Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) - Recebimento de objetos contratuais

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Fernando Caramaschi Borges

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Jul 28, 2016, 1:56:32 PM7/28/16
to ne...@googlegroups.com
Prezados(as),

Estou estudando a lei em questão em virtude de eu ser de empresa pública. Esta lei regerá nossos contratos e licitações.

Periodicamente trarei aqui algumas análises.

De cara identifiquei que falta a regulamentação desta lei, muitas vezes citada na redação.

Um ponto interessante é que a Lei não trata diretamente do recebimento de objetos como nas Leis 8.666 e RDC.

As únicas referências (até agora) são:


"Art. 40.  As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos, compatível com o disposto nesta Lei, especialmente quanto a:

(...)

IX - recebimento do objeto do contrato. "

e

"Art. 69.  São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei:


(...)

IV - os prazos de início de cada etapa de execução, de conclusão, de entrega, de observação, quando for o caso, e de recebimento;"


Simplesmente sumiram com os institutos do recebimento provisório e definitivo. Deixaram a cargo de cada órgão. Nadando na contra mão da padronização.


Por prudência (até que haja regulamento) adotaremos o previsto na 8666, RDC e jurisprudência mas me pergunto se isso não poderia gerar pleitos contratuais caso não esteja claramente no contrato.

Creio que esta lei irá pautar muitas discussões aqui no NELCA (risos).

Enfim... fiquem de olho.





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Fernando Carramaschi Borges
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sandro bernardes

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Jul 28, 2016, 3:03:23 PM7/28/16
to ne...@googlegroups.com
Oi, Fernando. Tb tinha atentado p isso. Vejo a ideia de se dar mais autonomia às empresas, as quais podem, se quiserem, repetir os procedimentos contidos nas normas que vc menciona. De outro lado, caso a empresa possua alguma peculiaridade, pode adaptar os procedimentos a sua realidade. Enfim, acho o dispositivo mais útil do que ruim. 
Abraço. 
Sandro 
TCU

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Genivaldo

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Jul 28, 2016, 3:10:57 PM7/28/16
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Desculpe se perdi alguma coisa    mas de que lei esta falando?  rsrsrs

 


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Fernando Caramaschi Borges

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Jul 28, 2016, 5:03:16 PM7/28/16
to ne...@googlegroups.com
Genivaldo, a nova lei das estatais 13.303/16

Sandro,

Não achei ruim, achei estranho pois era um procedimento consolidado.


Eu vejo também com boas possibilidades porém creio que isso invalide várias jurisprudências do tribunal, como por exemplo acórdão recente que proíbe recebimento provisório com pendências.

Nós aqui iremos manter o procedimento "padrão" até segunda ordem mas já estamos discutindo melhorias nos processos.


Saudações.





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sandro bernardes

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Jul 28, 2016, 8:07:48 PM7/28/16
to ne...@googlegroups.com
Oi, Fernando. Escrevi um pequeno artigo com alguns pontos que considero interessantes p as estatais. Fora do meu trabalho do TCU. Opinião, mesmo. Semana q vem acabo. Posto por aqui. 
Grande abraço. 

Sandro 
TCU

Ronaldo Corrêa

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Jul 28, 2016, 9:50:13 PM7/28/16
to nelca
Enquanto não sai o presumivelmente excelente texto do professor Sandro, sugiro pelo menos a leitura deste, compartilhado no grupo de professores da ENAP: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/lei-das-estatais-13303/

Att.,

Ronaldo Corrêa

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Fernando Caramaschi Borges

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Jul 29, 2016, 7:35:44 AM7/29/16
to ne...@googlegroups.com
Vejamos outro aspecto.

Os limites de aditamento.

O limite de 10% para empreitada por preço global (por erros de projeto) e 0% para contratação integrada também foram afastados.


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Fernando Caramaschi Borges

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Jul 29, 2016, 7:44:08 AM7/29/16
to ne...@googlegroups.com
Outro aspecto.

Quanto à qualificação técnica

8666: ... limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo

13303: ... qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório;

Ronaldo Corrêa

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Jul 29, 2016, 7:51:53 AM7/29/16
to nelca
Grande Fernando!

Em que pese o TCU ter começado a "sepultar" o uso da contratação integrada (a conferir se isto prosperará mesmo ou se eles voltarão atrás), o ponto da limitação de aditivos sendo afastado a meu ver é ruim, pois é uma das "travas" que mitigam drasticamente um dos principais riscos das contratações de obras, que são os aditivos. Especialmente os motivados por erros de projeto!

Quanto à possibilidade de exigir qualificação técnica para itens tecnicamente relevantes mas de valor não significativo, vejo como bom, pois é bem factível que isto ocorra em algumas contratações, e sem meios para exigir maior qualificação técnica da empresa exatamente na parcela tecnicamente mais relevante, aumenta o risco da contratação não chegar a bom termo, especialmente na fase de execução!

Alguém mais analisou a lei e viu alguma outra parte "curiosa" que compense comentar? Acho que ainda vamos falar muuuuito dessa lei aqui!

Eu, que nem li quase nada de RDC ainda... agora já tenho outro assunto novo e complexo para me inteirar, rs! Mas é a vida, meu caro... é a vida!

Att.,



Ronaldo Corrêa

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Fernando Caramaschi Borges

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Jul 29, 2016, 8:43:11 AM7/29/16
to ne...@googlegroups.com
Pois é isso mesmo Ronaldo,

Concordo plenamente com a questão dos atestados.

Quanto aos aditivos tenho pensamento bastante particular sobre isso mas deixaremos para outra discussão. Não vejo o instituto e as regras de aditivo como o problema mas sim como um sintoma. Inclusive, em análise de riscos, aditivos contratuais podem ser considerados como riscos positivos ou negativos. Como disse, isso é uma outra discussão.

Eu participo da gestão dos contratos de obra. Percebo que as travas legais, criadas com boas intenções, muitas vezes se tornam as vilãs da gestão. Como dizemos na área de planejamento: "a única certeza que temos é que o planejamento vai mudar" e assim deve ser, por sua natureza, então certas travas acabam por inviabilizar a execução.

No pior caso, o gestor, para concluir o contrato com sucesso, opta (de boa fé) por se arriscar e não seguir o livro. Quando tudo vai bem é ótimo, mas quando as coisas desandam .... é CPF dele que vai pra vala.

Vejo que a melhor mitigação de riscos para estes contratos seria a padronização e automatização dos procedimentos, coisa que essa lei traz da seguinte forma:


"Art. 40.  As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos, compatível com o disposto nesta Lei, especialmente quanto a:

I - glossário de expressões técnicas; 

II - cadastro de fornecedores; 

III - minutas-padrão de editais e contratos; 

IV - procedimentos de licitação e contratação direta; 

V - tramitação de recursos; 

VI - formalização de contratos; 

VII - gestão e fiscalização de contratos; 

VIII - aplicação de penalidades; 

IX - recebimento do objeto do contrato.


Neste contexto, vejo que é totalmente possível o governo padronizar e automatizar estes itens. Seria econômico e efetivo.

Veja só, por que cada empresa deve ter seu glossário? A comunicação deveria ser única no país, todos deveria falar a mesma língua. O glossário deveria ser um só.

Cadastro de fornecedores deveria constar em apenas um sistema governamental.

Os editais e minutas contratuais deveriam ser compatibilizados e padronizados, como os da AGU. Neste caso, as devendo ser permitida pequenas adequações para cada realidade. No caso de engenharia existem fundações, como a FIDIC e NEC3 que possuem termos contratuais padronizados e testados internacionalmente para cada tipo de contrato, por que não adotá-los como regra?

Por aí vai...


Voltando. Vamos a outros pontos que levantei.

A documentação técnica do projeto básico agora é mais complexa e trouxe uma carga mais pesada de planejamento (EXCELENTE NOTÍCIA).

Incluiu  uma lista interessante:

"subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; "

e exigência explícita de MATRIZ DE RISCOS.



Quanto aos prazos de licitação.

art. 42

§ 4o  No caso de licitação de obras e serviços de engenharia, as empresas públicas e as sociedades de economia mista abrangidas por esta Lei deverão utilizar a contratação semi-integrada, prevista no inciso V do caput, cabendo a elas a elaboração ou a contratação do projeto básico antes da licitação de que trata este parágrafo, podendo ser utilizadas outras modalidades previstas nos incisos do caput deste artigo, desde que essa opção seja devidamente justificada. 


Considerando que a preferência para obras é a utilização de SEMI-INTEGRADA, a licitação passa de 15 dias úteis do RDC para 45 dias úteis da 13303.

art. 39

III - no mínimo 45 (quarenta e cinco) dias úteis para licitação em que se adote como critério de julgamento a melhor técnica ou a melhor combinação de técnica e preço, bem como para licitação em que haja contratação semi-integrada ou integrada.



Outros pontos, mediana, peculiaridade geográfica e inovação:

art. 31

§ 2o  O orçamento de referência do custo global de obras e serviços de engenharia deverá ser obtido a partir de custos unitários de insumos ou serviços menores ou iguais à mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), no caso de construção civil em geral, ou no Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), no caso de obras e serviços rodoviários, devendo ser observadas as peculiaridades geográficas.

A lei manteve a MEDIANA.

Na redação usa-se a palavra DEVENDO  logo creio que para todos os projetos e orçamentos deverá conter uma análise técnica sobre as peculiaridades geográficas. Me pergunto se o SINAPI já não considera isso ao ter preços dividido por estados.


Neste artigo, há uma inovação interessante:

§ 4o  A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão adotar procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos com vistas a atender necessidades previamente identificadas, cabendo a regulamento a definição de suas regras específicas.

5o  Na hipótese a que se refere o § 4o, o autor ou financiador do projeto poderá participar da licitação para a execução do empreendimento, podendo ser ressarcido pelos custos aprovados pela empresa pública ou sociedade de economia mista caso não vença o certame, desde que seja promovida a cessão de direitos de que trata o art. 80.

Veremos como isso vai funcionar.


Boa sexta a todos!


Respeitosamente,
Fernando


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Fernando Caramaschi Borges

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Jul 29, 2016, 8:51:39 AM7/29/16
to ne...@googlegroups.com
Mais um. ORÇAMENTO SIGILOSO

Nesta lei não é definido o momento de divulgação do orçamento sigiloso.

Art. 34.  O valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será sigiloso, facultando-se à contratante, mediante justificação na fase de preparação prevista no inciso I do art. 51 desta Lei, conferir publicidade ao valor estimado do objeto da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.


Fernando Caramaschi Borges

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Jul 29, 2016, 9:16:25 AM7/29/16
to ne...@googlegroups.com
SUSPENSÃO CONTRATUAL

8666

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

13303

NÃO HÁ!



RESCISÃO CONTRATUAL


8666

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:


vários e dentre eles...

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

13303

Não há definição clara.

Art. 68.  Os contratos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas, pelo disposto nesta Lei e pelos preceitos de direito privado.

Art. 69.  São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei:

VII - os casos de rescisão do contrato e os mecanismos para alteração de seus termos;


GARANTIAS

LEI 13303

Art. 70.  Poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 2o  A garantia a que se refere o caput não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições nele estabelecidas, ressalvado o previsto no § 3o deste artigo.

§ 3o  Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo complexidade técnica e riscos financeiros elevados, o limite de garantia previsto no § 2o poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato.


Achei essa cláusula pouco agressiva. Poderia ter se alinhado ao RDC que permite buscar práticas de mercado.

Não há permissão de sub-rogação do contrato à seguradora em caso de possibilidade de rescisão por inexecução, nem possibilidade de percentual maior o que confere uma segurança imensa ao contrato. Espero que isso seja reavaliado.






Ronaldo Corrêa

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Jul 29, 2016, 9:20:21 AM7/29/16
to nelca
Ótimas observações, Fernando!

Desde que foi regulamentada essa tal de Manifestação de Interesse, pelo Decreto 8.428/2015, fiquei curioso pra saber como isso vai funcionar!

Me pareceu algo bem interessante e prático... e gostaria também de saber como está funcionando, pois pelo que vejo alguns órgãos já a estão utilizando: http://pppbrasil.com.br/portal/content/artigo-procedimento-de-manifesta%C3%A7%C3%A3o-de-interesse-pmi-e-assimetria-de-informa%C3%A7%C3%A3o-entre-o-seto

Att.,

Ronaldo Corrêa

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Franklin Brasil

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Jul 29, 2016, 11:22:47 AM7/29/16
to NELCA
Obrigado, Fernando, por compartilhar essas análises. Isso é muito útil. Ainda não consegui estudar a 13.303. Seus destaques já alertam para pontos muito relevantes.

Fico pensando que seria muito bom se os compradores públicos, os Nelquianos, publicassem análises sobre a legislação. Precisamos fazer a voz dos compradores ressoar por aí.

Aproveito pra comentar um ponto específico: a "Manifestação de Interesse". É que aqui em Cuiabá, a Justiça acaba de anular a licitação de concessão da água e esgoto da capital. Entre os problemas apontados:

http://g1.globo.com/mato-grosso/noticia/2016/07/juiza-anula-concessao-e-contrato-de-servicos-de-agua-e-esgoto-em-cuiaba.html

Célia Vidotti ressaltou, ainda, a possibilidade de “direcionamento deliberado” da licitação, uma vez que a empresa pediu autorização ao então prefeito Francisco Galindo para realizar estudos de viabilidade da concessão, que lhe foi concedida, e que, apenas a partir daí foi aberta a oportunidade para os demais interessados apresentarem estudos de saneamento básico na cidade.

“Ocorre que o edital de chamamento público mencionado[...] fez apenas repetir, integralmente, a proposta apresentada pela CAB, inclusive, quanto aos custos do estudo a ser realizado, sem que se tivesse ao menos um parâmetro ou outro comparativo desses serviços”

No edital, o município determinou ainda que a empresa vencedora da licitação deveria ressarcir a empresa que elaborou os estudos para concessão, no valor total de R$ 1,2 milhão, mas não menciona que o levantamento foi feito pela CAB, a fim de que a empresa fosse identificada pelos demais concorrentes.

De acordo com a magistrada, o município autorizou a participação da CAB na concorrência com base em uma lei que autoriza a participação na licitação da empresa que elaborou ou foi economicamente responsável pelo projeto básico ou executivo, não de estudos prévios, o que incorreria em uma nova irregularidade no certame, uma vez que tais projetos não teriam sido elaborados.

“É certo que o fato de a empresa CAB ter realizado os estudos prévios de viabilidade da exploração do serviço de saneamento básico, com acesso a área contábil, fiscal, tributária, trabalhista e previdenciária, além de livre acesso a toda estrutura técnica, conferiu-lhe vantagem desproporcional em relação a quaisquer outras empresas, que potencialmente teriam condições de explorar o serviço mediante concessão. Não se tratou de visita técnica, mas de acompanhamento diuturno de todas as atividades e dependências da extinta Sanecap”, afirmou a juíza.

De acordo com a magistrada, a não exposição dos estudos realizados pela CAB fere a isonomia, a impessoalidade e moralidade e prejudica a ampla concorrência do certame, pois os demais concorrentes não tiveram acesso a tais informações.


A lógica, nesse caso, me pareceu semelhante ao permissivo da Lei 13.303: alguém pode fazer o projeto da coisa e depois participar da licitação para executar a coisa, sendo ressarcido dos custos se não vencer. Difícil é imaginar uma derrota na licitação, nesses termos.

Abraços.

Franklin Brasil


Ronaldo Corrêa

unread,
Jul 29, 2016, 6:26:05 PM7/29/16
to nelca
Só pela leitura do texto da notícia fica difícil opinar, Franklin, mas ao que parece não utilizaram corretamente o PMI, pois não deram acesso aos dados do estudo realizado pela CAB. Se isto ocorreu, de fato pode ser aventado direcionamento!

Não parece que ficou tããão mal feito assim... Mas se não deu amplo conhecimento público ao documento, fadaram a licitação ao fracasso por isto!

Att.,

Ronaldo Corrêa

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Fernando Caramaschi Borges

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Sep 5, 2016, 1:17:29 PM9/5/16
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Prezados,

verifiquei uma questão sobre o que disse anteriormente acerca de ser permitido aditivo para contratação integrada.

Art. 81.  Os contratos celebrados  nos  regimes  previstos  nos  incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos:


Ocorre que os incisos I a V não incluem a Contratação Integrada que é justamente o inciso VI. Assim nesta lei também (como no RDC) não será permitida a alteração contratual na Contratação Integrada.


Art. 43.  Os contratos destinados à execução de obras e serviços de engenharia admitirão os seguintes regimes:  

I - empreitada por preço unitário, nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam imprecisão inerente de quantitativos em seus itens orçamentários;  

II - empreitada por preço global, quando for possível definir previamente no projeto básico, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual;  

III - contratação por tarefa, em contratações de profissionais autônomos ou de pequenas empresas para realização de serviços técnicos comuns e de curta duração;  

IV - empreitada integral, nos casos em que o contratante necessite receber o empreendimento, normalmente de alta complexidade, em condição de operação imediata;  

V - contratação semi-integrada, quando for possível definir previamente no projeto básico as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual, em obra ou serviço de engenharia que possa ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias; 

VI - contratação integrada, quando a obra ou o serviço de engenharia for de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado ou puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado.



Em tempo!
Boa semana a todos.


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