidade prescrita pelo caput do dispositivo, de forma que constituiria condição de possibilidade da sua incidência ao sistema de registro de preços a conformação deste à natureza continuada da necessidade dos serviços prestados.
Diante do silêncio legislativo acerca do conceito de serviço contínuo, é frequente objeto de citação nos diversos estudos sobre a matéria a Instrução Normativa n.º 18, de 22 de dezembro de 1997, do extinto MARE (atual Secretaria de Estado da Administração e do Patrimônio - Ministério do Orçamento e Gestão), a qual assim o define:
“Serviços continuados são aqueles serviços auxiliares, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro.” Marçal Justen Filho destaca como notas características desses serviços a homogeneidade das prestações e a permanência da necessidade pública a ser satisfeita: “... o dispositivo refere-se a contratações cujo objeto envolve prestações homogêneas, de cunho continuado. (...) “A identificação dos serviços de natureza contínua não se faz a partir do exame propriamente da atividade desenvolvida pelos particulares, como execução da prestação contratual. A continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da necessidade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro. “(...) O que é fundamental é a necessidade pública permanente e contínua a ser satisfeita através de um serviço.”[4]
Hely Lopes Meirelles limita-se a apresentar exemplos de serviços de prestação contínua : “limpeza, vigilância, manutenção de equipamentos etc”[5]. No mesmo sentido, Diogenes Gasparini: “são os serviços que não podem sofrer solução de continuidade ou os que não podem ser, na sua execução interrompidos. Dessa natureza são os serviços de vigilância, de manutenção e de limpeza”[6]. Ainda, ensina Toshi Mukai: por serviços a serem executados de forma continuada entenda-se aqueles que, por serem imprescindíveis às atividades do órgão ou da entidade pública, não devem ser paralisados, ou seja, devem ser executados de forma continuada por essa razão”[7].
Examinando-se a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, é possível observar que a delimitação de serviços contínuos tem sido enfrentada a partir destas mesmas fontes doutrinárias :
“'O Exmo. Sr. Ministro Relator Marcos Vilaça, em seu relatório para a Decisão nº 466/1999 - Plenário, traz o entendimento do jurista Carlos Pinto Coelho Motta sobre o assunto: serviços contínuos são aqueles que não podem ser interrompidos; fazem-se sucessivamente, sem solução de continuidade, até seu exaurimento ou conclusão do objetivo. A exemplo, teríamos: limpeza, conservação, manutenção, vigilância, segurança, transporte de valores, carga ou passageiros. (Eficácia nas Licitações e Contratos, 7.ed. ,1998). O Exmo. Sr. Ministro Walton Alencar utilizou-se da mesma doutrina em seu relatório para o Acórdão 128/1999 - Plenário. No relatório para a Decisão nº 1098/2001 - Plenário, o Ministro Adylson Motta afirma que: De natureza continuada são os serviços que não podem ser interrompidos, por imprescindíveis ao funcionamento da entidade pública que deles se vale. Enquadram-se nessa categoria os serviços de limpeza e de vigilância, o fornecimento de água e de energia elétrica, a manutenção de elevadores. Acórdão 1382/2003 - 1ª Câmara. Ministro Relator: Augusto Sherman Cavalcanti.” [8]
“Segundo Marçal Justen Filho (in 'Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos', Ed. Aide, 4ª Edição, págs. 362/364), os serviços contínuos estão enquadrados nos contratos de execução continuada os quais impõem à parte o dever de realizar uma conduta que se renova ou se mantém no decurso do tempo. Já Jessé Torres (in 'Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública', Ed. Renovar, 1994, págs. 349/351) se pronuncia sobre a matéria, afirmando que a prestação de serviços de execução contínua é aquela cuja falta paralisa ou retarda o serviço de sorte a comprometer a correspondente função estatal ou paraestatal. Acrescenta, ainda, que cabe à Administração, diante das circunstâncias de cada caso e do interesse do serviço, decidir pela prorrogação dos serviços contínuos por até 60 meses. A Lei não elenca quais seriam esses serviços. Até a definição de serviço contínuo, como vimos, só é encontrada nos compêndios doutrinários. Mesmo esses autores somente nos oferecem os exemplos clássicos de serviços contínuos, ou seja, limpeza, vigilância e alimentação. Com efeito, resta-nos procurar discutir o possível enquadramento dos serviços de publicidade como serviços de natureza contínua.” [9].
Igualmente, no âmbito da Jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, ressente-se da ausência de uma definição abrangente do conceito de serviços contínuos para o fim da Lei n.º 8.666/93. Por isso, o exame das manifestações daquela Corte de Contas acerca da matéria somente pode ser realizado a partir dos exemplos concretos de prestação de serviços que foram acolhidos como de prestação contínua, além daquelas clássicas hipóteses de segurança, limpeza e manutenção de equipamentos. Com base nos exemplos, será possível, então, extraírem-se os caracteres que lhe conferem a ideia de continuidade:- Processo TC n.º 13215/026/02 : prestação de serviços de transporte de funcionários, sob regime de fretamento contínuo; - Processo TC n.º 1243/010/02 : prestação de serviços de preparo e distribuição de merenda escolar; - Processo TC n.º 30101/026/98 : serviços de conservação, de rotina e especial de estradas; - Processo TC n.º 32208/026/98 : prestação de serviços de assistência médica; - Processo TC 18502/026/04 : serviços de apoio educacional e operacional nos Centros de Convivência Infantil - Ponte Pequena e Lapa -, com prestação de serviços de transporte escolar, sob regime de fretamento contínuo - Processo TC n.º 2158/010/99 : serviços de arrecadação e gestão de tributos municipais, por meio de postos de arrecadação descentralizados, e cessão para utilização temporária e não exclusiva de software e hardware,incluídos os serviços de instalação de terminais, manutenção do programa e treinamento de pessoal.
Em síntese, diante do entendimento esposado pela doutrina, bem como pelos exemplos colacionados da jurisprudência, é possível verificar-se que concorrem nos diversos serviços qualificados de contínuos, as seguintes características:
- homogeneidade da prestação;
- permanência da necessidade;
- a prestação dos serviços não exaure a sua necessidade no futuro;
- são serviços auxiliares, mas inafastáveis para a Administração Pública desempenhar suas funções;
- não podem sofrer solução de continuidade.
No que concerne aos objetos passíveis de registro de preços, no entanto, estas características não se veem presentes; antes, com elas conflita a própria natureza do sistema de registro de preços. Assim, a partir da exegese do Decreto Federal n.º 3.931, de 19 de setembro de 2001 – diploma este, materialmente reproduzido nas diversas regulamentações estaduais que o sistema de registro de preços sofreu, inclusive no Decreto n.º 47.945/03 do Estado de São Paulo, Diógenes Gasparini relaciona as condições para utilização do instituto :
“O sistema de registro de preços, nos termos do art. 2º desse regulamento, será adotado preferencialmente quando : I v- pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II – formais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições; III – conveniente a aquisição de bens ou contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programa de governo; IV – pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.”[10]
Centrando-se nos requisitos de números I e IV, é, desde logo, possível concluir-se no sentido da incongruência entre os chamados serviços de necessidade contínua e as hipóteses de incidência do sistema de registro de preços. Serviços ou bens de aquisição frequente não se confundem com aqueles de necessidade contínua. A natureza frequente, mas eventual, das contratações de bens com preços registrados, é contraditória com a impossibilidade de interrupção e perenidade dos serviços de prestação continuada. Do mesmo modo, a indefinição prévia acerca do quantitativo demandado (consequência direta da eventualidade de contratação), próprio dos objetos de registro de preços opõe-se, igualmente, de modo frontal, aos serviços contínuos, os quais pela perenidade de sua necessidade, são de plena delimitação quantitativa pela Administração Pública. Nestes, qualquer variação de demanda para além ou aquém das estimativas da Administração Pública resolve-se na disciplina do art. 65 da Lei de Licitações, em termos da autorização para a imposição ao particular de alterações quantitativas, nos limites ali descritos.
Sensível a isso, a jurisprudência dos Tribunais administrativos e judiciários tem afastado as tentativas de formação de registro de preços para aquisições de serviços de contínua necessidade pelo Poder Público, rechaçando aquelas alegações de imprevisibilidade de estimação de quantitativos fundadas não na natureza da demanda, mas na falta ou incapacidade de planejamento.
Como flagrantes hipóteses de não cabimento da formação de registro de preços para futuras contratações, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tem arrolado : TC-18361/026/11 : transporte escolar (Exame Prévio de Edital. Acórdão. Pleno. Sessão de 06.07.12. D.O.E. de 08.07.11); TC-12871/026/09 : serviços de segurança, apoio à administração e implantação de engenharia de trânsito (Exame Prévio de Edital. Acórdão. Pleno. Sessão de 06.05.09. D.O.E. de 07.05.09); TC-302/989/12 TC-304/989/12 TC-306/989/12 : serviços de limpeza, asseio e conservação predial, desinsetização e desratização (Exame Prévio de Edital. Acórdão. Pleno. Sessão de 11.04.12. D.O.E. de 14.04.12); TC-24406/026/11 : serviços de manutenção e conservação de bens públicos (ruas e avenidas), serviços de tapa buracos e pavimentação asfáltica – e recapeamento asfáltico (Exame Prévio de Edital. Acórdão. Pleno. Sessão de 17.08.11. D.O.E. de 18.08.11).
É eloquente a análise encetada pelo Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, consoante o voto prolatado pelo Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga[11], acerca da inviabilidade do sistema de registro de preços de serviços de vigilância e segurança patrimonial:
“Há, porém, impedimento para registrar em ata o preço do “posto/dia” do serviço continuado para eventual e futura contratação, como corretamente apontam ilustre Chefia da Assessoria Técnica, DD. PFE e digna SDG. “Segundo a doutrina, o registro de preços visa à seleção de melhor oferta para o fornecimento de bem ou serviço, cujo preço unitário fica registrado em ata, por determinado período, à disposição da Administração, para futura e eventual contratação, de acordo com sua necessidade. “Pretendeu-se dotar a Administração de um instrumento de controle e eficiência no gerenciamento das contratações, eliminando-se a necessidade de reiterados certames licitatórios, ao longo de certo prazo, para bens ou serviços cuja necessidade se revele frequente, sem que se possa, no entanto, definir, previamente, o quantitativo por ser demandado. “Atribui-se ao Sistema do Registro de Preços características como a divisibilidade do objeto; a necessidade de contratação frequente; a conveniência de sua utilização nas hipóteses de entrega parcelada; a impossibilidade de se definir, previamente, o quantitativo a ser demandado; a não obrigatoriedade da contratação. Sua utilização, no que diz respeito a serviços comuns é viável, desde que, a toda evidência, os fins almejados pela administração revelem-se com ele compatíveis. (...) “ Diversamente, na hipótese dos autos, a Administração indicou haver necessidade de contratação de serviços de vigilância/segurança patrimonial para suas unidades escolares, já tendo certeza, de antemão, da exata medida de tempo e quantidade do interesse público que pretende ver atendido. Diz respeito à necessidade pública permanente e de caráter continuado, que não pode sofrer solução de continuidade. “Tanto é assim que tratou de fixar, na minuta do contrato, a possibilidade de a vigência do prazo contratual ser prorrogada até o limite de 60 meses, nos termos do artigo 57, II, da Lei n. 8.666/93. Esta é uma exceção à regra de contratação adstrita à vigência dos créditos orçamentários, justamente por se presumir que, diante da impossibilidade, ou acentuada inconveniência da paralisação de determinado serviço de interesse público, já conte a Administração com verba suficiente para sua manutenção. “Não vingam as razões apresentadas pela Administração para, na hipótese, se valer do sistema de registro de preços. A implantação de unidades escolares futuras não acontece de repente; resulta de planejamento cuidadoso, desenvolvido durante tempo suficiente para licitação eventualmente necessária para contratação dos serviços de vigilância e segurança patrimonial; isso sem contar que, nesses casos, o acréscimo de serviços normalmente pode ser resolvido com a adequada utilização de aditivo. É instituto previsto na legislação de regência e de manejo consolidado pela jurisprudência e doutrina, como igualmente ocorre com as questões relacionadas à rescisão contratual, para as quais a Administração conta com previsão legal expressa na lei de regência. “Portanto, a despeito de se admitir a realização de pregão para o registro de preços de determinados serviços comuns, não é possível, na espécie, sua utilização. A razão está na incompatibilidade do sistema pelas suas próprias características, com o interesse público almejado, ou seja, necessidade de contratação de serviços que devem ser prestados de forma continuada. Como bem lembrou a Chefia da Assessoria Técnica, este entendimento prevaleceu no julgamento proferido nos autos TC-3064/026/08 (Plenário, em sessão de 04-06-08).”
Portanto, a formação de registro de preços não se amolda à incidência sobre serviços contínuos, donde a impossibilidade de que se invoque, como supedâneo à sua vigência por período superior à anualidade a espécie descrita no art. 57, § 4º, da Lei n.º 8.666/93.
Como se vê, o entendimento jurisprudencial hoje pacificado orienta-se no sentido da aplicação incontornável e direta do disposto no art. 15, § 3º, inc. III, da Lei n.º 8.666/93, ao sistema de registro de preços:
“De outra sorte, identifico motivo de censura à previsão do item 12.4, que permite prorrogação da validade da ata de registro de preços por mais 12 meses, com fundamento em decreto. “Recordo, a respeito, que nos TCs-38240/026/08 e 37165/026/08, apreciados por este E. Plenário, em sessões de 03-12-08 e 17-12-08, respectivamente, há advertência de que a prorrogação do prazo de validade da ata por mais 12 meses, com fundamento em Decreto, afronta à lei geral de licitações e contratos, já que o artigo 15, § 3º, III, da Lei n. 8.666/93, diz expressamente que “o sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, ... observadas as seguintes condições: ... III -validade do registro não superior a um ano”.” [12]
“Neste sentido, como exemplo, destaco a previsão de dilação da vigência da ata de registro de preços, cláusula 5.2.3 do edital, o que já foi recusado por este Tribunal, conforme, por exemplo, o decidido nos autos do TC nº 4393/026/09, relatado pelo eminente Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga, na sessão realizada em 11/02/09.” [13]
“Registre-se, por oportuno, que também eu identifico motivo de censura à previsão que permita prorrogação da validade da ata de registro de preços por mais 12 meses, com fundamento em decreto. “Nos TCs-38240/026/08 e 37165/026/08, apreciados pelo E. Plenário, em sessões de 03-12-08 e 17-12-08, respectivamente, há advertência de que a prorrogação do prazo de validade da ata por mais 12 meses, com fundamento em Decreto, afronta à lei geral de licitações e contratos, já que o artigo 15, § 3º, III, da Lei n. 8.666/93, diz expressamente que “o sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, ... observadas as seguintes condições: ... III -validade do registro não superior a um ano”.” [14]
Forçosa, portanto, a conclusão de que, no ordenamento incidente, não é possível a vigência de registro de preços por período superior a um ano, de tal forma que, somente caberão prorrogações de prazo na hipótese de vigência inicial ser inferior à anualidade e a extensão promovida não ultrapassar o limite de 12 meses.
A leitura acurada das normas supratranscritas leva à conclusão de que o SRP é estimulado pelo legislador ao afirmar que, existindo possibilidade, as compras deverão ser por este sistema processadas. O Decreto nº 3.931/01, por sua vez, elenca as hipóteses em que o SRP preferencialmente será adotada.
Quando se vai a frente no exame da regulamentação, exsurge comumente dúvida no que tange ao prazo de vigência do contrato derivado do SRP. Isso porque a norma é expressa ao asseverar o prazo de validade da ata, nos seguintes termos:
Art. 4º O prazo de validade da Ata de Registro de Preço não poderá ser superior a um ano, computadas neste as eventuais prorrogações.
§ 1º Os contratos decorrentes do SRP terão sua vigência conforme as disposições contidas nos instrumentos convocatórios e respectivos contratos, obedecido o disposto no art. 57 da Lei no 8.666, de 1993.
§ 2º É admitida a prorrogação da vigência da Ata, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma.
Registra-se ainda, que esta temática já havia sido abordada anteriormente aqui no NELCA, assim, acredito que este debate anterior possa auxiliá-la também, veja no link:
https://groups.google.com/forum/#!msg/nelca/RgzLw1EkWro/7PDI7WHrolsJ
Espero ter colaborado.
Atenciosamente,
Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC
Pró Reitoria de Administração - PROAD/UFSC
Departamento de Licitações - DPL/UFSC
Fone (48) 3721-4429
"O saber a gente aprende com os mestres e os livros. A sabedoria, se aprende é com a vida e com os humildes." (Cora Coralina)Ata de registro de preço pode ser prorrogada?
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2. É importante lembrar que a manifestação neste grupo é de caráter pessoal, informal e desvinculado da atuação de seus membros em suas respectivas unidades ou órgãos públicos de lotação. Não representa, portanto, opinião oficial.
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RICARDO PORTO
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