Advertência à contratada

[Silvia]

Caros colegas, quem puder ajudar....

A Administração encaminhou ofício advertindo determinada empresa pela
inexecução parcial do contrato, porém a empresa não foi localizada
(sumiu) e portanto, não apresentou defesa.
Com base nos Princípios da Razoabilidade, Proporcionalidade e
Economicidade, a Administração dispensou a publicação no D.O.U, mantendo
todavia a decisão de advertência à empresa.

A questão nesse caso é se essa Advertência deverá ser registrada no
Sicafi ou ficará somente no processo? O que vocês acham?

A minha opinião é que se eu não tenho como provar que ela tomou ciência
da penalidade para apresentar sua defesa, eu não poderia registrar no
processo. Mas de outro lado, não poderia ser tido como omissão não
registrar a ocorrência no sistema?

grata,
Sílvia

[Silvia]

Sílvia Silveira Soares
LNCC/MCTI

[Ronaldo Corrêa]

Eu creio que o registro no SICAF é OBRIGATÓRIO.

Veja o que fixa Art. 1º do o Decreto 3.711/2001

§ 2º  O SICAF deverá conter os registros dos interessados diante da habilitação jurídica, a regularidade fiscal e qualificação econômico-financeira, bem como das sanções aplicadas pela Administração Pública relativas ao impedimento para contratar com o Poder Público, conforme previsto na legislação    .(Redação dada pelo Decreto nº 4.485, de 2002)

A princípio o decreto parece querer dizer que SOMENTE as sanções de impedimento de contratar devem ser registradas, mas tanto a prática quanto a jurisprudência e também a IN 2/2010-SLTI dizem que TODAS as sanções DEVEM ser registradas no SICAF:

Veja o que fixa a referida IN:

Art. 3º, "§ 3º O SICAF deverá conter os registros das sanções aplicadas pela Administração Pública, inclusive as relativas ao impedimento para contratar com o Poder Público, conforme previsto na legislação."

"Art. 38. O órgão ou entidade integrante do SISG, ou que aderiu ao SIASG, responsável pela aplicação de sanção administrativa, prevista na  legislação de licitações e contratos, deverá registrar a ocorrência no SICAF."

"Art. 40. São sanções passíveis de registro no SICAF, além de outras que a lei possa prever:
I – advertência por escrito, conforme o inciso I do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, conforme o inciso II do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;
III – suspensão temporária, conforme o inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;
IV – declaração de inidoneidade, conforme o inciso IV do artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993; e
V – impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002."

Att.,

Ronaldo Corrêa

Polícia Federal em Sergipe

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[Thiago Costa Campos]

Boa tarde,

Considerando a necessidade de segurança jurídica, penso que deve reconsiderar a necessidade de publicar no D.O.U,  não dando margem a empresa argumentar que houve limitação ao direito a ampla defesa.

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[João Luiz Domingues]

Boa tarde Sílvia? Da inexecução parcial resultou na rescisão contratual? Se sim, a escolha da advertência como penalidade a ser aplicada à empresa é equivocada. Deve ser observado o art. 7º da Lei nº 10.520/2002.

Creio que se não encontrou a empresa ela deixou de prestar o serviço e não se trataria, portanto, de inexecução parcial e sim inexecução total.

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[Franklin Brasil]

Oi, Silvia.

Existe alguma norma interna na sua Unidade para aplicação de penalidades administrativas? É muito importante que cada órgão tenha seu regulamento próprio.

Sugiro, como modelo, a Instrução Normativa nº 24/2013, do CNJ: http://www.cnj.jus.br/files/atos_administrativos/instruo-normativa-n24-10-12-2013-diretoria-geral.pdf

Na Administração Pública Federal, existe a Lei 9784/1999 que regula o processo administrativo, incluindo o de natureza sancionatória. 

Entre os critérios a serem observados no processo administrativo estão (Art. 2º)

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

...

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

Portanto, o processo administrativo deve garantir o direito à interposição de recursos quando o caso for de aplicação de penalidades. 

A Lei 9784/1999 também disciplina o prazo genérico para recursos:

Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.

É importante ressaltar que o processo administrativo é regido por um formalismo moderado ou do informalismo procedimental, expressão utilizada por JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (Manual de direito administrativo, 26. ed., rev., ampl. e atual. - São Paulo: Atlas, 2013, p. 980), que traz a seguinte definição:

O princípio do informalismo significa que, no silêncio da lei ou de atos regulamentares, não há para o administrador a obrigação de adotar excessivo rigor na tramitação dos processos administrativos, tal como ocorre, por exemplo, nos processos judiciais. Ao administrador caberá seguir um procedimento que seja adequado ao objeto específico a que se destinar o processo.

Sobre o formalismo do processo administrativo, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 2006, p. 464) diz o seguinte:

o processo administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final de conclusivo.

(...) Por conseguinte, cada ato cumpre uma função especificamente sua, em despeito de que todos co-participam do rumo tendencial que os encadeia: destinarem-se a compor o desenlace, em um ato final, pois estão ordenados a propiciar uma expressão decisiva a respeito de dado assunto, em torno do qual todos se polarizam.

Ainda sobre o tema, vale a pena citar ODETE MEDAUAR (Direito administrativo moderno. 8. ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 203)

3. ‘O princípio do formalismo moderado consiste, em primeiro lugar, na previsão de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e a ampla defesa. Em segundo lugar, se traduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto a formas, para evitar que estas sejam vistas como um fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo’.

Nestes moldes, inexistem formalidades a serem rigorosamente seguidas, devendo-se, no entanto, estar em harmonia com os princípios essenciais do procedimento administrativo, dentre eles, o do informalismo e o da garantia de defesa.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que não é necessário um procedimento administrativo arraigado de formalidades, mas, sim que na aplicação de penalidade administrativa, seja respeitado pela Administração o contraditório e a ampla defesa:

3. A regularidade do processo administrativo disciplinar deve ser apreciada pelo Poder Judiciário sob o enfoque dos princípios da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditório, sendo-lhe vedado incursionar no chamado mérito administrativo. 

4. Nesse contexto, denota-se que o procedimento administrativo disciplinar não padece de nenhuma vicissitude, pois, embora não exatamente da forma como desejava, foi assegurado à impetrante o direito ao exercício da ampla defesa e do contraditório, bem como observado o devido processo legal, sendo que a a aplicação da pena foi tomada com fundamento em uma série de provas trazidas aos autos, inclusive nas defesas apresentadas pelas partes, as quais, no entender da autoridade administrativa, demonstraram suficientemente que a empresa impetrante utilizou-se de artifícios ilícitos no curso do Pregão Eletrônico n. 18, de 2006, do Ministério dos Transportes, tendo mantido tratativas com a empresa Brasília Soluções Inteligentes Ltda. com o objetivo de fraudar a licitude do certame. 

5. Pelo confronto das provas trazidas aos autos, não se constata a inobservância dos aspectos relacionados à regularidade formal do processo disciplinar, que atendeu aos ditames legais. 

6. Segurança denegada." (sem grifos no original) (STJ. Mandado de Segurança nº 14134/DF. Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES. DJ 26.08.2009).

Assim, em resumo, todo processo administrativo do qual possa resultar prejuízo ou sanção ao administrado, deve assegurar as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido, é relevante, sim, publicar na Imprensa Oficial nos casos em que não for possível notificar o interessado. Como exemplo, cito o art. 15 da norma do CNJ que mencionei no início:

Art. 15. A notificação deverá ser feita no Diário Oficial da União, quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que a contratada se encontrar 

Entretanto, na mesma linha do João Domingues, questiono se não é o caso de aplicar penalidade mais grave. Afinal, se a empresa sumiu, não vai mais cumprir o contrato e isso merece uma sanção mais contundente. 

Espero ter ajudado.

Franklin Brasil

CGUMT

[Silvia]

Obrigada a todos vocês pelas contribuições. A maioria manifestou pela necessidade de assegurar a ampla defesa, o que caberia sim a publicação no D.O.U. já que a empresa está "sumida".

Respondendo às dúvidas: É inexecução total do contrato. E a autoridade competente entendeu desproporcional a publicação, considerando o item que não foi entregue pela empresa (100 mídias de DVD).

Abs,
Sílvia Silveira
LNCC

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[José Luismar de Campos Larcher]

Não traga a responsabilidade para seus ombros. Encaminhe o posicionamento para a decisão, manigestando-se pela publicação, com todas informações necessárias. A AUTORIDADE COMPETENTE que deverá dizer sim ou não à publicidade do ato.

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[Franklin Brasil]

Nesse caso, Silvia, a advertência está desproporcional ao caso. É situação para aplicação do IMPEDIMENTO previsto no art. 7º da Lei do Pregão. E é muito importante aplicar essa penalidade para que a mesma empresa ou os mesmos sócios não venham a lesar outro órgão público no futuro.

Lembrando da determinação do ACÓRDÃO Nº 754/2015 – TCU – Plenário:

9.5.1. orientem os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações, inclusive os dos órgãos sob seu controle de atuação administrativa e financeira, para que autuem processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002 e alertem-nos de que tal dispositivo tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas não apenas à contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execução da avença;

Abraços.

Franklin Brasil