Acréscimo contratual com empresa impedida pelo art. 7º da Lei 10.520?
fecdo
Essa é minha primeira participação aqui. Digo que esse fórum tem sido muito útil.
Minha dúvida é a seguinte:
É possível fazer um acréscimo contratual (apenas acréscimo, SEM prorrogação) com uma empresa que está impedida pela Lei do Pregão? A penalidade foi aplicada pelo Ministério da Fazenda.
O acréscimo é de postos de copeira e garçom em função de o órgão em que trabalho ter assumido o condomínio em um dos prédios que ocupa.
Alguma luz?
Att.
Thiego Rippel Pinheiro
THIEGO RIPPEL PINHEIRO
Superintendência de Compras e Licitações
Universidade Federal da Fronteira Sul - UFFS
49-2049 1436
Bom dia a todos. Essa é minha primeira participação aqui. Digo que esse fórum tem sido muito útil. Minha dúvida é a seguinte: É possível fazer um acréscimo contratual (apenas acréscimo, SEM prorrogação) com uma empresa que está impedida pela Lei do Pregão? A penalidade foi aplicada pelo Ministério da Fazenda. O acréscimo é de postos de copeira e garçom em função de o órgão em que trabalho ter assumido o condomínio em um dos prédios que ocupa. Alguma luz? Att. -- *** TODAS AS ATAS DO COMPRASNET: < www.atasnelca.vai.la > *** Obs.1: Para facilitar as respostas dos demais membros, é altamente recomendável que TODA POSTAGEM NO NELCA contenha O NOME DO AUTOR E A IDENTIFICAÇÃO DO ÓRGÃO da instituição de origem; Obs.2: A manifestação neste grupo é de caráter pessoal, informal e desvinculado da atuação de seus membros em suas respectivas unidades ou órgãos públicos de lotação. Não representa, portanto, opinião oficial. --- Você está recebendo esta mensagem porque se inscreveu no grupo "NELCA - Núcleo de Apoio aos Compradores Públicos." dos Grupos do Google. Para cancelar inscrição nesse grupo e parar de receber e-mails dele, envie um e-mail para nelca+un...@googlegroups.com. Para postar neste grupo, envie um e-mail para ne...@googlegroups.com. Visite este grupo em groups.google.com/group/nelca. Para ver esta discussão na web, acesse groups.google.com/d/msgid/nelca/b5ac63a1-9490-4947-aec9-e90a9a92d7a7%40googlegroups.com. Para obter mais opções, acesse groups.google.com/d/optout. !DSPAM:672,576aa8e411991776186331!
josevan magalhaes
“A declaração de inidoneidade não dá ensejo à imediata rescisão de todos os
contratos firmados entre as empresas sancionadas e a administração pública
federal. Isso porque a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex nunc,
não autorizando que sejam desfeitos todos os atos pretéritos ao momento de sua
proclamação” (TCU, Acórdão n.º 3002/2010-Plenário, 10.11.2010).
A declaração de inidoneidade possui efeito ‘ex-nunc’, cabendo às entidades
administrativas medidas com vistas à rescisão de contrato que possuam com a
empresa julgada inidônea, caso entendam necessário. Contudo, no caso do
certame que levou à aplicação da sanção, a instituição pública deve adotar as
providências necessárias, com vistas à pronta rescisão do contrato decorrente
(TCU, Acórdão n.º 1340/2011-Plenário, 25.05.2011).
--
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fecdo
Me chamo Felipe, do Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário.
Me parece que o impedimento no caso em tela aplica-se tão somente aos órgãos públicos do mesmo ente federativo do órgão sancionador. Esse tem sido o entendimento do TCU quanto à sanção de impedimento.
Sei que a sanção de impedimento impede qualquer prorrogação da vigência. Mas e quanto a um acréscimo dentro do prazo de vigência já contratado? Se alguém tiver algum acórdão ou artigo sobre o tema, eu agradeço.
Att!
josevan magalhaes
Ementa PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO INEXISTENTE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE – EFEITOS.
1. O aresto embargado (após intenso debate na Primeira Seção) examinou de forma devida o ato impugnado, adotando o entendimento de que a sanção de inidoneidade deve ser aplicada com efeitos "ex nunc".
A rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a embargada e a Administração Pública, em razão de declaração de inidoneidade, pode representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público, já que se abrirá o risco de incidir sobre contrato que esteja sendo devidamente cumprido, contrariando, assim, o princípio da proporcionalidade, da eficiência e obrigando gasto de verba pública com realização de novo procedimento licitatório. Interpretação sistemática dos arts. 55, XIII e 78, I, da Lei 8.666/93.
MS 13101 / DF EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA
2007/0224011-3 Relator(a)Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão JulgadorS1
- PRIMEIRA SEÇÃOData do Julgamento13/05/2009 Data da Publicação/Fonte
DJe 25/05/2009
Ementa ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC.
1. O entendimento da Primeira Seção do STJ é no sentido de que a declaração de inidoneidade só produz efeito “ex nunc”.
2. Agravo Regimental não provido.
AgRg no REsp 1148351 / MG, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2009/0132160-8, Relator(a)Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador - SEGUNDA TURMA, Julgamento18/03/2010,Data da Publicação/Fonte DJe 30/03/2010
2. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de "licitar ou contratar com a Administração Pública" (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação.
MS 13964 / DF, MANDADO DE SEGURANÇA, 2008/0250430-0, Relator(a)Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Órgão Julgador - PRIMEIRA SEÇÃO, Julgamento13/05/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 25/05/2009.
Temos ainda a doutrina de Carvalho Filho:
Questão que suscita alguma controvérsia consiste em saber qual o efeito da aplicação da sanção administrativa, especialmente a de declaração de inidoneidade, no que tange aos contratos em vigor celebrados com a sociedade punida. A nosso ver, tais contratos não são sujeitos à rescisão automática, devendo, se for o caso, ser instaurado o devido processo administrativo para o desfecho contratual. Significa, pois, que os efeitos da punição são ex nunc, ou seja, incidem apenas para licitações e contratações futuras. O outro aspecto é o de que nada impede que, a despeito da sanção, os demais contratos sejam regularmente cumpridos pelo contratado.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 22ª Edição, revista, ampliada e atualizada até 10/07/2009, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 213.
att
Josevan
Ronaldo Corrêa
Polícia Federal em Sergipe
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Thiego Rippel Pinheiro
Boa tarde pessoal!
Voltando ao tema, uma vez que acho que o(a) colega ficou sem resposta!
Inicialmente equiparei o termo aditivo ao contrato. Tal conduta é ponto pacífico? Não. Mas é a interpretação geral do tema.
Para entendermos melhor isso cabe a pergunta: é necessário parecer jurídico para Termo Aditivo? Aqui é outra discussão, mas essa discussão também tem uma regra geral que nos leva a responder sim.
Lei 8.666/1993 - Art. 2º, Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Art. 38. Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
Conceitualmente,
em “lato sensu”, podemos afirmar que todo o aditivo é um ajuste, mas o
contrário é falso, uma vez que existem outros instrumentos congêneres que não
se enquadram no conceito de contrato.
Assim, no meu particular entendimento, o Termo Aditivo é um ajuste que, sem mudar o objeto, muda quantitativamente ou qualitativamente um contrato. Passando assim a termos que interpretar se estamos diante de um “novo” contrato. Situação espinhosa de várias interpretações. A minha é que sim estamos diante de um novo contrato, por mais que o número ou o objeto e o prazo de vigência sejam os mesmos, as regras, os quantitativos e ou o valor não o são. Então esse termo aditivo “ajuste” carece seguir o mesmo roteiro do contrato anterior.
Você contrataria alguém com impedimento de licitar fundamentado no Art. 7° da Lei n° 10.520/2002? Acredito que não, pois há um flagrante caso atentatório as regras gerais de habilitação. E se essa avaliação compõe o roteiro da contratação, também compõe o roteiro do termo aditivo.
Art. 55, XIII da Lei nº 8.666/1993 - XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Art. 34-A da IN SLTI/MPOG nº 02/2008 - Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado poderá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013).
Observo que os próprios check-lists da AGU seguem a ideia.
http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/270939
A ESAF já se manifestou por mais de uma vez da seguinte forma:
É possível firmar termo aditivo para prorrogação de vigência quando a contratada teve registrada penalização de suspensão temporária ou de impedimento para contratar com a administração pública durante a execução do contrato? - Em princípio estaria impedida conforme inciso IV do artigo 87 da Lei no. 8.666/93; porém, se for único fornecedor e a interrupção dos serviços causará graves danos ao Erário e a descontinuidade dos serviços públicos é possível firmar termo aditivo para prorrogação do contrato. Segundo o STJ a aplicação desta penalidade tem efeito “exnunc” para não prejudicar os atos administrativos já firmados.
Agora o colega Josevan trouxe o STJ a baila, assim é interessante entender que se a interpretação é um novo contrato, a decisão não se aplica. Porém a preocupação da decisão era Termo Aditivo e sim rescisão por conta dos impedimentos.
Segue um artigo para análise:
http://www.justen.com.br//informativo.php?&informativo=32&artigo=923&l=pt
O(a) colega não trouxe mais detalhes a respeito do caso concreto, além de serem postos de copeiragem e garçom. Assim frente a situação da empresa e ao objeto a ser aditivado, permaneço com a opinião de impossibilidade.
THIEGO RIPPEL PINHEIRO
Superintendência de Compras e Licitações
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49-2049 1436
Thiego e Josevan,Como a cláusula de aditivo é um dispositivo e parte integrante do próprio contrato vigente, creio que a sua execução na forma de um aditivo não configura NOVA contratação, mas unicamente a execução dos exatos termos do contrato vigente.Portanto, não entendo que a penalidade imposta à empresa tenha o condão de impedir a formalização de aditivo contratual.Mas cabe um alerta que, neste caso, a Administração deve PLANEJAR desde já a nova licitação, para a substituição deste contrato por outro, já que ele não pode ser prorrogado.Afinal, a teor do que fixa a ON 11/2009-AGU, é responsabilizável quem, por falha de planejamento, ensejar a contratação por dispensa emergencial:"A CONTRATAÇÃO DIRETA COM FUNDAMENTO NO INC. IV DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, EXIGE QUE, CONCOMITANTEMENTE, SEJA APURADO SE A SITUAÇÃO EMERGENCIAL FOI GERADA POR FALTA DE PLANEJAMENTO, DESÍDIA OU MÁ GESTÃO, HIPÓTESE QUE, QUEM LHE DEU CAUSA SERÁ RESPONSABILIZADO NA FORMA DA LEI."Att. ,
Ronaldo CorrêaPolícia Federal em Sergipe
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Em 22 de junho de 2016 16:28, josevan magalhaes <jose...@gmail.com> escreveu:
Thiego, boa tardeCom data máxima vênia, não pode prosperar vossa tese, pois o prejuízo para Administração é maior. O STJ já se posicionou sobre o tema:
Ementa PROCESSUAL CIVIL ? MANDADO DE SEGURANÇA ? EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ? OMISSÃO INEXISTENTE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE ? EFEITOS.
1. O aresto embargado (após intenso debate na Primeira Seção) examinou de forma devida o ato impugnado, adotando o entendimento de que a sanção de inidoneidade deve ser aplicada com efeitos "ex nunc".
A rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a embargada e a Administração Pública, em razão de declaração de inidoneidade, pode representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público, já que se abrirá o risco de incidir sobre contrato que esteja sendo devidamente cumprido, contrariando, assim, o princípio da proporcionalidade, da eficiência e obrigando gasto de verba pública com realização de novo procedimento licitatório. Interpretação sistemática dos arts. 55, XIII e 78, I, da Lei 8.666/93.
MS 13101 / DF EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA
2007/0224011-3 Relator(a)Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão JulgadorS1 - PRIMEIRA SEÇÃOData do Julgamento13/05/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 25/05/2009
Ementa ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC.
1. O entendimento da Primeira Seção do STJ é no sentido de que a declaração de inidoneidade só produz efeito ?ex nunc?.
2. Agravo Regimental não provido.
AgRg no REsp 1148351 / MG, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2009/0132160-8, Relator(a)Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador - SEGUNDA TURMA, Julgamento18/03/2010,Data da Publicação/Fonte DJe 30/03/2010
2. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de "licitar ou contratar com a Administração Pública" (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação.
MS 13964 / DF, MANDADO DE SEGURANÇA, 2008/0250430-0, Relator(a)Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Órgão Julgador - PRIMEIRA SEÇÃO, Julgamento13/05/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 25/05/2009.
Temos ainda a doutrina de Carvalho Filho:
Questão que suscita alguma controvérsia consiste em saber qual o efeito da aplicação da sanção administrativa, especialmente a de declaração de inidoneidade, no que tange aos contratos em vigor celebrados com a sociedade punida. A nosso ver, tais contratos não são sujeitos à rescisão automática, devendo, se for o caso, ser instaurado o devido processo administrativo para o desfecho contratual. Significa, pois, que os efeitos da punição são ex nunc, ou seja, incidem apenas para licitações e contratações futuras. O outro aspecto é o de que nada impede que, a despeito da sanção, os demais contratos sejam regularmente cumpridos pelo contratado.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 22ª Edição, revista, ampliada e atualizada até 10/07/2009, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 213.
att
Josevan
Em 22 de junho de 2016 16:57, josevan magalhaes <jose...@gmail.com> escreveu:
Sim, o contrato continua e seus aditivos, só não pode prorrogar no término do prazo de vigência.
?A declaração de inidoneidade não dá ensejo à imediata rescisão de todos os
contratos firmados entre as empresas sancionadas e a administração pública
federal. Isso porque a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex nunc,
não au torizando que sejam desfeitos todos os atos pretéritos ao momento de sua
proclamação? (TCU, Acórdão n.º 3002/2010-Plenário, 10.11.2010).
A declaração de inidoneidade possui efeito ?ex-nunc?, cabendo às entidades
administrativas medidas com vistas à rescisão de contrato que possuam com a
empresa julgada inidônea, caso entendam necessário. Contudo, no caso do
certame que levou à aplicação da sanção, a instituição pública deve adotar as
providências necessárias, com vistas à pronta rescisão do contrato decorrente
(TCU, Acórdão n.º 1340/2011-Plenário, 25.05.2011).
Em 22 de junho de 2016 12:04, fecdo <felipe.chag...@gmail.com> escreveu:
Bom dia a todos.
Essa é minha primeira participação aqui. Digo que esse fórum tem sido muito útil.
Minha dúvida é a seguinte:
É possível fazer um acréscimo contratual (apenas acréscimo, SEM prorrogação) com uma empresa que está impedida pela Lei do Pregão? A penalidade foi aplicada pelo Ministério da Fazenda.
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josevan magalhaes
Nobre Thiego, bom dia
Creio que o Felipe preferiria ficar sem resposta ao invés dessa sua brilhante explanação. Rsrsrsrs Felipe, poderia se pronunciar?
Sinceramente, prefiro ficar com as considerações do Ronaldo, pois a construção da doutrina e jurisprudência não pode ser uma lógica matemática em que o resultado seja sempre o mesmo. As próprias decisões do STF com frequência têm a “norma geral” interpretada, mas no caso concreto excepciona.
Nesse caso concreto, podemos pontuar para justificar o Aditivo de acordo com os princípios da:
· economicidade – Elaborar nova licitação (custo e tempo), ao invés de contratar a empresa que já está mobilizada no órgão público. Correr o risco de nova empresa com novo contrato, ao invés do mesmo contrato. (tem muito pra ser explorado no caso concreto);
· moralidade (no qual Raquel Melo Urbano de Carvalho bem descreve):
“(...) A moralidade administrativa, sob este prisma, implica saber distinguir não só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também o honesto e o desonesto. O entendimento é o de que há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo e há a moral administrativa, que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário.
(...)
Neste sentido, é mister que, seja no exercício de competência vinculada, seja na seara discricionária, o agente público paute sua atuação de acordo com a ética vigente na instituição, a qual implicará sempre o exercício leal das suas atribuições. Com efeito, a moralidade impõe ao agente a fidelidade aos interesses superiores do Estado, identificados com os objetivos legítimos cuja proteção se impõe àquele que integra o serviço público. Cabe anotar que somente atende a tais premissas a realização das atribuições com celeridade, rendimento e eficácia, sendo flagrantemente imoral a procrastinação ou atuação pública desidiosa. De lembrar, ainda, a economicidade na gestão do patrimônio pertencente à coletividade, bem como a necessidade de perseguição da honestidade e correção na prestação dos serviços públicos, com exclusão de qualquer comportamento corrupto, parcial ou fraudulento.” 1
· realidade (no qual Raquel Melo Urbano de Carvalho também descreve):
“ Referido princípio segue a premissa segundo a qual cabe ao Direito sintonizar-se com o caso concreto, uma vez que as normas jurídicas foram criadas exatamente para reger os fatos, deles não podendo se afastar. (...) Daí ser indispensável que prevaleça o que sucedeu no terreno dos fatos, excluída a possibilidade de incidência de norma desvinculada da realidade em questão. O sistema jurídico jamais pode governar com ignorância das circunstâncias concretas a cuja regulação se destina.
O Superior Tribunal de Justiça, ao decidir o Recurso Especial nº 64.124-RJ, relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, deixou assentado: “A norma de sobre-direito magistralmente recomenda ao Juiz, na linha da lógica razoável, que, ‘na aplicação da lei, o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum’. Em outras palavras, é de repudiar-se a aplicação meramente formal de normas quando elas não guardam sintonia com a realidade.”
Também os Tribunais de segundo grau de jurisdição têm atentado para o fato de que ‘cabe ao Judiciário apreciar a realidade e a legitimidade dos motivos em que se inspira o ato discricionário da administração’. (Apelação no MS 97.02.01335-6, rel. Des. Fed. Rogério V. de Carvalho, TRF 2ª Região, DJU de 08.06.99, p.362.)”2
1 CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 96.
2 Op. cit., p. 95.
Ademais, a Lei 9.784/99 permite concluir a melhor solução para Administração:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
(...)
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Att
Josevan
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Ronaldo Corrêa
“A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema...”
Polícia Federal em Sergipe
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