Preclusão lógica vale transporte

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Rafael Tavares Ferreira Lima

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Aug 9, 2016, 9:49:11 AM8/9/16

to ne...@googlegroups.com

Bom dia pessoal,

Desde 2015 já adotamos aqui na ANTT o entendimento de que o aumento da tarifa de auxílio transporte deve ser considerada repactuação, conforme ORIENTAÇÃO NORMATIVA/SLTI Nº 2, DE 22 DE AGOSTO DE 2014, da SLTI, que assim dispõe:

I - os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional deverão observar, nos processos de repactuação referentes a serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, quando envolver reajuste do vale transporte, as seguintes condições:

a) a majoração da tarifa de transporte público gera a possibilidade de repactuação do item relativo aos valores pagos a título de vale-transporte;

b) o início da contagem do prazo de um ano para a primeira repactuação deve tomar como referência a data do orçamento a que a proposta se refere, qual seja, a data do último reajuste de tarifa de transporte público;

c) os efeitos financeiros da repactuação contratual decorrente da majoração de tarifa de transporte público devem viger a partir da efetiva modificação do valor de tarifa de transporte público; e

d) as regras de repactuação devem observar as disposições contidas nos arts. 37 a 41 da Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008.

Ocorre que, adotando esse procedimento para revisão do benefício, temos também que considerar a preclusão lógica quando o contratado não solicitar a tempo o reajuste.

Ai que reside minha dúvida. Digamos que o auxílio transporte da cidade X tenha sido reajustado em outubro de 2015 e, em dezembro de 2015 a contratada não tenha solicitado nada e prorrogado o contrato por mais 12 (doze) meses. Se fosse com relação a mão de obra, o direito precluiria e ela deveria aguardar até a próxima CCT para solicitar novamente reajustes. E com relação ao auxílio transporte? Se for aguardar o próximo decreto de auxílio transporte a empresa pode ficar no prejuízo por muito tempo, pois os aumentos de auxilio transporte não seguem a anualidade como os instrumentos coletivos de trabalho.

Diante disso, e a contratada não tendo solicitado tempestivamente a repactuação do auxílio transporte, qual data eu deveria considerar como marco para a aplicação do reajuste? Ou deveria aguardar um novo decreto reajustando o auxílio.

Desde já agradeço a valiosa ajuda de vocês.

Att,

Rafael Tavares Ferreira Lima
Técnico Administrativo

Gerência de Licitações e Contratos- GELIC
Superintendência de Gestão- SUDEG
Tel.: (61) 3410-1006

Guilherme de Oliveira Villela

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Aug 9, 2016, 9:53:42 AM8/9/16

to ne...@googlegroups.com

Eu interpreto essa situação como preclusão em relação de trato sucessivo, e não como preclusão de fundo de direito. Portanto, a empresa perde as parcelas ATÉ a data da prorrogação. Após a prorrogação, incidiria a repactuação.

Att.

Guilherme

Anatel

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Rafael Tavares Ferreira Lima

unread,

Aug 9, 2016, 10:10:06 AM8/9/16

to ne...@googlegroups.com

Bom dia Guilherme,

Após pensar bastante também cheguei nessa conclusão, pois seria inviável a contratada ficar indefinidamente sem reajuste. Mas acontece também que, quando ela prorroga, está concordando em manter aquele valor por mais um ano, aí logo no primeiro dia depois de prorrogar solicita um reajuste que ela sabia ou deveria saber que existia antes da prorrogação. Essa discussão que está dando um nó aqui na cabeça da equipe, rs. Pior que não achamos nada que embasasse um ou outro pensamento.

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josevan magalhaes

unread,

Aug 9, 2016, 10:13:23 AM8/9/16

to ne...@googlegroups.com

Rafael, bom dia

Concordo com o Guilherme, particularmente sou contra a preclusão lógica, pois não há previsão legal. Sinceramente, a Administração deveria agir de ofício, mesmo porque a repactuação/reajuste pode ser procedido por apostilamento (que não tem as formalidades do Termo Aditivo).

Ademais, o prazo mínimo é de 12 meses (não necessariamente 12 meses) para pedir repactuação. Neste caso concreto, ele poderia pedir a repactuação com 18 meses, 24 meses, ..... Se você lê na íntegra do acórdão do TCU da preclusão lógica, observará que a empresa já tinha assinado a prorrogação com os mesmos valores sem repactuação e naquele caso concreto o TCU acertadamente disse que não poderia "retroagir" para "beneficiar" a empresa.

att

Josevan

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Rafael Tavares Ferreira Lima

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Aug 9, 2016, 10:22:48 AM8/9/16

to ne...@googlegroups.com

Bom dia JOsevan,

Eu também não concordo muito com a preclusão, mas o problema é achar justificativa para embasar nossos entendimentos. No caso da ON, ela fala que deve seguir os ritos normais da repactuação, então não devemos desprezar a manifestação da contratada. E, realmente, o mínimo é 12 meses, mas a partir do momento que ela assina o aditivo confirma sua proposta por mais 12 meses. É muito problema pra cabeça, rs.

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Guilherme de Oliveira Villela

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Aug 9, 2016, 10:27:41 AM8/9/16

to ne...@googlegroups.com

Entendo, eu também ainda não possuo uma resposta definitiva para o tema. Mas me parece a única alternativa que atende ao princípio do equilíbrio econômico-financeiro.

É um raciocínio parecido com o caso em que os sindicatos fazem uma nova convenção coletiva sem aguardar o interregno de um ano. Essa nova convenção não pode repactuar o contrato antes do período de um ano; porém, passado o período, ela pode passar a valer imediatamente, sem precisar esperar a nova convenção coletiva. Nesse caso, já tenho parecer da Procuradoria corroborando meu posicionamento.

Na próxima vez que enfrentar este tema de preclusão lógica aqui, encaminharei consulta para a Procuradoria.

Att.

Guilherme

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Franklin Brasil

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Aug 9, 2016, 10:38:45 AM8/9/16

to NELCA

Também não gosto da preclusão. É um tiro no pé. Podemos achar que estamos fazendo um ótimo negócio, prorrogando sem repactuar. Mas aí a contratada vai nos dar muito mais trabalho do que já daria normalmente.

Por isso, tenho defendido que a Repactuação, assim como o Reajuste, sejam realizados de ofício. Ou pelo menos seja perguntado, oficialmente, ao fornecedor se ele quer renunciar à repactuação.

Em meus cursos de planilhas de custo, tenho sugerido que a própria contratante elabore a planilha de repactuação, com base na planilha vigente e as modificações de custos, propondo ao fornecedor a aceitação do cálculo. Somos obrigados a avaliar a planilha de qualquer forma, então, porque não seremos proativos? Evitamos um monte de desgaste com isso.

Repactuação é direito. E se não for concedido, só dá mais dor de cabeça.

Abraços.

Franklin Brasil

CGU

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Ronaldo Corrêa

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Aug 9, 2016, 10:40:14 AM8/9/16

to nelca

A AGU nos tem orientado para que sejam claros com a contratada no momento da prorrogação/renovação contratual, e que a PROVOQUEMOS formalmente para se manifestar em relação ao direito de repactuar os valores contratuais.

Caso no momento da prorrogação/renovação contratual por algum motivo ainda não seja possível tratar da repactuação (há CCTs, por exemplo, que são depositadas no MTE em maio, com vigência a partir de janeiro, quando completou um ano da vigência anterior), a AGU nos tem orientado a incluir no Termo Aditivo uma cláusula garantindo o direito da empresa à repactuação, em tempo oportuno.

Creio que sejam soluções bem razoáveis e satisfatórios para este problema, já que, por um lado não podemos conceder nada à empresa sem inequívoco amparo legal, e por outro não podemos causar a "quebra" da empresa e a consequente inviabilidade do contrato.

Att.,

Ronaldo Corrêa

Polícia Federal em Sergipe

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josevan magalhaes

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Aug 9, 2016, 10:53:46 AM8/9/16

to ne...@googlegroups.com

Guilherme, bom dia

Faça um apostilamento na mesma data do termo aditivo apenas para o vale-transporte para resolver este imbróglio. Se é claro, você realmente quiser pagar a majoração do vale-transporte, caso não queira, você já assinalou todos os posicionamentos em contrário. O pagamento retroativo também tem amparo na jurisprudência do TCU.

O Tribunal de Contas da União, no Acórdão 1.827/08 – Plenário, o Ministro Benjamin Zymler, relator do processo, discordou da unidade técnica no tocante aos pagamentos dos efeitos financeiros decorrentes da repactuação serem devidos a partir da data em que a contratada solicita a repactuação. Segundo entendeu o eminente julgador, não se trata de atribuir efeitos retroativos à repactuação, mas de dar aplicação imediata à Lei, que confere ao contratado o direito de adequar os preços à nova realidade do mercado; “o direito à repactuação decorre de lei, enquanto que apenas o valor dessa repactuação é que dependerá da Administração e da negociação bilateral que se seguirá.” Nos termos do voto:

... considero que a repactuação de preços, sendo um direito conferido por lei ao contratado, deve ter sua vigência reconhecida imediatamente desde a data da convenção ou acordo coletivo que fixou o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado.

...

59. Desse modo, no momento da assinatura do Terceiro Termo Aditivo caberia à contratada, caso ainda não tivesse postulado, suscitar seu direito à repactuação, cujos efeitos retroagiriam à 1/5/2005, data-base que ensejou a celebração de novo acordo coletivo que alterou o salário da categoria profissional. (...)

Neste diapasão, temos o art. 41 da Instrução Normativa 02/08 SLTI/MPOG, in verbis:

Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observando-se o seguinte:

I - a partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

II - em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de periodicidade para concessão das próximas repactuações futuras; ou

III - em data anterior à ocorrência do fato gerador, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do custo de mão-de-obra em que o próprio fato gerador, na forma de acordo, convenção ou sentença normativa, contemplar data de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações futuras; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§1º. Os efeitos financeiros da repactuação deverão ocorrer exclusivamente para os itens que a motivaram, e apenas em relação à diferença porventura existente. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Art. 41-A As repactuações não interferem no direito das partes de solicitar, a qualquer momento, a manutenção do equilíbrio econômico dos contratos com base no disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Art. 41-B A empresa contratada para a execução de remanescente de serviço tem direito à repactuação nas mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa anteriormente contratada, devendo os seus preços serem corrigidos antes do início da contratação, conforme determina o art. 24, inciso XI da Lei nº 8.666, de 1993. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Antes de iniciar a análise, cabe verificar a definição de revisão (realinhamento), reajuste e repactuação dos preços, de acordo com a tese de Marçal Justen Filho, em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, editora Dialética, 2005 (págs. 549/551):

a) revisão ou realinhamento de preços: “a modificação decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada da inflação verificada. Envolve a alteração dos deveres impostos ao contratado, independentemente de circunstâncias meramente inflacionárias. Isso se passa quando a atividade de execução do contrato sujeita-se a uma excepcional e anômala elevação (ou redução) de preços (que não é refletida nos índices comuns de inflação) ou quando os encargos contratualmente previstos são ampliados ou tornados mais onerosos”.

(...)

b) reajuste de preços: “(...) A Administração passou a prever, desde logo, a variação dos preços contratuais segundo a variação de índices (predeterminados ou não). Essa prática é identificada como “reajuste” de preços. Trata-se da alteração dos preços para compensar (exclusivamente) os efeitos das variações inflacionárias. (...) O reajuste baseia-se em índices setoriais vinculados às elevações inflacionárias quanto a prestações específicas. Já a atualização financeira se refere aos índices gerais de inflação”.

(...)

Complementando, segundo dispõem o inciso III do parágrafo único do art. 1º e o art. 2º, caput, ambos da Lei nº 10.192/2001, a cláusula de reajuste deverá respeitar o interregno mínimo de um ano, contado da data de assinatura do contrato ou apresentação da proposta vencedora.

Esta última lei visa a condicionar o reajuste automático (independentemente de solicitação do contratado e vinculado a índices gerais ou setoriais) ao prazo mínimo de um ano. Trata-se de mera atualização dos preços inicialmente pactuados. Caso ocorra a quebra da equação econômico-financeira do contrato por outros motivos, terá o contratado o direito à revisão dos preços sem a observância desse prazo mínimo, desde que devidamente comprovado, aplicando-se, nesse caso, a teoria da imprevisão.

Em relação ao limite de 25 % para os acréscimos ou supressões que se fizerem nos contratos, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei n.º 8.666/1993, transcritos abaixo, os reajustes de preços, por serem meras atualizações dos valores originalmente pactuados, não se submetem a esse limite. Da mesma forma, as revisões ou repactuações também não, porém somente aquelas que se destinem a assegurar a manutenção da identidade da equação econômico-financeira:

“§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites

estabelecidos no parágrafo anterior ... (Redação dada pelo (a) Lei 9.648/1998)” (grifamos)

Esse é o ensinamento que pode ser extraído da obra de Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, editora Dialética, 2005, pág. 553: “Os reajustes contratuais, destinados a neutralizar os efeitos da desvalorização da moeda, não refletem alteração do valor real da contratação (tal como expressamente afirmado no § 8º do próprio art. 65). Ou seja, o valor reajustado do contrato é equivalente, durante a sua execução, ao valor original pactuado. Não há elevação de riqueza, mas apenas a modificação das unidades monetárias para compensar os efeitos da desvalorização inflacionária. Esses fundamentos conduziram a Lei a prever que o limite de modificação seria calculado em vista do “valor inicial atualizado do contrato”. Daí se seguem dois efeitos jurídicos relevantes. Em primeiro lugar, os valores, produto de simples reajuste monetário, não são computados como alteração do contrato para efeito de aplicação do limite de 25 % previstos no art. 65, § 1º. (...) A revisão dos preços (destinada a assegurar a manutenção da identidade da equação econômico-financeira) não altera a relação original entre encargos e vantagens, ainda que se possa produzir modificações significativas na avença. Não há limite a alterações derivadas da revisão de preços. Assim, por exemplo, suponha-se hipótese de elevação imprevisível ou de efeitos incalculáveis quanto ao custo de um insumo. Suponha-se contrato de prestação de serviços que envolva o consumo de combustível derivado de petróleo. Imagine que uma crise internacional produza a elevação do insumo em 60 %, o que se traduz na necessidade de revisão de preços em 30 %. A regra do art. 65, § 1º, da Lei n.º 8.666 não será aplicada neste caso porque sua destinação é diversa. Não visa a dispor sobre a tutela à equação econômico-financeira, mas a restringir as escolhas discricionárias da Administração no tocante à modificação de contratos”.

Outro detalhe importante é que o inciso XI do art. 40 da LLC determina que o critério de reajuste contratual, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, deverá ser obrigatoriamente indicado no edital e, em conseqüência, no contrato (art. 55, inciso III). No contrato em exame, não foi fixada a forma pela qual seriam realizados os reajustes. Foi apenas disciplinada a forma de revisão dos preços (f. 490, vol. 4).

Acórdão 3040/2008 Primeira Câmara (Relatório do Ministro Relator)

Acórdão 1563/2004 Plenário

(...)

c) repactuação de preços (contratações do art. 57, inc. II): “A chamada “repactuação” foi instituída no âmbito federal, tomando em vista especificamente as contratações de serviços contínuos subordinadas ao art. 57, inc. II. No início, o problema relacionou-se com a introdução do Plano Real.

(...) A repactuação assemelha-se ao reajuste, no sentido de ser prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Mas aproxima-se da revisão de preços quanto ao seu conteúdo:

trata-se de uma discussão entre as partes relativamente às variações de custo efetivamente ocorridas. Não se promove a mera e automática aplicação de um indexador de preços, mas examina-se a real evolução de custos do particular. Posteriormente, a figura da repactuação de preços generalizou-se para as contratações do art. 57, inc. II. É que, nesses casos, a efetiva variação de custos do particular pode ser inferior àquela retratada em índices gerais de preços. Veja-se que a finalidade da repactuação não é negar ao particular uma compensação automática, a cada doze meses, pelas elevações em seu custo, mas sim a de evitar que a adoção de índices genéricos produza distorções contrárias aos cofres públicos”.

Acórdão 3040/2008 Primeira Câmara (Relatório do Ministro Relator)

Limite possíveis repactuações contratuais à ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe; além disso, quando da repactuação contratual, certificar-se que o acréscimo no valor contratado esteja de acordo com o valor de mercado, utilizando, dentre outros métodos, a aferição de preços que outros órgãos públicos estão pagando por serviço similar, em observância ao previsto no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/1993, e no art. 5º do Decreto nº 2.271/1997,

Acórdão 525/2008 Segunda Câmara

att

Josevan

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Rafael Tavares Ferreira Lima

unread,

Aug 9, 2016, 12:26:25 PM8/9/16

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Aqui na ANTT já estamos procedendo com o apostilamento para processamento da repactuação, sendo os Termos Aditivos apenas para prorrogação. Acontece que a minha coordenação processa todas as situações envolvendo cálculos no contrato (reajuste, reequilíbrio, repactuação, supressão, etc), e hoje temos mais de 200 contratos e apenas 2 servidores. Seria inviável que cuidássemos de tudo isso e ainda tivéssemos que fazer a gestão de cada contrato (cada data que a contratada tivesse direito a algo). Num plano perfeito seria o melhor a se fazer, pois evitaríamos essas dores de cabeça, mas operacionalmente com os servidores disponíveis hoje não é possível, então volta e meia temos que nos confrontar com essas situações, causadas justamente pelos maiores interessados em receber, que são os contratados.

E, pelo menos aqui na ANTT, a equipe que cuida de formalizações de aditivos tem pouco/ nenhum conhecimento da IN, ou seja, na hora de prorrogar eles nem diferenciam se a empresa tem ou não direito a alguma coisa. Logo, se eles não veem pedido solicitando que a repactuação seja resguardada, não colocam nada no Aditivo.

Por isso tudo que o grande problema é depois que ele formaliza a prorrogação, pois no caso da CCT sabemos que todo ano tem, mas no caso do aumento de transporte, não. E quando ele assina a prorrogação, concorda com seu preço atual por mais 12 (doze) meses. E se durante esses 12 meses não houver mais nenhum aumento de tarifa? Estou tentando reunir argumentos, pois com certeza submeterei o assunto a procuradoria.

Obrigado a todos pela ajuda.

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