Impedimento de licitar: TCU x STF.

[ddbarcelos]

Prezados, 

Observo a importante e recente divergência estabelecida entre o TCU e STF quanto à necessidade de comprovação de dolo ou má-fé para a aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar do art. 7º da lei 10.520/02:

TCU. Acórdão 754/2015 - Plenário (08.04.15):

"A aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios, em face de irregularidade elencada no art. 7º da Lei 10.520/02, não depende da comprovação de dolo ou má-fé. Requer tão somente a evidenciação da prática injustificada de ato ilegal tipificado nesse dispositivo legal."

STF. Roms 31.972/DF (28.05.14):

 "Ausentes o prejuízo para a Administração Pública e a demonstração de dolo ou má-fé do licitante, não há fundamento para a aplicação do art. 7º da lei 10.520/02."

Dawison Barcelos

TCU - Conjur. 

[Ronaldo Corrêa]

Mas o STF coloca DUAS condições:

1º - Existência de prejuízos para a AP e

2º - Demonstração de dolo ou má fé.

Será que concluir que SOMENTE pelo fato de existir prejuízo ṕara a AP seria bastante para penalizar a empresa, segue o entendimento do STF?

Penso que sim... e isto "combina" com o que o TCU entende.

Ou estou "vendo coisas"?

Att.,

Ronaldo Corrêa

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[Ana Beatriz Boechat Barcellos]

Boa tarde,

O Acórdão TCU nº 754/2015, determina a certos órgãos que :

9.5.1. orientem os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações, inclusive os dos órgãos sob seu controle de atuação administrativa e financeira, para que autuem processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002 e alertem-nos de que tal dispositivo tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas não apenas à contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execução da avença;

9.5.2. divulguem que estão sujeitos a sanções os responsáveis por licitações que não observarem a orientação do item 9.5.1 deste acórdão;

A ministra relatora em seu voto, fez as seguintes considerações:

51. Destaco apenas que a instauração de procedimento administrativo para aplicação das sanções previstas no art. 7º da Lei 10.520/2002 não se deve dar automaticamente, ou seja, todas as vezes em que ocorrer uma das condutas ali previstas. Tal prática poderia comprometer seriamente a atuação administrativa das unidades jurisdicionadas, em razão do provável grande volume de processos a gerir.

52. Considero apropriado, portanto, orientar as unidades para que instaurem tais procedimentos sempre que as licitantes incorrerem injustificadamente nas práticas previstas na aludida norma. Será evitada, assim, a autuação de processos nos casos em que, desde o início, já é conhecida pela Administração justificativa plausível para o suposto comportamento condenável.

No caso tratado pelo STF a empresa apresentou um documento que continha afirmação falsa, mas que não havia sido firmado por ela, e, sim, por uma instituição bancária.
Então, nesse caso, de fato, a licitante conseguiu apresentar justificativa para o ocorrido, o que estaria de acordo com o Acórdão 754/2015 do TCU.

Att.

Beatriz

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[Sandra Belota]

Ronaldo,  o STF cumulou os requisitos, usando o E como partícula. Talvez lendo os votos a gente possa ter mais assertividade na interpretação.

Att,

Sandra

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Atenciosamente

Sandra Maria de Menezes Belota

[Ronaldo Corrêa]

Sim, Sandra,

O STF concluiu que NAQUELE caso em análise haviam, CUMULATIVAMENTE, as duas situações.

Mas será que isto pode levar à conclusão de que para penalizar pelo Art. 7 é OBRIGATÓRIO que ocorram AMBAS as situações.

Não li detalhadamento a decisão, mas penso que não se pode exigir tal cumulatividade.

Att.,

Ronaldo Corrêa

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[Dawison Barcelos]

O STF indicou que ausentes o prejuízo (1) e o dolo ou má-fé (2) não há subsunção do fato à norma.

Indicou o TCU que, ausente o dolo ou má-fé (2), pode haver a subsunção da norma.

O acórdão do TCU, dentre outras coisas, ressaltou a diferença entre a sanção prevista no art. 46 da lei 8.443/93 (declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal) e a disposta no art. 7º da Lei 10.520/2002.

 

Para a aplicação do art. 46 da Lei 8.443/92,“a comprovação da fraude é essencial, para o que se faz necessária a constatação de dolo ou má-fé”.

 

Já em relação ao impedimento de licitar e contratar com a União, Estado e DF ou Municípios, indicou não haver dúvidas “de que a aplicação da sanção de inidoneidade de que trata o art. 7º da Lei 10.520/2002 independe da comprovação de dolo ou má-fé por parte do licitante. Basta que se incorra, sem justificativa, numa das condutas ali consignadas para que seja aplicada a pena.”. Acrescentou, também, que “a aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pela unidade gestora responsável pelo pregão, em face de irregularidade elencada no art. 7º da Lei 10.520/2002, requer tão somente a conduta culposa do licitante”.

 

Não me parece que o julgado trate como sinônimos a ação “injustificada” e a ação dotada de “dolo ou má fé”, ao indicar que a aplicação da sanção “independe da comprovação de dolo ou má-fé por parte do licitante. Basta que se incorra, sem justificativa, numa das condutas ali consignadas para que seja aplicada a pena. Assim, a justificativa não decorre ausência de dolo ou má-fé, ou seja, não poderia o licitante simplesmente se justificar indicando que não “quis fazer, que errou ou que não foi a sua intenção”. Caso tenha agido de forma culposa - com negligência ou imprudência -, ainda que não tenha querido (dolo ou má-fé), não haverá justificativa para a sua conduta e deverá ser aplicada a sanção.

Dawison Barcelos.

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[sandro bernardes]

O comentário do Dawison é muito assertivo: de fato, há contradição entre as duas decisões. Contudo, o julgado do STF não vincula, por ora, o Tribunal, já que se trata de caso concreto. Os Ministros da Corte Suprema, de toda forma, usam de uma tese interessante para transcender as razões de um MS p outros casos (transcendência dos motivos determinantes). Vou levantar o caso, assim q puder, em algum processo por aqui no TCU. 

Em tempo: concordo com a opinião do STF. Na realidade, faltou um elemento subjetivo do tipo, que estabelecesse culpa para imputar a penalidade do art. 7º da lei do pregão. Agora, quando se vê o teor dos debates de tal acórdão, percebe-se que houve uma situação FÁTICA, onde não se comprovou prejuízo para a Administração, pois o objeto sequer chegou a ser executado pela Administração com a empresa. Na espécie, o Ministro Toffoli reajustou seu voto, para, incorporando as considerações dos demais ministros, excluir a penalidade da empresa, até pq ela nunca incorrera em outras irregularidades. Não creio que seja possível estender, por ora, a tese para outros casos. 

Inteiro teor dos debates:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5264287

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