MEI x ME/EPP (Equiparação)
Ricardo da Silveira Porto
Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC
Pró Reitoria de Administração - PROAD/UFSC
Departamento de Licitações - DPL/UFSC
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Diogo Venancio
O decreto passou a regulamentar o tratamento diferenciado dado às microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo.
Deste modo, passou a equiparar as MEIs às MEs, EPPs etc e não mais às pessoas físicas.
Vale ressaltar que MEI não poderá ser ao mesmo tempo uma ME, pois, o faturamento anual máximo do MEI é de R$ 60.000,00, enquanto da ME é de R$ 360.000,00.
Acerca do tema específico, penso que as MEIs também estão dispensadas de apresentação de balanço patrimonial (nos casos de pronta entrega ou locação) . O decreto é muito mal redigido e infelizmente traz um "control C / control V" do anterior.
Se lermos atentamente, veremos que a ementa do decreto dispõe que ele regulamenta o tratamento diferenciado para todos os tipos de empresas/empresários supracitados, porém ele não traz expressamente nenhum tratamento diferenciado às MEIs (por exemplo), apenas faz algumas definições e determinações sobre como se dará a comprovação de que as empresas são MEIs.
Assim, me parece que a melhor interpretação do decreto determina que façamos a aplicação integral do tratamento diferenciado a todas as categorias por ele reguladas.
Ademais, não faria sentido deixar de exigir balanços de MEs, que podem faturar até 360 mil/ano e EPPs (3,6 milhões/ano), e têm a possibilidade se endividar muito mais do que as MEIs e exigir que estas apresentem.
Espero tê-los ajudado!
Diogo Venancio
Presidente da Comissão Permanente de Licitação
Universidade Federal do Paraná
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Ricardo da Silveira Porto
RICARDO PORTO
Contador - CRC/SC nº 25.622-8
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Ricardo da Silveira Porto
Essa é uma dúvida também recorrente nas licitações em que há participação de pequenos empreendedores. Como regra, microempresas e empresas de pequeno porte, em que pese diversas simplificações legalmente previstas, não estão dispensadas de apresentar o balanço durante a habilitação em licitações que assim o exigem. O mesmo não ocorre com os Microempreendedores Individuais – MEI que não detêm a obrigatoriedade de produzir e apresentar os balanços patrimoniais, com fulcro no art. 97 da Resolução CGSN 94/2011. (Saiba mais)
O Decreto nº 8.538/15, a exemplo do que já fazia o revogado Decreto nº 6.204/2007, dispensa expressamente a apresentação de balanço patrimonial em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, em seu art. 3º.
Pode-se alegar que o regulamento inovou prevendo a dispensa do balanço onde a lei não o fez No entanto, entendemos que tal tese não se sustentará.
Em breves palavras, veja que o Estatuto não pormenoriza os documentos
de habilitação a serem exigidos nas licitações, cabendo a aplicação
direta da Lei nº 8.666/93, a qual, de fato, em seu art. 31, I, prevê o
balanço como documento habilitatório. Ocorre que o § 1º do art. 32 da
própria lei dispensa documentos de habilitação no todo ou em parte no caso de fornecimento de bens de pronta entrega.
Mas e enquanto às locações de materiais? Tal dispensa se fundamenta, a
nosso ver, no art. 37, XI, da Constituição da República, segundo o qual
as exigências de qualificação econômica serão as mínimas necessárias
para a garantia do cumprimento do objeto.
Vejam que interessante este histórico (embora extenso, merece nossa leitura):
Obrigatoriedade de apresentação do Balanço Patrimonial em Licitações por ME, EPP e MEI, inclusive nas contratações pelo Sistema de Registro de Preços
Impulsionadas pelos incentivos fiscais e de acesso aos mercados das aquisições públicas concedidos pela Lei Complementar 123/06, vem crescendo a cada dia a participação das Microempresas – ME, Empresas de Pequeno Porte – EPP e Microempreendedores Individuais – MEI nas contratações públicas.
Além da possibilidade de optar pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, denominado Simples Nacional, que implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de diversos impostos e contribuições e dispensa do pagamento de algumas contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical e demais entidades de serviço social autônomo (como SESC, SESI, SENAI, SENAC e SEBRAE, por exemplo), as ME, EP e MEI ainda contam com outros tratamentos diferenciados, que facilitam seu acesso às contratações públicas
Dentre os principais benefícios trazidos pelo Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, destaca-se a preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, que é assegurada pelo critério de desempate previsto no artigo 44 da Lei Complementar 123/06.
Nas licitações da modalidade pregão (inclusive na forma eletrônica), entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 5% (cinco por cento) superiores à proposta mais bem classificada, sendo que nas demais modalidades de licitação previstas na Lei 8.666/93 (Convite, Tomada de Preços e Concorrência), o intervalo percentual considerado para a situação de empate é de 10% (dez por cento).
O Estatuto das Micro e Pequena Empresas ainda traz outras vantagens para as empresas beneficiadas, como processos licitatórios exclusivos para contratações de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e cota reservada de até 25% (vinte e cinco por cento) em certames para aquisição de bens de natureza divisível e prazo de 5 (cinco) dias úteis, prorrogável por igual período, para regularização da documentação relativa a regularidade fiscal.
Além disso, o art. 3º do Decreto 6.204/2007, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal, ainda dispensou dessas a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social para habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais.
Ocorre que, vislumbrando a oportunidade de se valer dos benefícios, muitas empresas se aventuraram no universo das licitações e acabam sendo inabilitadas por não cumprir os requisitos de habilitação previstos nos editais de licitação, especialmente em relação à qualificação econômico-financeira.
Muitas vezes, as inabilitações ocorrem por falta de conhecimento das regras de licitação e por confusão relacionada a benefícios fiscais e tributários dispensados às microempresas e empresas de pequeno porte, especialmente em relação ao mito de que essas empresas estariam desobrigadas de apresentar balanço patrimonial para fins de habilitação em licitações.
Tal mito criou-se da redação dada pelo § 1º do art. 7º da Lei 9.317/96, que dispunha sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte e as dispensava de efetuar escrituração comercial.
Nesse sentido, inclusive o Poder Judiciário chegou a conceder, com base na Lei 9.317/96, mandados de segurança a fim de viabilizar a participação de micro e pequenas empresas em licitações, a saber:
“MANDADO DE SEGURANÇA - Licitação -Modalidade de Concorrência - Impetrante que foi inabilitada, por não cumprir determinação do edital próprio, relativa à apresentação de balanço patrimonial e demonstrativo contábil do último exercício social - Ilegalidade - Impetrante que é microempresa, optante do 'SIMPLES' que, a teor do disposto na Lei 9.317/96, dispensa a obrigatoriedade de apresentação de balanço patrimonial e demonstrativos contábeis -Ordem concedida.” (Apelação Cível nº 0052681-11.2004.8.26.0000, 3ª Câmara de Direito Público, Des. Antônio Carlos Malheiros, j. Em março de 2008)
“MANDADO DE SEGURANÇA - Licitação - Renovação de cadastro para viabilizar participação em procedimentos licitatórios - Admissibilidade - Empresa de pequeno porte - Dispensada legalmente da representação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis -Lei n"9.317/96 (regime tributário de micros e pequenas empresas) e artigo 179, da CF. - Ordem confirmada - Recurso não provido”
(Apelação Cível nº 275.812-5/6-00; 4ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo; Des. José Soares Lima, j. Em maio de 2008).
" MANDADO DE SEGURANÇA - Licitação - Exigência de apresentação de balanço patrimonial para comprovação da qualificação econômico-financeira - Microempresa - Escrituração simplificada por meio de Livro Diário - Inexigibilidade de apresentação do balanço - Sentença concessiva da segurança mantida - Recursos não providos - Permitido à microempresa a escrituração por meio de processo simplificado, com utilização de Livro Diário, registrado na Junta Comercial, torna-se dispensável a apresentação de balanço patrimonial, aya confecção traria despesas extraordinárias à microempresa, podendo impossibilitar sua participação na licitação. " (TJ-SP - APL: 3065175900 SP, Relator: Luis Ganzerla, Data de Julgamento: 26/01/2009, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/02/2009)
Ocorre que cessaram os efeitos da dispensa de escrituração fiscal tratada na Lei 9.317/96, visto que essa foi revogada pela Lei Complementar 123/06, que introduziu em seu art. 27 a possibilidade das microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional a possibilidade de adotarem contabilidade simplificada:
“Art. 27. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão, opcionalmente, adotar contabilidade simplificada para os registros e controles das operações realizadas, conforme regulamentação do Comitê Gestor.”
Assim, a fim de regulamentar os critérios de “contabilidade simplificada” introduzidos pela Lei Complementar 123/06, o Conselho Federal de Contabilidade, por intermédio da Resolução CFC nº 1.115/07, aprovou a Norma Brasileira de Contabilidade - NBC T 19.13 – Escrituração Contábil Simplificada para Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.
O item 7 da referida Resolução, que foi revogada pela Resolução CFC nº 1.330/11, determinava que a microempresa e a empresa de pequeno porte deveria elaborar, ao final de cada exercício social, o Balanço Patrimonial e a Demonstração do Resultado, em conformidade com o estabelecido na NBC T 3.1, NBC T 3.2 e NBC T 3.3.
Nesse sentido, por intermédio da Resolução CFC nº 1.418/2012, foi aprovada a Instrução Técnica Geral - ITG 1000 – Modelo contábil para Microempresas e Empresa de Pequeno Porte, a qual dispõe em seu item 26 que a entidade deve elaborar o Balanço Patrimonial, a Demonstração do Resultado e as Notas Explicativas ao final de cada exercício social e, quando houver necessidade, a entidade deve elaborá-los em períodos intermediários.
Além disso, o item 5 da ITG 1000, aprovado pela Resolução nº 1.418/2012, do Conselho Federal de Contabilidade prevê ainda que a microempresa e a empresa de pequeno porte que optar pela adoção da do modelo contábil previsto na Resolução em tela deverá avaliar as exigências requeridas de outras legislações que lhe sejam aplicáveis.
Portanto, a empresa que tiver interesse em participar de procedimentos licitatórios deverá observar o inciso I do art. 31 da Lei nº 8.666/93, que prevê, para fins de qualificação econômico-financeira, a exigência de balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios.
Cabe ainda fazer uma abordagem quanto a figura do pequeno empresário (art. Da Lei Complementar 123/06), também considerado como Microempreendedor Individual – MEI, ou empresário individual, nos termos do § 1o do art. 18-A da Lei Complementar 123/06, já que o parágrafo 2º do art. 1.179 do Código Civil - Lei nº 10.406/02, previu que o pequeno empresário estaria dispensado da exigência de seguir um sistema de contabilidade e levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.
Entretanto, apesar da dispensa expressa no parágrafo 2º do art. 1.179 do Código Civil, pelo princípio da especificidade, para fins de habilitação em licitação, aplicam-se as disposições constantes da Lei 8.666/93, que não dispensa a apresentação do balanço patrimonial.
Pelos mesmos motivos, também não há de se justificar a falta de apresentação do balanço patrimonial com base na dispensa de escrituração comercial tratada no parágrafo único do art. 190 do Decreto 3.000/99, uma vez que o referido Decreto regulamenta apenas aspectos relacionados a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza.
Desse modo, verificamos que, embora as microempresas e empresas de pequeno porte possam adotar modelo de contabilidade simplificada, os dispositivos legais citados não dispensam a apresentação do balanço patrimonial para fins de habilitação em licitações.
A única exceção se dá para os casos de habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, conforme prevê o art. 3º do Decreto 8.538/2015, que reproduziu a mesma redação constante do Decreto 6.204/2007, que foi por ele revogado:
“Art. 3º Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigida da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social.”
Assim, devemos observar o estabelecido no § 4º do art. 40. Da Lei 8.666/93, que considera compra para entrega imediata aquelas com prazo de entrega de até trinta dias:
“§ 4º Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensadas”
Poderíamos até cogitar a possibilidade de dispensar das microempresas e empresas de pequeno porte a apresentação do Balanço Patrimonial nas contratações pelo Sistema de Registro de Preços, no caso do prazo de entrega do objeto não ser superior a 30 (trinta) dias do início da vigência dos contratos oriundos da Ata de Registro de Preços.
Entretanto, não há como enquadrar tais contratações como fornecimento de pronta entrega ou entrega imediata, já que as licitações realizadas pelo Sistema de Registro de Preços têm por objeto a realização de contratações futuras, conforme verifica-se das definições trazidas pelos incisos I e II do art. 2º do Decreto nº 7.892/2013:
“I - Sistema de Registro de Preços - conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras;
II - ata de registro de preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas;”
A impossibilidade de efetuar de registro de preços para contratação de pronta entrega ou entrega imediata pode ser corroborada pelo entendimento do TCU nos Acórdãos 113/2014 e 2241/2013, ambos do Plenário:
“Atenta contra os princípios da razoabilidade e da finalidade o ente público ("órgão gerenciador", nos termos do art. 1º, parágrafo único, III, do Decreto Federal nº 3.931/2001) valer-se do sistema de registro de preços para celebrar contrato com objeto absolutamente idêntico ao da ata que lhe deu origem, isto é, constituir uma ata de registro de preços para simplesmente firmar contrato pela totalidade do valor da ata” (Acórdão 113/2014 –Plenário)
“atente para as condições expressas no art. 2º do Decreto nº 3.931/2001, de forma a não utilizar sistema de registro de preços quando as peculiaridades do objeto a ser executado, sua localização e ambiente de implementação indiquem que só será possível uma única contratação” (Acórdão 2241/2013 –Plenário)
Portanto, se não é possível firmar um único contrato para adquirir a totalidade do objeto registrado, não há como considerar a contratação como sendo de pronta entrega ou entrega imediata.
Vale lembrar que as exigências de qualificação econômico-financeira devem ser definidas com o objetivo de resguardar o interesse público, garantindo o cumprimento das obrigações, nos termos do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal:
“XXI. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”
Assim, considerando que o § 2ºdo art. 31 da Lei 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações, faculta à Administração a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, destaco ainda a possibilidade de comprovação da qualificação econômico-financeira através da apresentação do Contrato Social ou Alteração/Consolidação Contratual, desde que a exigência estabelecida no instrumento convocatório seja relativa a capital mínimo, e não a patrimônio líquido mínimo.
Entretanto, se no edital estiver estabelecida apenas a exigência de patrimônio líquido mínimo, não haverá nenhuma base legal que possa sustentar a tese de comprovação da qualificação econômico-financeira por intermédio do capital social descrito no contrato social, pois uma vez estabelecido no edital a exigência de patrimônio líquido mínimo, esta constitui critério de julgamento, ao qual a Administração se acha estritamente vinculada.
A fim de eliminar qualquer dúvidas de que capital social mínimo e patrimônio líquido mínimo são exigências distintas, e que não podem ser supridas uma pela outra, vale colacionar o posicionamento do Tribunal de Contas da União, que já consolidou entendimento acerca da impossibilidade de efetuar essas duas exigidas de forma cumulativa, conforme verifica-se do enunciado da Súmula nº 275 de 30/05/2012:
“Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.”
Acerca do tema, já houve decisão do Tribunal de Justiça do Paraná:
“MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PATRIMÔNIO LÍQUIDO IGUAL OU SUPERIOR A 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR DO CONTRATO - INCONFUNDÍVEL COM CAPITAL SOCIAL - INTELIGÊNCIA DO ART. 31, DA LEI 8666/93 - ATO ILEGAL OU ABUSIVO NÃO CONFIGURADO - LIMINAR CASSADA - SEGURANÇA NÃO CONCEDIDA. O patrimônio líquido se decompõe em capital social; reservas de capital, reservas de reavaliações e reservas de lucros; lucros ou prejuízos acumulados e provisões. Inconfundível seu conteúdo com um de seus componentes isoladamente que é o capital social, conceituado como:" Recursos vinculados à sociedade, de modo permanente, para a consecução de seus fins "(Enciclopédia Saraiva do Direito, Coord. Limongi França, vol. 13. São Paulo, Saraiva, 1977, p. 125)” (TJ-PR - MS: 3484377 PR 0348437-7, Relator: Anny Mary Kuss, Data de Julgamento: 03/10/2006, 4ª Câmara Cível em Composição Integral, Data de Publicação: DJ: 7232).
Assim, considerando que a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo constitui uma faculdade da Administração, uma vez definida no edital a obrigatoriedade de comprovação patrimônio líquido mínimo como critério de julgamento da qualificação econômico-financeira, fica o interessado em participar da licitação obrigado a demonstrar sua idoneidade financeira através da apresentação do balanço patrimonial, não sendo possível, neste caso, a comprovação por intermédio do capital social.
Podemos verificar ainda que a Lei 8.666/93 não faz nenhuma distinção relativa à apresentação do balanço patrimonial pelas micro empresas ou empresas de pequeno porte, sendo que a aplicação de qualquer tratamento favorecido não previsto em lei seria considerado como favorecimento ilícito.
Nesse sentido, nem mesmo a Lei Complementar 123/06, que estabeleceu, na Seção I do Capítulo V, regras específicas para o acesso aos mercados das aquisições públicas, facultou a dispensa da comprovação dos requisitos de qualificação econômico financeira para efeito de habilitação das Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
Portanto, podemos concluir que, com exceção da disposição prevista no art. 3º do Decreto 8.538/2015, ressalvada ainda a possibilidade de comprovar exigência de capital social mínimo através do Contrato Social, a licitante deve demonstrar o cumprimento das exigências de qualificação econômico-financeira definidas no edital através da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei.
Acredito que a confusão segue, pelo fato das empresas não se atentarem a duas questões:
1ª) Questões Fiscais/tributárias/contábeis x Lei das Licitações;
2ª) O tipo de licitação: Aquisição a pronta entrega x Registro de Preços.
NÚMEROS
A participação das MPE nas compras públicas ficou em R$ 7 bilhões, entre janeiro e novembro de 2015. Este valor representa 16,9% do total de R$ 41,6 bilhões gastos pelo governo federal em 2015. No ano, o segmento participou de 52.418 processos licitatórios do governo federal. A maior parte das aquisições foram de bens, com 60,1%, e serviços, com 39,8%
Mesmo com estes números, buscar qualificação que é bom.... nada.
Bom final de semana a todos !
Ricardo Porto
DPL/PROAD/UFSC
RICARDO PORTO
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Alberto Sales Barbosa
Atenciosamente,
Alberto Sales Barbosa
SELOG/DSEI/CE
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Enviado: sexta-feira, 15 de janeiro de 2016 22:39
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Assunto: Re: [NELCA] MEI x ME/EPP (Equiparação)
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