Entendimento - Objeto compatível.
Camila Torres Zago
Diretoria de Administração e Planejamento
Campus Cuiabá - IFMT
Ricardo da Silveira Porto
3. Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais.
Representação formulada por empresa licitante apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Ministério do Esporte, destinado à contratação de empresa especializada na prestação de serviços terceirizados nas categorias de secretário executivo, secretário executivo bilíngue e técnico em secretariado.
Contestara a representante, basicamente, sua inabilitação em virtude de suposto desatendimento dos requisitos de qualificação técnica, que exigiam, segundo a interpretação do órgão licitante, a comprovação da execução de serviços compatíveis com o objeto descrito no edital (secretariado técnico, executivo e bilíngue).
Analisando o ponto, relembrou o relator que a jurisprudência do TCU “vem se firmando no sentido de que, nas contratações de serviços de terceirização (serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra), os atestados de capacidade técnica devem, em regra, comprovar a habilidade da licitante na gestão de mão de obra, a exemplo dos Acórdãos 1.443/2014-TCU-Plenário e 744/2015-TCU-2ª Câmara”.
Nesse sentido, transcreveu alerta expedido quando da prolação desse último acórdão no seguinte sentido: “1.7.1. nos certames para contratar serviços terceirizados, em regra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a habilidade da licitante em gestão de mão de obra, e não a aptidão relativa à atividade a ser contratada, como ocorrido no pregão eletrônico (...); 1.7.2. nos casos excepcionais que fujam a essa regra, devem ser apresentadas as justificativas fundamentadas para a exigência, ainda na fase interna da licitação, nos termos do art. 16, inciso I, da IN 02/08 STLI”.
No caso em análise, prosseguiu o relator, “verifica-se que pelo menos um dos atestados apresentados pela representante – o atestado emitido pelo Serviço de Limpeza Urbana do Governo do Distrito Federal, acompanhado de cópia do contrato firmado e de seus aditivos – atenderia, em princípio, aos requisitos de qualificação técnica, tendo em vista demonstrar capacidade da licitante na gestão de mão de obra no quantitativo mínimo exigido – trinta postos, conforme item 8.6.3 do edital – e pelo período mínimo exigido – três anos, conforme item 8.6.2”.
Nada obstante, consignou, “por ocasião da análise dos atestados de qualificação técnica, a pregoeira só aceitou, como já frisado, serviços idênticos aos licitados, ou seja, só foram aceitos atestados que demonstrassem a execução de serviços anteriores de secretariado, ao invés de verificar a capacidade de gestão de mão de obra das licitantes, conforme jurisprudência deste Tribunal, não tendo sido apresentado nenhum argumento a justificar, no caso concreto, excepcionar o entendimento esposado por esta Corte de Contas”.
Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, para considerar parcialmente procedente a Representação e determinar ao Ministério do Esporte a adoção das medidas destinadas à anulação da fase de habilitação e dos atos que a sucederam, para que sejam reexaminados os atestados apresentados em conformidade com o entendimento do TCU, cientificando o órgão, entre outros aspectos, da irregularidade consistente em “exigir, em licitação para serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, que os atestados de capacidade técnica comprovem serviços idênticos, em vez da aptidão para gestão de mão de obra, sem a necessária demonstração técnica dessa necessidade”.
Acórdão 553/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo
a) Prova de capacidade técnica da empresa, mediante a apresentação de atestado(s) de capacidade técnica fornecida(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado, que comprove(m) que a empresa presta ou prestou serviços de gestão de mão de obra de forma adequada, comprovando um mínimo de 20 (vinte) postos (indiferente da função, o importante é comprovar o quantitativo e a experiência na gestão de pessoas).
g.1) A comprovação da quantidade de postos para o(s) item(s) licitado(s) não necessita ser obrigatoriamente no mesmo atestado, podendo ser em atestados distintos, desde que comprovada que o gerenciamento daquele quantitativo de postos tenha ocorrido em período concomitante.
g.2) Somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou se decorrido, pelo menos, 1 (um) ano do início de sua execução, exceto se firmado para ser executado em prazo inferior.
g.3) Será aceito o somatório de atestados ou declarações para comprovar a capacidade técnica, desde que por período não inferior a 3 (três) anos.
g.4) O(s) atestado(s) não necessita(m) ser obrigatoriamente referente(s) aos últimos 3 (três) anos anteriores à data da licitação e o prazo de 3 (três) anos não necessita ser obrigatoriamente contado de forma ininterrupta (contínua).
Desta maneira, acredito que não deixamos maiores margens para se debater funções em suas especificidades e sim, a seara principal que é a gestão de pessoas.A comissão especial de licitações, compreende que o atestado proferido a empresa recorrida, atende aos preceitos exigidos no ato convocatório, ou seja, assiste conferir a esta, sua habilitação, uma vez que o edital é didático na exigência contida no item 6.1.4, vejamos:
a) Prova de capacidade técnica da empresa, mediante a apresentação de atestado(s) de capacidade técnica fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado, que comprove(m) que a empresa executou ou executa serviços de restaurante, de forma adequada e compatíveis em características ao objeto da presente concessão. (Grifo e destaque nosso)
Nos parece assim, que o mérito levantado pela recorrente não traz consigo, quaisquer compreensões diferenciadas ao julgamento proferido, já que o atestado apresentado pela empresa recorrida, sustenta as exigências do edital, já se tem a flexibilidade clara e cristalina no âmbito das compatibilidades em características.
Com todo o respeito cabível, aplicável e que despendemos a recorrente, não parece existir quaisquer afronto por parte da empresa recorrida, quanto ao atendimento desta exigência.
Convém ainda observar que a mencionada exigência relativa a qualificação técnica visa assegurar a boa execução do objeto a ser contratado. Neste diapasão, vem a própria Constituição Federal, no inciso XXI, do Art. 37 parte final permitir que tais exigências sejam disponibilizadas, por serem indispensáveis à garantia do cumprimento do objeto.
Confira-se ainda:
“O art. 30 da Lei 8.666, de 1993, e seu inciso II dizem, entre outras coisas que a exigência para a qualificação técnica deve ser compatível em quantidades. Portanto, é possível se exigir quantidades, desde que compatíveis. Por compatível, se entende ser assemelhada, não precisa ser idêntica. A semelhança depende da natureza técnica da contratação, pois para certas coisas, quem faz uma, faz duas. Para outras coisas, a capacidade para fazer uma não garante capacidade para fazer duas. Em abstrato, é lógico que a exigência de quantidade não pode superar a estimada na contratação, sendo aí evidente o abuso.”
No tocante à exigência e julgamento dos requisitos de qualificação em tela é inquestionável o poder discrionário conferido ao gestor público, ensejando o reconhecimento em consonância com os interesses da coletividade e a persistente busca pela proposta mais vantajosa para o erário.
Ressaltamos que cabe à Administração o uso da discricionariedade para estabelecer exigências compatíveis e indispensáveis ao atendimento do objeto licitatório, não sendo de competência da iniciativa privada, estabelecer, retirar ou mesmo questionar o mérito de tais exigências, mas sim a supremacia do interesse público para decidir e julgar sobre o contexto da matéria.
Trazendo à baila o que preceitua o mestre Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo, 20ª ed., 1995, p. 270:
"A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível, não obstante o veto aposto à letra "b" do § 1° do art. 30. Na verdade, o dispositivo vetado impunha limitação a essa exigência e a sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, exigências, essas, que devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação." (Grifo nosso)
Nesse sentido são as palavras de Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo, 1994, p. 174, verbis:
"Na linha de proibir cláusulas desarrazoadas, a Lei veda expressamente a exigência de prazo mínimo no exercício de atividades, desempenho de atividades em certos locais, etc (§ 5°). Isso não significa vedar a exigência de experiência anterior na execução de contratos similares." (Grifo nosso)
Não obstante, cabe ao Administrador a avaliação da conveniência e da necessidade da exigência editalícia dos requisitos da capacitação técnico-operacional compatível com o objeto da licitação, considerando a lição de Hely Lopes Meirelles, de que “o administrador público deve ter sempre presente que o formalismo inútil e as exigências de uma documentação custosa afastam muitos licitantes e levam a Administração a contratar com uns poucos, em piores condições para o Governo.”
O art. 45 da Lei n. 8.666/93 estabelece que o julgamento da licitação será objetivo, pretendendo afastar qualquer subjetivismo, tal como poderia ocorrer se levada em consideração a pessoa do licitante e não a vantagem que sua proposta poderá oferecer à Administração.
Existe clara relação entre o princípio do julgamento objetivo e o princípio da vinculação ao instrumento, isso porque a objetividade cobrada pressupõe a observância aos critérios (métodos de avaliação das propostas) e fatores (qualidade, rendimento, preço, prazos, v.g.) concretamente definidos no instrumento convocatório. À consecução de um julgamento puramente objetivo, afastada qualquer margem de discricionarismo, faz-se mister estabelecer amiúde as pautas de julgamento, possibilitando que a comissão disponha de parâmetros ou padrões bem determinados para o cotejo das propostas.
Ivan Barbosa Rigolin ensina que:
[...] julgamento objetivo significa confrontar ou a documentação apresentada com o rol de exigências do edital, e pelo confronto habilitar apenas as que as atendam, ou as propostas, examinando-as sem parcialidade, mas com critério absolutamente equânime, primeiro em confronto com as exigências do edital, depois em confronto umas com as outras, de tudo isso elegendo as que «aritmeticamente», sem qualquer possibilidade de interpretação subjetiva da conformidade ou desconformidade com as exigências do edital, atendam objetivamente ao que a Administração pediu.
É bastante interessante trazermos a esta análise, alguns documentos legais que abordam os tratamentos em pé de igualdade entre os estabelecimentos que atuam no segmento de fornecimento e preparo de alimentos, de modo a compreendermos que efetivamente se materializa esta compatibilidade de características, vejamos por exemplo a Lei do Estado de Santa Catarina nº 15.447/2011:
Art. 1º Ficam os estabelecimentos
comerciais do tipo restaurantes, bares, lanchonetes, confeitarias, padarias,
rotisserias e congêneres que comercializam e entregam em domicílio alimentos
para pronto-consumo, estabelecidos no Estado, obrigados a fornecer informações
sobre os ingredientes utilizados no preparo dos alimentos oferecidos aos
consumidores, mediante os seguintes critérios: [...] (Grifo e destaque nosso)
Não nos parece complexo compreendermos que a própria Lei a mencionar os estabelecimentos como de terminado “tipo”, generaliza o segmento, exatamente por sua similaridade e compatibilidade de características, do contrário, é evidente que para cada tipo de estabelecimento, teríamos uma abordagem individualizada, mas qual seria a razão que pudesse assistir isso?
No que diz respeito à “comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação”, formato de redação didático e advindo da Lei nº 8.666/93, esclarece Marçal JUSTEN FILHO:
... não há cabimento em impor a exigência de que o sujeito tenha executado no passado obra ou serviço exatamente idêntico ao objeto licitado. Parece evidente que o sujeito que executou obra ou serviço idêntico preenche os requisitos para disputar o certame e deve ser habilitado. Mas também se deve reconhecer que a idoneidade para executar o objeto licitado pode ser evidenciada por meio da execução de obras ou serviços similares, ainda que não idênticos. Em outras palavras, a Administração não pode exigir que o sujeito comprove a experiência anterior na execução de um objeto exatamente idêntico àquele licitado - a menos que haja uma justificativa lógica, técnica ou científica que dê respaldo a tanto (sem grifos no original).
Da leitura do trecho acima citado, é possível concluir que não é necessária a comprovação de aptidão para desempenho de atividade idêntica à licitada, sendo necessário apenas comprovar a execução de objeto similar, em características, quantidades e prazos (a menos que haja uma justificativa técnica que embase tal exigência).
A requisição de Atestados de Capacidade Técnica em licitações pauta-se essencialmente na natureza e na complexidade do objeto a ser licitado, o que torna esta exigência variável conforme cada caso concreto. Sua finalidade é a de assegurar que a futura contratada possui capacidade e responsabilidade técnica para executar o objeto, dentro do prazo anunciado, com qualidade e segurança.
Neste sentido, faz-se necessário compreendermos que tal condição fora comprovada, seja pelo atestado apresentado, seja pela própria menção da recorrente que em sessão pública, mencionou que a recorrida exerce tal atividade ou ainda, pelas complementações advindas das diligências proferidas, onde a Administração reconhece a experiência da empresa.
A possibilidade de se exigir tal documento encontra fundamento normativo no art. 30, inc. II e §1º, da Lei 8.666/93. A exigência em questão diz respeito à chamada “capacidade ou qualificação operacional” (relativa à organização/empresa que participará da licitação). Em comentários ao dispositivo legal Joel Menezes NIEBUHR:
Talvez a melhor prova que alguém tenha a capacidade técnica para fazer algo é demonstrando que já o fez anteriormente. Por isto, um dos principais quesitos tocante à qualificação técnica diz respeito à exigência de atestados de capacitação técnica. Isto é, o licitante deve apresentar documento idôneo firmado por entidade de direito público ou de direito privado, cujo teor ateste que ele já executou objeto semelhante ao que está sendo licitado. (Grifo e destaque nosso)
Assim, entende-se que inexiste quaisquer razões que sustentem as falácias acerca de documento falso ou próximo a isto, já que o mesmo por meio de diligência é sustentado como verdadeiro, ao mesmo tempo, seu conteúdo não expressa nada diferente desta realidade, conforme manifestações obtidas em diligências.
RICARDO PORTO
Contador - CRC/SC nº 25.622-8
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Franklin Brasil
173. Portanto, sob o ponto de vista técnico e econômico, serviços não especializados, como movimentação de móveis, almoxarifado, arquivo, protocolo, garçom, mensageiro, motorista, recepcionista, limpeza, arquivo, não devem ser divididos.
...
22. No caso dos serviços terceirizados, a partir da experiência relatada pelos agentes públicos que participaram do grupo de estudos, como regra, não se revela benéfico o parcelamento para a execução de serviços com menor nível de especialização, como aqueles prestados por garçom, mensageiro, motorista, recepcionista etc. Isso porque as empresas que atuam no mercado prestam todos esses tipos de serviço, sendo especializadas não em algum deles especificamente, mas na administração de mão de obra. Assim, um eventual parcelamento não ampliaria a competitividade das licitações e potencialmente aumentaria o custo da contratação, uma vez que se empresas diversas ganharem a prestação de diferentes serviços dessa natureza, o custo fixo por posto de trabalho será maior. Além disso, aumentaria a dificuldade de gerenciamento dos contratos por parte da administração, que teria de se relacionar com um maior número de empresas.
...
9.1.16 deve ser evitado o parcelamento de serviços não especializados, a exemplo de limpeza, copeiragem, garçom, sendo objeto de parcelamento os serviços em que reste comprovado que as empresas atuam no mercado de forma segmentada por especialização, a exemplo de manutenção predial, ar condicionado, telefonia, serviços de engenharia em geral, áudio e vídeo, informática;
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Camila Torres Zago
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