שימוש בלשון עבר, על אף כוונה ברורה להכליל בכך לשון הווה או עתיד

[אוריאל פרנק‎]

ראו מה שסימנתי עם רקע צהוב. 

קצת צ"ע שאין התייחסות לכך שבבניין "נפעל" בפעלים בלשון זכר (כמו "נקבע", "נפגע") יש זהות צורנית בעבר ובהווה , כי הם נבדלים רק בניקוד פתח/קמץ.

אפ"ר

פסקי דין רבניים מאגר מקוון פס"ד סו

פסקי דין רבניים מאגר מקוון פס"ד סו 

ב"ה, בפני כבוד הדיינים: הרב שלמה דיכובסקי - דיין, הרב אברהם שרמן - דיין, הרב חגי איזירר - דיין 

תיק מספר: 002793529 - 13 - 1

כ"ד אדר ב' תשס"ה (04.04.2005) 

הנדון: שלום בית 

פסק דין 

ערעור זה עוסק בסוגיית יחסי הפסלות שבין עורך - דין לבין דיין. 

בעל - דין מעונין להיות מיוצג בבית הדין הרבני או בבית המשפט האזרחי על ידי איש מקצוע, עורך - דין או טוען רבני, אשר מצוי ביחסי פסלות מול דיין או שופט, המכהן בהרכב בית הדין או בהרכב בית המשפט אשר נקבע לדון בסכסוך שבין בעלי הדין. מי נדחה מפני מי - האם הדיין או השופט חייב להסתלק מן הדין, ויש לקבוע דיין או שופט אחר שידון בסכסוך, או שמא עורך - הדין, ביודעו כי הסכסוך צפוי להיות נידון בפני דיין המצוי ביחסי פסלות מולו, מנוע מלייצג את בעל הדין, ועל בעל הדין למנות מורשה אחר? 

סוגיה זו טרם נידונה במדינת ישראל, לא בבתי הדין הרבניים ולא בבתי המשפט האזרחיים. 

...

השפיטה בדין תורה - דין יסוד 

נפנה תחילה למושכלות יסוד. החובה להעמיד דיינים שידונו את העם הינה מצוות עשה: "שֹׁפְטִים וְשֹׁטְרִים תִּתֶּן לְךָ בְּכָל שְׁעָרֶיךָ אֲשֶׁר ה' אֱלֹהֶיךָ נֹתֵן לְךָ לִשְׁבָטֶיךָ וְשָׁפְטוּ אֶת הָעָם מִשְׁפַּט צֶדֶק" (דברים טז, יח). ופסק הרמב"ם, הלכות סנהדרין פרק א הלכה א: 

"מצות עשה של תורה למנות שופטים ושוטרים בכל מדינה ומדינה ובכל פלך ופלך שנאמר שופטים ושוטרים תתן לך בכל שעריך, שופטים אלו הדיינים הקבועין בבית דין ובעלי דינין באים לפניהם". 

למעשה, אף בני נוח נצטוו על הדינים (סנהדרין נו.). עוד טרם מתן תורה, וכבר בחלוף שלושה ימים מיציאת מצרים וקריעת ים - סוף, בעת שבני ישראל חנו במרה, נצטוו הם על הדינים. "וַיָּבֹאוּ מָרָתָה וְלֹא יָכְלוּ לִשְׁתֹּת מַיִם מִמָּרָה כִּי מָרִים הֵם עַל כֵּן קָרָא שְׁמָהּ מָרָה: וַיִּלֹּנוּ הָעָם עַל מֹשֶׁה לֵּאמֹר מַה נִּשְׁתֶּה: וַיִּצְעַק אֶל ה' וַיּוֹרֵהוּ ה' עֵץ וַיַּשְׁלֵךְ אֶל הַמַּיִם וַיִּמְתְּקוּ הַמָּיִם, שָׁם שָׂם לוֹ חֹק וּמִשְׁפָּט וְשָׁם נִסָּהוּ"(שמות טו, כג - כה). המדרש (שמות רבה ל') אומר: "כך היא התורה, דינים מלפניה: 'שם שם לו חק ומשפט', ודינים מאחריה: 'ואלה המשפטים'". ידועה המשנה באבות (א, יח): "על שלושה דברים העולם עומד: על הדין ועל האמת ועל השלום". בירושלמי (תענית ד') הוסיפו על כך: "תמן תנינן: רשב"ג אומר, על ג' דברים העולם עומד, על הדין ועל האמת ועל השלום, ושלשתן דבר אחד: נעשה הדין - נעשה אמת, נעשה שלום". 

מרכזיותו של הדין בעצם קיומו של עולם, בא לידי ביטוי בדברי הגמרא (שבת י.): "כל דיין שדן דין אמת לאמתו אפילו שעה אחת, מעלה עליו הכתוב כאילו נעשה שותף להקב"ה במעשה בראשית". סכסוך בין בני אדם עלול להוביל לחורבנו של העולם. הואיל וקיומו של העולם תלוי בעשיית דין, הרי שהדיין שדן דין אמת לאמתו, כאילו נעשה שותף לעצם יצירתו של העולם. דומה, שאין ביטוי נעלה יותר לחשיבות תפקידה של השפיטה בישראל! 

מי שנתמנה דיין, אינו יכול סתם כך להסתלק מן הדין, אף אם אחד מבעלי הדין הינו בעל מריבה, או תקיף ואלם ואינו שומע לקול מוריו (סמ"ע סי' י"ב ס"ק א'). דיין כזה חייב להיזקק תמיד לבעלי הדין שלפניו (רמב"ם סנהדרין פכ"ב ה"א; טוש"ע חו"מ יב א). 

וכן הוכיח ה"בית יוסף" (שם) מתשובת הרשב"א, באחד שאיים על בית דין שלא יטפלו בדינו, שכתב שאין זה מציל את בית הדין מלהזקק לתובע, שהתורה אמרה 'לא תגורו', ואף שעדיין לא ידעו להיכן הדין נוטה. וכתב ה"בית יוסף", שטעם לכך הוא משום שהם בית דין ממונים לרבים. 

בעל ה"בית חדש" הסביר שם הלכה זו, "דכיון דמצוות עשה למנות שופטים, אם היה רשאי הממונה להיות שופט לרבים להסתלק מן הדין היכא דהאחד קשה או שניהם קשים, אם כן לא יהיה נמצא מי שיזדקק להם, ויהיה כל דאלים גבר, והיה העולם חרב, כיון שאין כאן דין". נמצאנו למדים מדברי הב"ח, כי השתמטותו של דיין מן הדין מסיבות שאינן מוצדקות על פי דין, משולה להטיית דין, אשר עלולה להביא לחורבנו של עולם אשר נברא בדין: "כתיב (משלי כט) 'מלך במשפט יעמיד ארץ' וגו', 'מלך' זה מלכי המלכים הקדוש ברוך הוא, 'במשפט יעמיד ארץ', שברא את העולם בדין, שנאמר 'בראשית ברא אלהים'" (בראשית רבה (וילנא) פרשה יד א). 

ייצוג ע"י מורשה בדין העברי 

בעוד שחובתו של דיין ממונה לרבים להיזקק למשפט שבפניו, הינה ברורה וחד - משמעית, עד כדי קיום איסור להסתלק מן הדין, הזכות של בעל - דין להיות מיוצג בפני בית דין על ידי עורך - דין, אינה פשוטה. 

מעיקר הדין, ראה המשפט העברי בשלילה ייצוג בעל - דין בבית הדין על ידי אדם אחר. כתבו ראשונים, שאין לבית דין לתת רשות לבעל - דין להעמיד טוען שיטען בשבילו, כדי שלא ילמדנו לשקר, אלא בעלי הדין יטענו בעצמם. אכן, הושאר שיקול דעת, לפי ראות עיני הדיינים, להתיר ייצוג אם נראה להם שאין מקם לחשש זה (ריטב"א ב"ב לא א, ע"פ גמ' שם), במכילתא (משפטים פרש' כ) שנינו: אזהרה לדיין שלא יעמיד אצלו סניגורן - מליץ יושר (עי' ר"ח ורי"ף שבועות ל ב) - שנאמר: עד האלהים יבא דבר שניהם (שמות כב ח). ויש שלמדים מהאמור: לא תשא שמע שוא (שמות כג א), שלא ידברו סניגורין לפניהם (מכילתא דרשב"י שם). ואמרו: משרבו לוחשי לחישות בדין - עורכי הדיינים המתלחשים עם הדיינים לפתוח להם פתח בזכותו של זה ובחובתו של זה (רש"י) - רבה חרון אף בישראל (סוטה מז ב), שעל ידי הטיית משפט חרון אף בא, שנאמר: אם ענה תענה אתו וגו' וחרה אפי (שמות כב כב - כג. רש"י סוטה שם), ושכינה מסתלקת, שנאמר: א - להים נצב בעדת אל בקרב אלהים ישפט (תהלים פב א. גמ' סוטה שם), אימתי נצב בעדת א - ל, בזמן שבקרב אלהים ישפט (רש"י שם). 

מאידך גיסא, כתבו אחרונים שנתפשט המנהג שהתובע והנתבע ממנים שליחים לטעון עבורם בלא הרשאה (תומים, קכד), שהרי זה כאילו קיבלו עליהם לעשות כן, ואין לאחר הקבלה כלום, ואם התובע מעכב, אין הנתבע יכול למנות שליח (ש"ך, קכד, א). יש מהאחרונים שכתבו שאם התובע או הנתבע בא לבית דין וטוען בעצמו, רשאי להעמיד עוזר להסביר טענותיו ולבקש לו זכות, ואין שכנגדו יכול לעכב (חזון איש חו"מ סי' ד ס"ק ז, ע"פ סמ"ע סי' יז ס"ק יד, במתורגמן), וכן כתבו ראשונים שלאחר שהנתבע טען טענותיו מותר לאדם אחר לחזק טענותיו וללמד עליו זכות, ואף מצוה לעשות כן, שכן מצינו בתלמיד היושב לפני רבו וראה זכות לעני, שאינו רשאי לשתוק (עי' ברייתא בגמ' סנהדרין ו ב ושבועות לא א ורמב"ם סנהדרין פכ"ב ה"ב וטוש"ע חו"מ ט ז. שו"ת הרשב"א ח"ב סי' תד). 

וראו עוד, תמצית שיטתית של הדעות השונות, באנציקלופדיה תלמודית, כרך יט, טוען ונטען. כמו כן ראו שם, כרך יא, הרשאה. וראו עוד: נחום רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי, מוסד הרב קוק תשל"ב (בעיקר בפרק שמיני: "מורשה לנתבע (למעמדו של 'עורך - דין'")). 

כיום מוסדר ייצוג של בעלי דין בפני בתי הדין הרבניים בישראל - אם מכח מנהג המדינה ואם מכח דינא דמלכותא (ואם מכח שניהם) - על פי חוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א - 1961, תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים - התשנ"ג, ותקנות הטוענים הרבניים, התשס"א - 2001. כיום אין מקום לערער - או להרהר - על עצם הזכות של בעלי הדין לייצוג. עם זאת, יש בהחלט מקום להרהר על אופן הייצוג ועל מיהות המייצג, כאשר מתעוררת התנגשות בין דין - יסוד של עשיית משפט צדק - במובנו הרחב ועל כל היבטיו - לבין הזכות לייצוג. על פי השקפת המשפט העברי, השפיטה והזכות לייצוג אינם נמצאים באותו מישור נורמטיבי. 

יש להעיר כי המונח המקובל בהלכה למייצג של בעל - דין בפני בית הדין הוא: "מורשה". הביטוי נגזר מן המושג "הרשאה", שהגדרתה: נתינת כח לשליח לדון עם חברו ולהוציא ממנו מה שחייב לו, כאילו דן ומוציא לעצמו. ישנן דעות בפוסקים כי כוחו של המורשה גדול מכוחו של שליח רגיל, שלגביו יכול הנתבע לומר, "לאו בעל דברים דידי את". זאת, מאחר ונערך קנין אשר באמצעותו זוכה המורשה בגוף הנכס הנתבע. על פי גישה זו, קיים קושי הלכתי במינוי מורשה לנתבע, אשר אינו יכול להקנות את חובו. חוב הינו בגדר "דבר שאין בו ממש", ולכן קנין אינו יכול לחול עליו. אך כיום, כאשר מדברים על מורשה, אין מבחינים בין תובע לנתבע, וגם שליחו של הנתבע מכונה מורשה. עם זאת, כאשר מעיינים בדברי הפוסקים שעסקו בדיני הרשאה, יש ליתן את הדעת להבחנה זו, שלעתים יש לה משמעות, ולא נאריך בכך. 

יחסי פסלות בין מורשה לבין דיין בדין העברי 

שאלת הפסלות של מורשה כלפי דיין או עד, נדונה על ידי הרי"ף. ראו שו"ת הרי"ף סימן קנז:

"שאלה: על שהוא מורשה בשכר להוציא מיד הנתבע אם יוכל אחד מקרובי המורשה זה להיות עד או דיין וכן האפוטרופוס שאין לו הנאה אם יוכלו קרוביו להעיד או לדון.

תשובה. כל מורשה שהוא נרשה בשכר ידוע וקצוב בין אם תיקן התביעה אשר נתנה עליה בין אם הפסיד יכולין קרוביו להעיד לו עליו ולדון כי אינם בעדותם ולא בדינם מהנים לו ולא מפסידין לו אבל ההפסד וההנאה הוא לבעל התביעה אשר התנהו אצל המורש' שכרו קצוב ואין לו שום הנאה והפסד לא בעדותם ולא בדינם. והוא הדין לאפוטרופוס שאין לו שום הנאה באפוטרופסותי' [דינו כן] אבל אם יש לו חלק בכל מה שיוציא מן הנתבע אין קרובין יכולין להעיד בדין זה מפני שהן מהנין לו או מפסידין לו בחלק אשר יש לו וכן אינם יכולין לדון אלא אם יאות הוא והנתבע לשום אותם דיינים כדאמרינן נאמן עלי אבא וכו'. ומי שיש לו עדים צריך הוא להשתמר מלהרשות אדם מקרובי העדים מפני שהוא מבטל עדותן בהרשאה זאת וכן הנתבע אשר לו עדים בפריעת הממון צריך הוא שלא יבא לדון עם המורשה שהוא קרוב לעדיו מפני שהוא מבטל עדותן כי כאשר העדים קרובים המהנים למורשה פסולין כן העדים הקרובים המפסידין עליו פסולין אלא אם יקנה מן המורשה שיהיה מקבל עליו עדות קרוביו". 

נשים אל ליבנו, כי בשאלה שהופנתה אל הרי"ף, הנחת המוצא היתה כי המורשה כבר נושא בתפקיד זה, והשאלה היא האם קרובו יכול להיות עד או דיין בסכסוך. בתשובתו עורך הרי"ף הבחנה בין מורשה ששכרו תלוי בתוצאות המשפט, שאז רואים בקרבה שבין המורשה לדיין או לעד, כעילת פסלות, לבין מורשה ששכר טרחתו קצוב ואין לו הנאה או הפסד בגין תוצאות המשפט, שאז אין מתקיימת עילת פסלות. ראוי להדגיש את הסיפא לתשובת הרי"ף בה הוא קובע כי הנתבע זכאי למנוע את ייצוגו של התובע על ידי מורשה, אם הוא גורם בעצם ייצוגו לפסלות עדים אשר יכולים להעיד לטובת הנתבע. מבחינה עניינית ניתן להסיק מן הסיפא לתשובה, כי בעקרון הנתבע יכול למנוע את ייצוגו של המורשה של התובע גם כאשר הוא גורם לפסלות הדיין. אכן, הרי"ף לא נזקק לציין זאת, לפי שבמציאות החיים שהיתה רווחת בתפוצות ישראל, לא היה בית דין קבוע, וסכסוכים היו נדונים בשיטת "זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד" (זבל"א וזבל"א). לפיכך, היתה שאלת פסלות מורשה - דיין מצומצמת רק לטווח של בעל הדין שמינה את המורשה ובחר את הדיין שידון מצידו (ולהלן עוד נעסוק במקרה שמורשה נמצא ביחסי פסלות לדיין שנבחר הצד שכנגד). לעומת זאת, כאשר מדובר בדיין קבוע בעירו, יסכים הרי"ף, שלא יוכל התובע למנות מורשה, אשר כתוצאה ממינויו הוא גורם לפסלותו של הדיין. 

גם הרשב"א עסק בשאלת יחסי הפסלות שבין מורשה לבין אחד הדיינים. ראו שו"ת הרשב"א חלק ג סימן שצא:

"ומה ששאלת: דראובן יש לו תביעות על שמעון, ולוי הוא מורשה של ראובן בחנם, ומקצת הדיינין פסולין להעיד ללוי. הודיענו, לפי פרק התקנה הנזכרת, אם יכולין קרובי לוי המורשה הנ"ל לדון בדברים ההם, כיון שאינו אלא מורשה בחנם?

תשובה: אם לא היה אלא שליח בעלמא, הרי זה דן בפני קרובו, לפי שאין לו בזה אלא זכות ולא חובה. אבל בא בהרשאה, אם כתב לו בהרשאה: זיל דון ואפיק לנפשך, הרי הוא כבעל דבר ממש, ומשלם, ולא מצי למימר ליה הנתבע: לאו בעל דברים דידי את. ואף על גב דאמר רב אשי בפרק מרובה: שליחו שוייה, כבר כתב הראב"ד ז"ל: דאי אמר המורשה קודם שיתבענו המורשה (בדפוס ליוורנו תקל"ח: המרשה): הריני זוכה לעצמי, קנה, דלהכא אמר ליה המרשה: זיל דון ואפיק לנפשך. אבל כל שתובעו המרשה קודם שיאמר הוא: הריני זוכה לעצמי יכול המרשה לומר לו: תן לי מה שגבית, דשליחא שויה. והילכך בשעה שהוא דן עם הנתבע בהרשאה שבידו שכתוב בה: זיל דון ואפיק לנפשך, הרי הוא כבעל דבר, שדן על שלו". 

לכאורה עולה כי קיימת מחלוקת בין הר"יף לרשב"א. בעוד שהרי"ף אינו רואה פסול בייצוג של מורשה על ידי קרוב משפחה של הדיין - כל עוד מדובר במורשה בשכר קבוע, אשר אין לו רווח או הפסד על פי תוצאות פסק הדין הצפוי - קובע הרשב"א, שאפילו מורשה בחינם, אם אך נאמר בשטר ההרשאה, "זיל דון ואפיק לנפשך", הריהו כבעל דבר ואין קרובו יכול לדון בסכסוך. ברם, ניתן לומר כי הוספת משפט זה, "זיל דון ואפיק לנפשך", הופכת את המורשה לבעל זכות קניינית בגוף הנכס הנתבע, כך שהוא נעשה לבעל - דין ממש. ואם כן, הרי"ף עסק בהרשאה שאין מופיעה בה אמירה זו, ולכן שאלת הפסלות תלויה רק ברווח או הפסד שיבואו למורשה מתוצאות פסק הדין. אם כך, אין מחלוקת בין פוסקים אלו. תימוכין לגישתנו יש לראות בדברי הש"ך חושן משפט סימן קכג, כו: 

"נראה דדקדקו הט"ו וכתבו בזמן שיש לו חלק בתביעתו ולא כתבו או אם קצץ לו שכרו אלא ר"ל דוקא כשיש לו חלק בתביעתו עצמה נמצא הקרובים פסולים להעיד למורשה בין לזכות בין לחובה כדלעיל סי' ל"ג סעיף י' אבל כשאין לו חלק בגוף התביעה עצמו אף על פי ששכרו תלוי באם יוציא דוקא מ"מ הם אינם מעידים למורשה בממון זה רק שי"ל שנוגעים הם ונוגע כשר להעיד לחובה כמ"ש לעיל ר"ס ל"ז וכדמוכח ג"כ ממ"ש הפוסקים דנאמן להעיד פ' רבע שורי להרוג אף השור וכמו שנתבאר לעיל סי' ל"ד סעיף כ"ו ע"ש" 

על כל פנים ברור, הן לדעת הרי"ף והן לדעת הרשב"א, שהיחסים ההדדיים שבין המורשה לבין הדיין, יכולים להקים עילת פסלות, אם כי הדיון הוא מה הן הנסיבות בהן מתעוררת עילה זו. 

בשיטתו של הרי"ף הולך גם המהר"י ווייל, אף שאין הוא מזכיר את תשובת הרי"ף. ראו שו"ת מהר"י ווייל סימן קיט:

"... ראובן ושמעון שנתעצמו לדין בטבריא כסדר הב"ד לשם כל אחד יברור דיין וימסרו טענתם להדיינים וחילוקי טענות יעמוד על הרב אשר הוא דר שמה. ושמעון הנתבע שכר מורשה שיסדר טענותיו ואותו מורשה הוא חורגו של הרב האב ב"ד. ועתה ראובן שדא ביה נרגא ואינו רוצה להניחו שיהא מורשה של שמעון כיון שהאב ב"ד הוא בעל אמו של המורשה. ועוד שהמורשה הוא תדיר בבית האב ב"ד קמרמזי אהדדי, ועוד אומר ראובן שכך התנה שמעון עם המורשה שאם ינצח בדין שאז ירבה לו בשכרו. מטיבותא דמר אמינא ודאי אם התנה עם המורשה להרבות בשכרו אם יזכה בדין אז טענת ראובן טענה כיון דאית ליה להמורשה הנאה בדבר אם יזכה בדין א"כ המורשה הוא פסול להעיד וכן קרוביו פסולים בין לדין בין לעדות. כדאיתא במרדכי במרובה היכא דאית ליה להמורשה חלק בו אז הוא פסול להעיד וכן קרוביו פסולים לדון ולהעיד וה"נ כיון דנתרבה לו שכרו אם יזכה בדין הוי כמו שיש לו חלק בו. אבל אם קצב שמעון שכרו להמורשה הן יצא זכאי הן יצא חייב שיטול שכר קצוב ולא ירבה לו שכר אם יזכה. אז נראה שאין ביד ראובן למחות בהמורשה שלא יהא מורשה כיון ששכרו קצוב. כדאיתא נמי במרדכי פר' מרובה דקרובי המורשה כשרים בין לדין בין לעדות.... ומה שכתבת יש מהנדזין בדבר ורוצים לפסול המורשה ומביאי' ראייה מפרק שבועת העדות אמר רב' בר רב הונא האי צורבא מרבנן ועם הארץ דאית להו דינא בהדי הדדי לא נקדים צורבא מדרבנן משום דמיחזי כמאן דמסדר ליה טענתא כו' ומדמו האי מילתא לההיא דרב' בר רב הונא כיון שהמורשה גס בהרב ורגיל אצלו תדיר איסתתים טענת ראובן. אי משום הא לא איריא דאדרבה כיון שהוא תדיר אצל הרב בלאו הכי אין כאן חשדא דהא מסיק ולא אמרן אלא דלא קביעא ליה עידניה אבל קביעא ליה עידניה לית לן בה מימר אמר בעידניה טריד הכי נמי ליכא חשדא דאמרי בלאו הכי הוא תדיר אצלו. ועוד הא דאמר רבא בר רב הונא אינו אלא עצה טובה להרחיק מן הכיעור ולהיות נקי מהשם ומישראל. דאי לפוסלו לדין הוי ליה למימר ואי עביד הכי פסיל ליה לדינא כדקאמר תלמודא פ"ק דסנהדרין גבי אושפזיכני דרב ובפרק שני דייני גזירות גבי כל הנהו דמייתי התם דקאמר פסילנא לך לדינא ה"נ הוה ליה למימר פסיל ליה לדינא. או הוה ליה למימר לא לידון ליה כדקאמר רב פפא לא לדון איניש לא למאן דרחים ליה כו' ומדלא קאמר הכי ש"מ דאינו אלא עצה טובה. ועוד דלא דמי כלל לההיא דפרק שבועת העדות דהתם קאמר רב הונא דווקא בעל - דין גופיה לא ניקדום דאיכא למחשדא אבל הכא אינו אלא מורשה בעלמא. וכיון דאפילו קרובי המורשה כשרים לדון אין כאן בית מיחוש דהא המורשה גופיה יכול להעיד היכא דאין לו חלק בו כדמשמע בפרק מרובה במרדכי ולא חיישינן שמא יעיד שקר ה"נ לא חשדינן ליה שמא יטעים דבריו להאב ב"ד דאין אדם חוטא ולא לו, עכ"ל. 

עד כה עסקנו בקביעה כי ייתכנו נסיבות שבהן יחסי קרבה שבין מורשה לבין דיין, יוצרות עילת פסלות. ואף שהסקנו שניתן ללמוד מדברי הרי"ף שלא ניתן למנות מורשה אשר יביא לפסלותו של דיין קבוע, עדיין לא הבאנו מקור הלכתי מפורש, שדן בשאלה, מי נדחה מפני מי. הראשון שדן בכך הוא הרמ"א. ראו שו"ת הרמ"א סימן קד:

"אשר שאלת על דבר ראובן ושמעון שבאו לדון בזה בורר לו אחד וכל אחד לקח לו מורשה כדרך המדינה ההיא, שגם הנתבע לוקח לו מורשה ועם שאינו מדינא כ"כ. והנה עכשיו בא המחלוקת כי הבורר של התובע הוא פסול למורשה של הנתבע, ולכן אין הנתבע רוצה לעמוד לפני הדיין של התובע. והתובע אומר שיקח לו מורשה אחר כי לא יוכל לפסול דיינו, והנתבע אומר אדרבא התובע יקח לו דיין אחר כי לא יוכל לפסול מורשה שלו". 

השאלה ברורה. טרם נפנה לעיקר התשובה, יש להסב שוב את תשומת הלב, כי ברור מלשון השאלה כי הרמ"א לא דן בדיין שהוא קבוע בעירו, כי אם בדייני זבל"א וזבל"א. לאחר שהרמ"א דן בסוגיית הגמרא, סנהדרין כג א, "זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה", קובע הרמ"א:

"... ונראה דאם חלוקים בדבר וכל אחד רוצה לדחות דיין חבירו, נראה דיד הנתבע על העליונה והתובע צריך לברור לו דיין אחר כדי שיוציא את שלו, דמאן דכאיב ליה כאיבא אזל לבי אסיא (בבא קמא דף מו, ע"ב). ואף על גב דלענין לבית הועד קא אזילנא יפה כח התובע כדאיתא בתוס' ואשר"י פרק זה בורר (שם לא, ב ד"ה אי ציית ציית וברא"ש פ"ג סי' מא), הני מילי גבי דיינים דיכולין לכוף לעמוד לפניהם ולכן כח התובע עדיף מטעם עבד לוה לאיש מלוה (משלי כב, ז), ומטעם זה כתב נימוקי יוסף ריש זה בורר (ברי"ף ג, ב), דהתובע יכול להסתלק בעירו מדיין אחד לחבירו משא"כ הנתבע. אבל במקום זה בורר דיד הנתבע כיד התובע, דיד הנתבע (בכל ההוצאות כתוב בטעות התובע) כחו עדיף בזה שיותר הוא יכול לדחות התובע ממה שידחה התובע את הנתבע. וראיה לזה ממ"ש הרא"ש (שם פ"ג סו"ס ב והכונה בדברי רבינו אין שומעין לנתבע), דאם הנתבע בורר לו דיין שאינו הגון כדי לשבת אצל דיין הגון כופין אותו לדון בפני ג' או שיברר לו דיין הגון, עכ"ל. טעמא דבירר לו דיין שאינו הגון הא דיין הגון אף על פי שפסל דיינו של התובע, כגון שהם קרובים או פסולים אין שומעין לו. ולא דמי להא דכתבו הגהות מיימוני פכ"ד מהלכות סנהדרין (אות ד) דאם בירר הנתבע דיין היודע עדות לתובע דוחקים אותו לברור דיין אחר כדי שזה יוכל להעיד, דשאני התם דהתובע לא יוכל למצוא עדים אחרים. משא"כ גבי דיין, דהתובע יוכל לברור לו דיין אחר כמו הנתבע ומה ראינו לדחוק הנתבע יותר מן התובע, אדרבה המוציא מחבירו עליו הראיה (ב"ק לה, א; יומא ט, א). 

ואחר שנתבאר זה נ"ל לדקדק בענין המורשה. כתב הרמב"ן והביאו הטור ח"מ סי' קכ"ג, מורשה שהורשה בשכר ידוע אפילו אם לא יוציא הממון מיד הנתבע כשרים הם קרוביו בין לעדות בין לדין כו', עד אבל מורשה שיש לו חלק במה שמוציא מן הנתבע קרוביו פסולין הם בין לעדות בין לדין כו', עד וכן נתבע שיש לו עדים בפריעתו לא יבוא לדון עם המורשה בזמן שיש לו חלק בתביעתו אם קרוב לעדים כו'. הרי קמן דהנתבע יוכל לדחות מורשה של התובע הבא עליו בהרשאה מכח עדים שלו, וה"ה דהיה יכול לדחות מכח בורר שלו אם רצונם לדון בזה בורר. ולא אמרינן דהוא יברור לו דיין אחר, דלעולם כח הנתבע יפה בזה כמו כח התובע ולא יוכל להכריחו לדון בזה בורר כי אם לפני אחד שרוצה בו. ואף על גב דבהג"ה מיימונית דלעיל כתב דהנתבע צריך לברור לו דיין אחר היינו אם רוצה בזה בורר, אבל נראה דאין יכול לכופו בזה כי אין כופין לעמוד לפני זה בורר והוא פשוט. אך הרשות ביד המורשה שלא לדון בזה בורר אלא לתבעו לפני ב"ד. ואף אם כבר נבררו הבוררים שאין יכולין לחזור בו נראה דבכה"ג יכולין לחזור, דכל כי ה"ג טעות הוי מידי דהוה אמי שבירר לו דיין שאינו הגון דכופין אותו לפני דיינים אחרים, וה"ה בכאן אם המורשה של התובע הוא קרוב לדיין הנתבע, אם ידע הנתבע מן המורשה תחילה ואפ"ה בירר לו דיין שהוא פסול למורשה ודאי דוחין אותו וצריך לברור דיין אחר דהא קבל עליו המורשה. אבל אם בירר דיינו תחילה ואח"כ לקח לו התובע המורשה, יכול הנתבע לומר לא אדון עם מורשה כדי שלא יפסל דיין שלי. כמו שכתב הרמב"ן ז"ל לענין עדים וה"ה לדיין שכבר נברר. 

ובנדון דידן שהמורשה של הנתבע פסול עם דיינו של התובע נראה נמי דינא הכי, דאע"ג דאיכא למימר מאחר שנתרצו לדון בזה בורר וכל זמן שלא נבררו הדיינים יכולים לחזור בהן הרי הרשות ביד שניהם לחזור, ואם קבלו קנין ונבררו הדיינים באופן שאינם יכולים לחזור מן הדיינים, א"כ דיין כל אחד מהן הרי הוא כעדיו. על כן לא יוכל הנתבע לברור מורשה לפסול דיין של חבירו, כי באופן זה היה מתבטל דין של זה בורר דכל אחד יברור לו מורשה הפוסל דיין של חבירו. ומאי פריך בגמרא (סנהדרין דף כג, עמוד א) אדברי ר' מאיר דאמר זה פוסל דיינו של זה כל כמיניה לאפסולי דייני כו', ש"מ דלא יוכל לפסלו בלא טענה וכה"ג הוי מצי לפסלו בלא טענה. וע"כ צריך הנתבע ליקח מורשה אחר מאחר שכבר נבררו הדיינים. ואם לא נבררו עדיין ועדיין יכולים לחזור בו שיוכל התובע לומר לא אדון בזה בורר ויוכל לתבעו לפני דיינים, אבל לא יוכל להכריח הנתבע לעמוד לפני זה בורר שלו. זהו הנ"ל בשאלתכם, נאום משה איסרלש מקראקא. 

מדברי הרמ"א ניתן להסיק, שכל אימת שהדיין נקבע תחילה, ואחר כך בא התובע ולקח לו מורשה אשר נמצא ביחסי פסלות מול הדיין, יכול הנתבע לומר "לא אדון עם מורשה (של התובע) כדי שלא יפסל דיין שלי". נראה לומר, כי גם כאשר מדובר בדיין קבוע אשר אמור היה לדון בסכסוך שבין בעלי הדין, לא יכול התובע למנות מורשה אשר ייצוגו יביא לפסלותו של הדיין. ואף שציין הרמ"א, שבמקום שבו קיימים דיינים היכולים לכוף לעמוד לפניהם, כח התובע עדיף מטעם עבד לוה לאיש מלוה (משלי כב, ז), וכתב כי מטעם זה כתב נימוקי יוסף ריש זה בורר (ברי"ף ג, ב), דהתובע יכול להסתלק בעירו מדיין אחד לחבירו משא"כ הנתבע, הרי גם זה רק בזמניהם, שכך היה נהוג בפועל שבעת שישנם כמה דיינים קבועים בעיר יכול היה התובע לבחור את הדיין שבפניו יביא את תעצומותיו. אבל במערכת בתי הדין בישראל, שבה חלוקת העניינים בין הרכבי בתי הדין נעשית על פי כללים קבועים מראש, ובעל - דין אינו יכול לברור לעצמו את הרכב בית הדין, יסכימו הכל, שאין עדיפות לא לתובע ולא לנתבע, ומעיקר הדין, שום בעל - דין אינו יכול למנות מורשה לייצוגו באופן שהדבר יביא לפסלותו של דיין שנקבע לדון בסכסוך (אך ראו להלן שיש לשקול את הענין ע"פ החקיקה החדשה). 

וראו שולחן ערוך חושן משפט סימן קכג, סעיף יב, שפסק המחבר: "וכן מי שיש לו עדים בפריעתו, לא יבא לדון עם המורשה בזמן שיש לו חלק בתביעתו, אם הוא קרוב לעדים, שהרי יבטל העדות". וכתב שם הש"ך בס"ק כה:

"כלומר עצה טובה קמ"ל להלוה שיעשה כל מה דאפשר שלא יבוא לדון עם המורשה אבל ודאי אם המורשה תובעו אינו יכול לומר לא אדון עמך לפי שיש לי עדים שהם קרובים לך או י"ל שיכול לומר כן לא אדון עמך כי יש לי עדים שפרעתי שהם קרובים לך ואני או' שהמלוה עשאך בכונה מורשה שתפסול העדים רק שאם כבר דן עמו והפסק תלוי בעדים שוב אינו יכול להביא עדים שהם קרובים לו ודוק, שוב מצאתי בתשובת הרב ס"ס ק"ד סוף דף רט"ו שהבין דהנתבע יכול לדחות מורשה של התובע הבא עליו בהרשא' מכח עדים שלו וע"ש". 

מסיום דברי הש"ך ניתן להסיק, כי אף שבתחילה כתב שזוהי "עצה טובה", הוא רואה עיקר בזכותו של הנתבע שיכול לומר "אני אומר שהמלוה עשאך בכונה מורשה שתפסול את העדים". כלומר, אף אם לא ניתן להוכיח כוונה של קנוניה במינויו של המורשה, ולכאורה היה מקום לומר שיש להעמיד כל אדם בחזקת כשרות, ושלא היו כוונות זרות במינוי מורשה הגורם לפסלות העדים, עדיין זכותו של הנתבע לטעון - אף מבלי להוכיח - שמינוי המורשה נעשה בכוונות זרות ועל כן יש לפסול את מינוי המורשה. ניתן בהחלט להבין קביעה זו על רקע הקושי להוכיח את כוונת הלב שעמדה ביסוד המינוי. משמע, כי בתחרות שבין זכותו של בעל - דין להעמיד מורשה כראות עיניו, לבין זכותו של בעל - דין שכנגד שלא לאפשר על ידי מינוי המורשה לפסלות הליך הבאת עדים, עדיפה זכותו של בעל הדין המבקש לקיים את ההליך שהינו מרכזי יותר ומצוי בליבת ההליך השיפוטי. ניתן לראות את ההליך השיפוטי כמכיל מספר מעגלים. הזכות להביא עדים הינה פנימית יותר לזכות להיות מיוצג על ידי מורשה, ולכן היא עדיפה עליה. בה במידה עקרון אי - התלות של הדיין, אשר במסגרתו מוטלת חובה על מערכת המשפט למנוע צל צלו של סיכוי למניפולציה שבגינה ייפסל דיין קבוע אשר אמור לדון בסכסוך, הינו מרכזי ופנימי יותר לזכות הייצוג. 

והנה בשו"ת דברי ריבות (רבי יצחק בן שמואל אדרבי, בן דורו ובר פלוגתיה של המהרשד"ם, חי לפני כ - 450 שנה) סימן קצג, דן הרב המחבר בדין ודברים בראובן שהיה מורשה מצד לאה בתו כנגד שמעון, וחתמו על שטר בוררות לפיו לוי ויהודה יהיו דיינים בסכסוך, וקיבלו על כך בקנין ושבועה, ועתה מבקש שמעון לפסול את הדיין לוי, שנברר על ידי ראובן, מאחר וראובן הוא מחותנו של לוי (בנו של ראובן נשואי לבתו של לוי). שמעון טוען כי אף שקיבל עליו את הבורר בקנין ושבועה, היה זה מאחר שסבר שאין קרבת משפחה זו פוסלת את לוי להיות דיין בדבר. "אבל אם קורבה זו פוסלתו מן הדין להיות דיין אדעתא דהכי לא נתחייבתי והיה הקנין והשבועה בטעות". 

בעל "דברי ריבות" דן תחילה בשאלה אם מחותנים פסולים לישב יחד בדין עקב קרבתם מכוח נישואי ילדיהם. הוא מוכיח מסוגיית הגמרא, סנהדין כח ב, "אבי חתן ואבי כלה מעידין זה על זה", שמחותנים כשרים להעיד זה לזה, אך פסולין לדון. הוא מביא ש"כתב המרדכי בהגהות דסנהדרין שכתב העיטור וזה לשונו כתוב בתשובת גאון אבי חתן ואבי כלה מעידין זה לזה ואין כשרים לדון ואפילו הוא דיין קבוע יכול בעל דינו לומר אינו מקובל לי". הוא דוחה את דעת המהרי"ק בשורש כא, שפסק כי מחותנים כשרים גם לדון זה את זה, וקובע כי אילו היה רואה המהרי"ק את תשובת הגאון, היה חוזר בו מדעתו (אך ראו: שו"ת שאילת יעבץ חלק ב סימן א). 

לענין הקניין והשבועה, פוסק בעל "דברי ריבות", שאף שהמקבל עליו לדיין קרוב או פסול בקניין אין אחר קניין כלום, "זה דווקא כשעשו הקניין אדעתא דהכי, אבל בנדון דידן היה סבור דכשר לדון אבל עכשיו שהוכחנו שמן הדין פסול לדון לא אמרינן שמכח הקניין והשבועה הוה ליה כמתנה, דאע"ג דפסול לדון שקבלו עליו לפי שאין השבועה מוספת כלום שום מין חיוב אלא זירז לבד שבהיותו חייב מן הדין שיהיה זירז מכח השבועה לקיים עליו מה שמחייבו הדין וכיון שבנ"ד אין הדין מחייבו לעמוד לפני לוי לדין לא חל עליו חיוב שבועה". 

מכאן עובר בעל "דברי ריבות" לדון בשאלת הפסלות שבין המורשה לבין הדיין: 

"וא"ת ניחא כל מה שכתבתי אם היה ראובן זה הבעל - דין עצמו אבל אינו אלא מורשה מצד בתו וכיון שכן נמצא שלוי מחותנו אינו דיין לראובן מחותנו כי אם לבת ראובן וודאי דכשר לדון לה. 

ויש לומר שכתב הרשב"א בתשובה הביאה בית יוסף (חו"מ) סימן קכ"ג וז"ל שאם הדיינים פסולין להעיד למורש' אם כתב לו בהרשאה זיל דון ואפיק לנפשך הרי הוא כבעל דבר עצמו ממש וכתב הטור בשם הרמב"ן דמורש' שיש לו חלק במה שמוציא מהנתבע קרוביו פסולין הם בין לדון בין להעיד וכו' ובנדון דידן דבר פשוט היא שיש לו לראובן תועלת גדול ממה שמוציא מיד שמעון אף על גב שבא להוציא לבתו לפי דכל מאי דמחסר לה עליה דידי' תהדר ועליו למלאת צרכה ולכן מכל מה שכתבתי גמרתי אמרתי שלוי הנזכר אינו כשר לדון דין זה ולכן שמעון הנז' פטור משבועתו זאת..." 

והנה דבר גדול לימדנו הרב "דברי ריבות", שפסלות דיין לדון כאשר המורשה הוא קרובו, חלה לא רק כאשר יש למורשה חלק בגוף הנכס נשוא התביעה, אלא גם כאשר תהיה למורשה טובת הנאה עקיפה. על פי שיטה זו ניתן לומר, כי אסור לדיין לדון בסכסוך שבו המורשה - שהוא קרובו של הדיין - צפוי לטובת הנאה עקב פסיקה לטובת הצד אותו הוא מייצג (אם כי, כזכור, קבלת שכר טרחה קצוב וקבוע על ידי המורשה, אין בה כשלעצמה לפסול את הדיין שהוא קרובו). 

וראו בשו"ת מהרש"ם חלק ג סימן כב, שנשאל לגבי כשרותו של דיין - שדיבר עם אנשי עיר אחת, שיקבלו את חתנו לרב באותו מקום - לדון בסכסוך בין אנשי העיר לבין חתן הרב הקודם, אשר תבע להתמנות שם כרב. בתוך תשובתו הארוכה והמפורטת, מביא המהרש"ם, בין היתר, את תשובת ה"דברי ריבות", ומסיק שם:"... ומבואר מזה בכה"ג דנ"ד שמחזיק את חתנו בביתו וכל צרכיו עליו הוי נוגע ממש לטובת חתנו כמו לטובת עצמו ואפי' לענין עדות ואם כי לענ"ד יש לפקפק קצת מ"מ לענין דין ודאי כן הוא". 

שאלת יחסי הפסלות שבין מורשה לבין דיין עלתה גם בפני הגר"י וייס זצ"ל, גאב"ד העדה החרדית בירושלים. הוא דן בשו"ת מנחת יצחק חלק י סימן קמו, בענין טוען ששכרו תלוי ברצון הבע"ד, אם מותר להיות קרוב להדיין. וכתב שם בתוך דבריו:

"... שוב ראיתי דאפי' הקרוב אינו טוען של הבע"ד כלל, רק שמגיע בודאי הנאה לקרובו של הדיין מכח הבטחת הבע"ד וכדו' יש לפוסלו, כאשר מבואר בארוכה בשו"ת מהר"ם מינץ (סי' פ"ד) בענין עסק דין שיש לראובן על שמעון ולוי, וכאשר תבע ראובן את שמעון ולוי לדין, אז אמר לוי לראובן מה לך ולצרה הזאת לתבוע שנינו יחד להטריחנו חנם על משפט אחד לנו [ששמעון ולוי נעשו ערבים לראובן כל אחד בפני עצמו ולא היו ערבים זה לזה], הניחני מלדון עמי, ודון עם שמעון, ואני אקבל עלי כל מה דמתעני' לשמעון מדינא, הן לזכות והן לחובה, אקבל אותו דין, אם יצא שמעון חייב גם אותו פס"ד חייבוני כאילו דנת עמי, וכן אם יצא שמעון זכאי ג"א אהי' זכאי, וראובן נתרצה זה ללוי, וכן קיבלו עליהם זה לזה בפני קהל ועדה, וכשבא ראובן לדון עם שמעון, בירר שמעון דיין הפסול ללוי מצד קורבה, כי הוא בן אחותו של לוי, וישבו הדיינים וטענו ראובן ושמעון לפניהם כד' שבועות, בפני דיין הפסול ללוי, עם שאר הדיינים, ואח"כ חזר ראובן ופסל לדיין של שמעון באומרו כיון שהוא קרוב ללוי ופסול לדין מצד קורבה וקיבל לוי עליו אותו דיין (צ"ל דין) א"כ הו"ל כאילו דן עם לוי, - והשיב ע"ז המהר"ם מינץ: הנה דין זה נראה דלית דין צריך פנים דפשיטא הוא דיכול לפוסלו, דכיון דלוי קיבל עליו הדין כל מה שנפסק בין ראובן לשמעון הן לזכות והן לחובה, א"כ הוי שמעון כמו מורשו של לוי, לכן דיינא של שמעון פסול משום דיינא של לוי דודו, אף על גב דשמעון עומד וצווח אין לי עסק עם לוי כי אני באתי לדון בשביל עצמי ומה איכפת לי בקבלת דין שעשה ראובן עם לוי וכי אני מורשה שלו, ומ"מ מאחר דמ"מ חד דינא לשניהם ע"י קבלת לוי ממילא הוי כמו מורשה לענין זה לפסול דיינא, כי הדיינא של שמעון יודע שזה הדין נוגע לדודו לוי כאשר קיבלו עליהם ראובן ולוי, והדיין מתוך קירוב הדעת של דודו לא חזיא זכותי' לראובן, ולא לדון אינשי לא למאן דרחים לי' והדיינים צריכים להיות שוים לשניהם, לכן כיון דהדיין יודע שפסק שלו נוגע לדודו לא חזי לי' חובתי', עכת"ד, והובא בקצרה בקובץ הפוסקים (סי' ז' סעי' ט') והבאתי תוכן דבריו באריכות כי המה קילורין לעינים, וק"ו לנידון דדידן כמובן. 

... אלא דעדיין יש לדון אם יקצוץ עתה שכר להטוען, אם יחזור לכשרותו, הנה היה עוד צ"ע בפרט זה בדברי הפוסקים (בחו"מ סי' קכ"ג) לגבי עדות, מ"מ לכאו' יש לההוכיח מדברי המהר"ם מינץ הנ"ל שיש מקום לחלק בין עדות לדין, שכ' (בסי' פ"ד והובא בכנה"ג חו"מ שם ס"ק ל"א ולעיל הבאתי חלק מדבריו) שכ' שם בזה"ל: כיון שכל אותם הימים נכנס דבריהם בלבו של הדיין לזכות ולא לחובה, אף על גב דעתה חוזר בו ראובן ולוי, מ"מ תו לא חזי אותו דיין שום חובה לשמעון, אף על גב דנסתלק עתה לוי [שהוא קרובו של לוי], מ"מ שבשתא כיון דעל על לכן מצי לפוסלו עכ"ל, אלא דאיך שלא יהיה בנד"ד הרי כבר הודיע מע"כ דכבר נסתדרו ובאו הצדדים לעמק השוה מחוץ לב"ד, ואינו נוגע למעשה". 

נראה מתשובת ה"מנחת יצחק", שדעתו נוטה שיש לתת דגש להבחנה שבין פסלות להעיד לבין פסלות לדון. מטרתה של עדות היא להצביע על עובדות ולגלותן לבית הדין. להוציא המקרים שבהם פסלה התורה עדות בגלל קרבת משפחה או נגיעה בדבר, אין מקום לפסול עד עקב ידידות קרובה או יחסי שנאה כלפי בעל - דין או דיין. תפקידו של עד הוא למסור עובדות יבשות, ולא הערכות. כל אדם בחזקת כשרות, ולפיכך, קיימת חזקה שעד יעיד אמת, ולא ישנה עדותו עקב קרבה או שנאה. לא כן הוא ביחס לדיין. תפקידו של הדיין הוא להעריך את טענות ומענות בעלי הדין על פי כל החומר שבפניו. כאשר מדובר בהערכה, הנתונה לשיקול דעת, עלול דיין שלא לראות חובה לשמעון כאשר לוי, שהינו קרובו של הדיין ועשוי להיות מושפע מתוצאות פסק הדין, הינו מורשהו של שמעון ומלמד עליו זכות בפני הדיין. לפיכך, גם אם תוך כדי מהלך המשפט התברר כי הוסרה האפשרות שהמורשה יושפע מתוצאות הדיון, לא יהא בכך כדי להכשיר את הדיון בפני הדיין, מאחר ו"שבשתא כיון דעל על", והדעה המוקדמת שיתכן והתגבשה, עלולה שלא להשתנות. 

מגבלות על מורשה בימינו 

אגב ההבחנה שבין פסלות להעיד לבין פסלות לדון, ראוי לציין את אשר הובא לעיל, כי מעיקר הדין מורשה כשר להעיד לטובת מרשהו, ואף שהוא מקבל שכר על הייצוג - כל עוד אין לו חלק במה שיוציא מן הנתבע - אין בכך כדי לפוסלו לעדות (שו"ע חושן משפט, סימן קכג, יא, ועי' סמ"ע וש"ך על הגירסה בטור שם). למרות שמורשה כשר לעדות למרשהו, הביא ה"בית יוסף" (שם) בשם הרשב"א כי מכוער הדבר שמורשה יעיד לטובת מרשהו (ועיין ש"ך שם ס"ק כג בשם מהרש"ל שפוסל מדינא, וחלק עליו וכתב שהעיקר כהמחבר שכשר). והנה עורכי הדין בישראל נהגו סלסול בעצמם, וקבעו את כלל 36 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו - 1986, האומר:

" (א) לא ייצג עורך - דין אדם בהליכים משפטיים, לרבות ערעור, אם הוא עומד להעיד מטעם אותו אדם באחד משלבי ההליכים האמורים; נקרא עורך הדין להעיד מטעמו של אדם אחרי שהחל לייצגו - יחדל מן הייצוג.

(ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על מסירת עדות כשעורך - דין נקרא להעיד בידי בעל - דין יריב, או בענין שהוא טכני או ברשות בית המשפט או ברשות הועד המחוזי". 

מגבלות אלו שנטלו על עצמם עורכי הדין, הינם מעיקרא בבחינת לפנים משורת הדין העברי, אך כיום הוא דין. עורכי הדין קבלו על עצמם כסייג וגדר, שכיום יש לו תוקף של דין מחייב, כי לא יטלו על עצמם ייצוג של בעל - דין אם צפוי שעורך הדין המייצג יעיד לטובת לקוחו. עורך - דין שיעבור על כלל זה, צפוי לעמוד לדין משמעתי. לא זו בלבד, אלא שאם תוך כדי הדיון נוצרה סיטואציה שלא היתה צפויה, ועורך הדין נקרא להעיד מטעם מרשהו, עליו לחדול מן הייצוג! 

נורמה מחייבת זו, מביאה לידי ביטוי ערכים של הגינות, יושרה ותום לב אשר הציבור בישראל מצפה לראות בקרב הגוף המקצועי המצוי דרך קבע, מדי יום ביומו, בצומת הדרכים של המשפט בישראל. 

ניתן לומר, כי דווקא בגין הצירוף של ירידת הדורות, מיסוד מקצוע ה"מורשה", והתחרות הקיימת בין עורכי הדין - תחרות שהיא טבעית ולגטימית - ראו עורכי הדין צורך, להסיר מעל סדר יומם המקצועי דברי לעז צפויים, כאילו דברי עדות של עורך - דין לטובת לקוחו נגועים בשיקולים זרים של רצון להגיע לתוצאה שהיא לטובת הלקוח. בכך גם מונעים מבעלי דין שאינם הגונים, או אף בעלי דין הגונים ביסודם אשר אינם יכולים לעמוד בלחץ הנסיון, להפציר בעורכי דינם להעיד לטובתם בדרך של "יפוי האמת" אם לא למטה מכך. 

נראה כי בדרך זו הלכה גם החקיקה החדשה - אם כי דומה שהיא כבר היתה נהוגה בפועל טרם שהוחקה עלי ספר החוקים - אשר קבעה כי שופט או דיין לא ידונו בסכסוך שבו מתקיימים לגביהם יחסי פסלות מול בא - כוח של בעל - דין. נזכיר את אשר הבאנו לעיל ממקורות ההלכה, כי כאשר המורשה מייצג בשכר קבוע, ואין לו חלק בנכס נשוא התביעה, אין קרבתו לדיין מהווה עילת פסלות. גם ביחס לכך, הלך דין המדינה לפנים משורת הדין העברי - אך על פי ערכי הדין העברי - וקבע כי די בעצם הקרבה או בעצם יחס הפסול שבין המורשה לבין הדיין כדי למנוע את שיתופם ההדדי בהליך שיפוטי אחד. יישומה של נורמה מחייבת זו, הינה מובנת ואף הכרחית לאור השיקולים שציינו לעיל. התחרות שבין עורכי הדין והרצון - הלגיטימי - לנצח, ובכך להביא להאדרת השם והמוניטין של עורך הדין ולתוספת לקוחות, חורגים כיום מן הנורמות שהיו נהוגות בימים קדמונים. בעבר ניתן היה לערוך הפרדה ברורה בין התייחסותו של הדיין לבעל - הדין לבין התייחסותו של הדיין אל המורשה. לכן, לא היתה עילה לפסלות דיין בגלל עצם קרבתו אל המורשה. כיום, אף שניתן לערוך הפרדה, הגבולות ניטשטשו קמעה. כיום ניתן לומר במידה רבה של ודאות, כי לעורך - דין ממוצע יש ענין רב בתוצאות המשפט. אף שברוב המקרים אין עורך - דין מקבל שכר טרחה לפי תוצאות המשפט, הרי שיש לו אינטרס מובנה להצליח במשפט ובכך להביא ללקוחות חדשים שיתדפקו על דלתותיו. על פי ניתוח זה, מהווה האיסור על דיין או שופט לדון בסכסוך בו מייצג קרובו - גם כששכר טרחתו אינו תלוי בתוצאות המשפט - יישום נאה של עקרונות ההלכה על מציאות ימינו, שהשתנתה מזו שהיתה קיימת בעבר. 

הוראות החוק 

על פי אותו עקרון של הגינות ויושרה, ומתוך ראיית השפיטה כערך - יסוד אשר ראוי להגנה מוגברת, נקבע בחקיקה החדשה, כי עורך - דין לא ייצג בעל - דין אם ייצוגו יביא לפסלותו של השופט או הדיין שנקבע לדון בסכסוך. הבה נעיין בדברי החקיקה. 

חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א - 1961, קובע:

53ב. סייג לייצוג בשל עילת פסלות של שופט

(א) התבקש עורך - דין לקבל על עצמו לייצג צד בהליך בבית משפט, ויש לו יסוד להניח כי קבלת הייצוג תביא לכך שהשופט שנקבע לדון באותו הליך לא ישב בדין בשל התקיימות עילה מעילות הפסלות המפורטות להלן, לא יקבל על עצמו את הייצוג אלא אם כן ההליך הוא הליך קשור להליך קודם שבו ייצג עורך הדין את אותו צד או שבית המשפט התיר את הייצוג לפי בקשה שהגיש עורך הדין:

(1) השופט שנקבע לדון בהליך הוא בן משפחה של עורך הדין או שקיימת ביניהם קרבה ממשית אחרת;

(2) לשופט הדן בהליך או לבן משפחה מדרגה ראשונה של השופט יש ענין כספי ממשי או ענין אישי ממשי בעורך הדין.

(ב) לענין סעיף זה -

"בית משפט" - לרבות בית דין לעבודה, בית דין צבאי, בית דין רבני, בית דין שרעי ובית דין דתי דרוזי;

"בן משפחה" - בן זוג, הורה, הורה של בן זוג, ילד, אח, סב, נכד וכן ילד או בן זוג של כל אחד מאלה ולרבות מי שהיה אפוטרופוס או מי ששימש משפחה אומנת של השופט או שהשופט היה אפוטרופסו או שימש משפחה אומנת שלו;

"בן משפחה מדרגה ראשונה" - בן זוג, הורה, ילד, אח וכן ילד או בן זוג של כל אחד מאלה ולרבות מי שהיה אפוטרופוס או מי ששימש משפחה אומנת של השופט או שהשופט היה אפוטרופסו או שימש משפחה אומנת שלו;

"שופט" - לרבות שופט ונציג ציבור בבית דין לעבודה, שופט צבאי, דיין, קאדי, קאדי - מד'הב, וכן רשם בבית משפט או בבית דין לעבודה;

"הליך קשור", ביחס להליך קודם - ערעור או בקשת רשות ערעור על הליך קודם, או הליך אחר הקשור קשר ישיר להליך קודם והנוגע לאותה מסכת עובדתית". 

סעיף 53ב הנ"ל לחוק לשכת עורכי הדין, נחקק במסגרת חוק נושאי משרה שיפוטית (מניעה מלשבת בדין) (תיקוני חקיקה), התשס"ד - 2004, שהתקבל בכנסת ביום ט"ז באדר התשס"ד (9 במרס 2004) (ס"ח התשס"ד, עמ' 1932). 

הוראות דומות הוספו בסעיף 9א לתקנות הטוענים הרבניים, התשס"א - 2001, ולענייננו אין נפקא מינה, בין עורך - דין לטוען - רבני. 

הרקע החקיקתי 

על הרקע לחקיקה, אנו למדים מדברי ההסבר להצעת החוק, שפורסמו בהצעות חוק 3150, מיום כ"א בתמוז התשס"ב (1 ביולי 2002), עמ' 747. נאמר שם בין היתר, כי כללים שענינם מניעה מלשבת בדין פותחו במשך עשרות שנים במאות רבות של החלטות שניתנו על ידי הנשיאים של בית המשפט העליון לדורותיו. החלטות אלו עיצבו נורמות התנהגות בקרב שופטי ישראל. הן עוסקות במגוון מצבים החוסים תחת שני סוגי ענינים: התנהגות השופט בניהול המשפט, ונגיעה אישית העלולה לפגום ביכולת השיפוט במקרה מסוים. 

על אלה הוסיף הנשיא (בדימוס) שמגר כללים של אתיקה שיפוטית, התשנ"ג - 1993, להם קדמה ועדה בראשותו של הנשיא (בדימוס) לנדוי אותה מינה הנשיא שמגר בשנת 1984 (ראו מאמרו של השופט (בדימוס) מרדכי בן - דרור "כיצד קובעים כללים להתנהגות שופטים?"המשפט, גליון מס' 13, פברואר 2002, בעמ' 91). 

אלא שלאחרונה הובעה על ידי שופטים בבית המשפט העליון עמדה ולפיה אין לכללי האתיקה מעמד מחייב ועד שלא ייקבע להם מעמד שכזה על ידי הגוף המוסמך לכך, ניתן לנהוג על פי פרקטיקה מקובלת אף אם יש בה משום סטיה מכללי האתיקה (ר' ע"פ 1182/99 הורביץ נ' מ"י, פ"ד נד (2) 49), וכן, מאותו טעם של העדר תוקף חוקי, הובעה העמדה שלא כל סטיה מכללי האתיקה משמעה התנהגות שאינה אתית (ר' בג"ץ 1622/00 יצחק נ' הנשיא ברק ואח', פ"ד נד (2) 54). על עמדה זו הובעה ביקורת (ר' מאמרו הנ"ל של מרדכי בן - דרור). כן הומלץ כי נשיא בית המשפט העליון יפעל לגיבוש ולפרסום של כללי אתיקה שיפוטית (ר' דוח הועדה לסדרי הבחירה של שופטים בראשותו של השופט יצחק זמיר, התשס"א, עמ' 82). 

לכן הוצע, לקבוע בחוק עילות שבהתקיימן יהיה השופט, ככלל, מנוע מלישב בדין. במקרה של התקיימות העילות, תהיה מניעה אוטומטית מלשבת בדין, מלבד במקרים של הכרח הנובע מההליך (דחיפות שאינה מאפשרת לקיים את ההליך לפני שופט אחר ונזק חמור שעלול להיגרם), ושל הכרח "מוסדי" (ענינים שבהם, לכאורה, נוגע כל שופט באשר הוא). 

בדיונים בועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, שעסקו בהכנת הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית (ראו: http: // www.knesset.gov.il / protocols / data / html / huka), פרוטוקולים מתאריכים ל' חשון תשס"ד 25.11.03; י"ז בשבט תשס"ד 9.2.04; כ"ה שבט תשס"ד 17.2.04), הביאו נציגי הנהלת בתי הדין הרבניים ונציגי הנהלת בתי המשפט מקרים בהם נעשים מניפולציות על ידי צדדים היודעים מי השופט או הדיין היושב בדין, ומבקשים לפוסלו על ידי התקשרות עם בא - כוח שיש בינו לבין השופט קשר המונע את ישיבת השופט בדין. לאחר שוועדת החוקה השתכנעה כי יש צורך בחקיקת אמות מידה שיסדירו את יחסי פסלות עו"ד - שופט, התגבש הסדר מידתי, אשר מחד גיסא ימנע מניפולציה - על ידי הטלת איסור על בא - כוח לייצג בעל - דין ללא קבלת היתר של הערכאה המשפטית, אם בשל כך יביא הדבר לפסלות השופט, אך מאידך גיסא יאזן בין האינטרסים השונים, ויניח כי אף אם התקשרות של צד עם בא - כוח כאמור תביא לפסילה אוטומטית - לא תמיד הפסילה האוטומטית תהיה פסילה של בא - הכוח. בהסדר שהתגבש אין הנחה מוקדמת כי תמיד בא - הכוח נשכר מטעמים של מניפולציה. מצד שני, לא תמיד התקשרות תמת לב עם בא - כוח במהלך משפט, מצדיקה פסילה אוטומטית של השופט או הדיין היושב בדין. ההסדר שהתגבש חרג מן הנימוק שעמד ביסוד היוזמה לגיבושו - מניעת מניפולציה - והתחשב בצורך למנוע פגיעה ביעילות הדיונים ובצד להליך ע"י החלפת השופט הנובעת משכירת מייצג הנמצא ביחסי פסלות עם השופט, אף אם ההתקשרות עם המייצג הינה בתום לב. לענין זה מקובלים עלינו דברי באת - כוח היועץ המשפטי לממשלה, עוה"ד חני אופק, שהובאו בפנינו בהודעה שנמסרה מטעמו:

"מטרת הוראה זו הינה כפולה: ראשית, מניעת מניפולציה פסולה שנועדה למנוע שופט מלשבת בדין באמצעות בחירת עורך - דין אשר גורם להתקיימות עילת פסלות. מניעת המניפולציה הפסולה נעשית באמצעות קביעה כי ככלל במקרים אלה עורך הדין מנוע מליטול את הייצוג. שנית, מניעת פגיעה ביעילות דיונית ובאינטרסים של הצדדים, וזאת כאשר שופט החל לדון בתיק וקם הצורך להחליפו או להפסיק את הדיון". 

לצד הוראה זו שולב בחוק הדיינים, התשט"ו - 1955 (להלן: חוק הדיינים) סעיף 19א (ו):

"התקיימה עילת פסלות לפי סעיף קטן (ב) (1) או (2), הנוגעת לעורך - דין או לבא כוח אחר, שהתקיימו בו נסיבות המחייבות קבלת היתר לייצוג כאמור בסעיף 53ב לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א - 1961 (בחוק זה - חוק לשכת עורכי הדין), רשאי בית הדין להתיר את הייצוג, לבקשת עורך הדין או בא הכוח, אם מצא כי הנזק שייגרם לצד להליך אם לא יתיר את הייצוג עולה על הנזק שייגרם לצד להליך או לאינטרס הציבורי בשל הפסקת הדיון או החלפת דיין; התיר בית הדין את הייצוג כאמור, לא ישב בדין הדיין שלגביו התקיימה עילת הפסלות". 

הוראה דומה נכללה גם בחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד - 1984, חוק בתי הדין הדרוזים, התשכ"ג - 1962, חוק הקאדים, התשכ"א - 1961, וחוק שיפוט צבאי, התשט"ו - 1955. 

הזכות לייצוג 

הזכות לייצוג על ידי עורך - דין, איננה בלתי מוגבלת. היא קבועה בסעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין:

"אדם שייפה כוחו של עורך - דין זכאי להיות מיוצג על ידיו בפני כל רשויות המדינה, רשויות מקומיות וגופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין; אין בהוראה זו כדי לגרוע מכל סמכות לדרוש נוכחותו או פעולה אישית של האדם המיוצג, ואין בה כדי לפגוע בחיקוק המסדיר את הייצוג בפני רשות, גוף או איש כאמור. 

על פי לשונו הברורה של המחוקק, הזכות לייצוג כפופה לכל "חיקוק המסדיר את הייצוג". אכן, הוראות סעיף 53ב לחוק לשכת עורכי הדין עוסקות בהסדרת הייצוג, וכבר מטעם זה נראה, לכאורה, כי אין בהגבלות שם משום הצרת זכות הייצוג. 

הייצוג בבתי הדין הרבניים הוסדר בתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל - התשנ"ג, ולפני כן בתקנות הדיון משנת תש"ך ותקנות הדיון משנת תש"ג. תקנה נ' לתקנות התשנ"ג קובעת ככלל, כי עורך - דין בעל רשיון וטוען רבני בעל רשיון, כשירים לפעול כמורשים בבתי הדין הרבניים. בצד הכשירות האמורה, נקבע בתקנה נ"א:

"בית - הדין יכול להפסיק את הופעתו של כל מורשה במשפט, אם הוא רואה שהמורשה מפריע להוציא דין אמת לאמיתו או שאינו מציית להוראת בית - הדין או שאינו מתייחס לבית - הדין בכבוד הראוי". 

ההסבר לקביעת התקנה האמורה מצוי ב"דברים אחדים" שהובאו כהקדמה על ידי הועדה לתקנות הדיון משנת תש"ך, שמונתה על ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל ובית הדין הרבני הגדול. בהקדמה זו לתקנות תש"ך (זרח ורהפטיג ואח', דת ומדינה בחקיקה, לקט חיקוקים ופסיקה, הוצאת משרד הדתות, ירושלים תשל"ד - 1973, עמ' 55) נאמר:

"... עם זאת יש לדרוש מעורכי דין ומטוענים רבניים התנהגות מתאימה גם כלפי לקוחותיהם וגם כלפי בית הדין, ולכן יש צורך בפיקוח בית הדין עליהם". 

היסוד לסמכותו של בית הדין לשלול הופעתו של עורך - דין שאינו מתנהג כשורה, התבארה על ידי ביה"ד הגדול (ערעור תשל"ב /8, ישבו בדין: הראשל"צ הרה"ג עובדיה יוסף שליט"א, הרה"ג בצלאל ז'ולטי זצ"ל והרה"ג מרדכי אליהו שליט"א. הציטוט מובא אצל פרופ' אליאב שוחטמן, סדר הדין, ספריית המשפט העברי, עמ' 73):

"כל מינוי של... עורך - דין הוא מדין שליחות או מתקנת אחרונים... ותפקידם להקל על בית הדין ועל שולחיהם להרצות הטענות ולהסביר הדברים ולהבהיר ולחקור עידי השני. מורשים כאלה צריכים להיות אמינים על בית הדין ואין בזה סתירה לשולחיהם. ואם רואה בית הדין שהשליח מקלקל למשלח או שהוא מפריע לסדרי בתי הדין, או שהוא מגלה אי אמינות מסויימת, רשאי וחייב בית הדין להפסיק את הופעתו של המורשה, ולא להרשות לו להמשיך וליצג את המשלח כדי שלא יצא הדין ח"ו מעוות, שבית הדין אינו מאמין ואינו משוה את שני הצדדים כראוי, ושניהם צריכים להיות אמינים או בלתי אמינים בצורה שוה, ועל כן טוב עושה כבוד בית הדין שמצוה על הפסקת שליחותו או על אי החלת התקנה... ואין זה הענשת המורשה אלא הצלת המרשה והעמדת הדין על תילו למען יוכלו הדיינים לשפוט ביושר ובצדק ללא פניות..." 

בענין אחר בו ישבו בבית הדין הגדול הרב הראשי הגריא"ה הרצוג, הגר"ש ברוט והגר"ע הדאיה, זכר צדיקים לברכה, נקבע כי "התנהגות שאינה הולמת מצד עורך הדין אינה יכולה לשמש עילה בידי בית הדין להסתלק מן הדין, אלא אם לדעתו אין בידו להמשיך בדיון בנוכחות עורך הדין, עליו לפסול את עורך הדין מלהמשיך בהופעתו בפניו" (שוחטמן, שם, ליד הערה 197). וראו עוד: פסקי דין רבניים חלק יא עמוד 309. 

הסמכות להתקין את תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים הוכרה כסמכות טבועה הנתונה לבתי הדין הרבניים. לכל ערכאה שיפוטית שהוקמה על - פי דין, ואשר לא נקבעו לה בחוק סדרי דין או דרך לקובעם, קיימת סמכות טבועה לקבוע לעצמה את סדרי הדין שינהגו בה. זאת, כדי לאפשר לה למלא תפקידה (בגצ 1912/97 צבי ריש, עו"ד נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל נב (5) 650). כיום הוסף לסמכות הטבועה גם עיגון חקיקתי (סעיף 19 (1) לחוק הדיינים (תיקון מס' 19), התשס"ד - 2004). 

הוראה דומה לסמכותו של בית הדין להפסיק הופעתו של מורשה במשפט, לא מצאנו בחקיקה המסדירה את הייצוג בפני בתי המשפט. למרות זאת נראה, כי קיימת סמכות טבועה לבית המשפט לעשות כן. על בית המשפט מוטלת חובה, כמו על בית הדין, להטיל מרות ומשמעת בהליכים שבפניו. "שופט היושב על - כס נדמה בעיניי לקברניט של אנייה או לקברניט של מטוס, וכמותם של אלה - כל אחד מהם במקומו - כן הוא שופט, שהאחריות לתקינות ההליכים ולהשלטת סדר ומשמעת בבית - המשפט מוטלת על שכמו. האחריות מוטלת על שכמו, והאחריות תלווה בסמכות להשליט מרות ולעשות את הניתן והראוי לתקינות ההליכים... אחד מיובליה של אותה סמכות הוא הכוח לחייב עורך - דין בהוצאותיו של הליך פלוני" (דברי השופט חשין ב - ע"א 6185/00 עו"ד מאהר חנא נ' מדינת ישראל נו (1) 366, עמוד 383). "הכוח להשית על עורך - דין חיוב אישי בהוצאות מהווה חלק מן הכוחות הנתונים לבית המשפט, אשר, למרות שלא נקבעו במפורש בחוק החרות, הריהם כוחות הדרושים לו באופן טבעי והגיוני לשם מילוי תפקידו" (ע"א 4845/95 שמחה ניר, עו"ד נ' מדינת ישראל מט (2) 639, 645). נראה כי כוח סמכותו הטבועה של בית המשפט להפסיק הופעתו של עורך - דין במשפט, אם הוא מפריע להוצאת דין אמת או שאין הוא נענה להוראות בית המשפט וכדומה, גדול יותר מן הסמכות הטבועה להטיל עליו הוצאות אישיות. 

חוקתיות המגבלה על הייצוג 

בטיעונו בכתב ובע"פ, טען עו"ד פנדריך כי סעיף 53ב הנ"ל אינו חוקתי, עקב הפגיעה בחוק יסוד: חופש העיסוק. על פי סעיף 4 לחוק יסוד זה, "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". היסוד הראשון שצויין בסעיף זה הוא "הפגיעה בחופש העיסוק". האם כל הגבלה על עיסוק הינה "פגיעה" כמשמעותה בסעיף זה? לדידנו התשובה אינה פשוטה. טלו, למשל, את פלוני, אדריכל במקצועו, שנבחר כחבר מועצה של רשות מקומית, ובמסגרת זו הוא משמש כחבר הוועדה לתכנון ולבנייה. על אדם כזה נאסר לייצג לקוחות לפני הרשות המקומית ואל לו לבוא במגע בענייניהם עם הרשות. האם יש בכך משום פגיעה בחופש העיסוק של פלוני? בית המשפט העליון, בבג"ץ 1100/95 דוד קאסוטו נ' אהוד אולמרט, ראש עיריית ירושלים מט (3) 691, השיב על כך בשלילה. בית המשפט ראה באיסור שהוטל על האדריכל לייצג לקוחות בפני הרשות המקומית כיישום מוצדק של העיקרון בדבר איסור ניגוד עניינים שהפך לחלק ממשפט הארץ, ותחולתו היא כללית, אפילו באין הוראה סטטוטורית הקובעת זאת מפורשות לגבי נושאי תפקיד מסוימים. נקבע כי בבחינת הסיטואציה אשר בה נטען ניגוד עניינים, אין צורך להשתכנע כי הלכה למעשה נוצר ניגוד עניינים. די בכך שמבחינת הנתונים האובייקטיביים, ועל סמך השיקולים המבוססים על ניסיון החיים והשכל הישר, קיימת אפשרות סבירה שהנושא בשתי כהונות ציבוריות או המכהן בתפקיד ציבורי ובעיסוק פרטי, עלול להגיע למצב של ניגוד עניינים. כל אימת שקיים ניגוד עניינים, יש לעשות למניעתו. הפתרון הפשוט, אך הקיצוני, הוא שהאדם הנוגע בדבר יחדל כליל מלעסוק באחד משני העיסוקים, היינו, יוותר על התפקיד הציבורי או יפסיק לעסוק במקצועו הפרטי, כדי "לנטרל" את המצב של ניגוד עניינים (שם, 699). בנסיבות מתאימות ייתכנו גם פתרונות אחרים, קיצוניים פחות. אך באותו מקרה נקבע, כי אם החלטת המשיבים מגבילה את העותר 1 בתיפקודו כאדריכל, כדי למנוע ניגוד עניינים בין פעילותו זו לבין משרתו הציבורית - וזאת במטרה לשמור על טוהר המידות בשירות הציבורי - הרי החלטה זו מעוגנת בדין הקיים ותואמת היא אף את לשונו ואת רוחו של חוק - יסוד: חופש העיסוק. 

בפרשת קאסוטו הנ"ל מצא בית המשפט כי ההחלטה נשוא העתירה והכלל בדבר מניעת ניגוד עניינים, בוודאי הולמים את ערכיה של מדינת ישראל, ונועדו לתכלית ראויה. הם גם אינם חורגים מעבר למידה הראויה. התקיימו אפוא כל הגורמים הכלולים ב"פיסקת ההגבלה"; היינו בסעיף 4 לחוק - יסוד: חופש העיסוק. כלומר, בית המשפט בחן את כל יסודות הסעיף ומצא שלא נפל פגם באיסור שנפל על האדריכל. אבל ניתן להבין מפסק הדין, שהיה מקום לומר שאין לראות כלל פגיעה בחופש העיסוק, כאשר הוא מופעל תוך ניגוד עניינים. לענייננו, ניתן לומר, שעורך - דין הפועל תוך ניגוד עניינים, אינו יכול להנות מ"חסינות" חופש העיסוק. האיסור על ניגוד עניינים הינו טבוע בחופש העיסוק, ואין צורך בחוק או בהוראה על פי חוק שתאסור ניגוד עניינים בהפעלת חופש העיסוק. דרך משל, גם קודם חקיקת סעיף 53ב הנ"ל, ברי כי חל היה איסור על עורך - דין לקבל ייצוג של לקוח, אם זה בא אליו במטרה למנוע מראש את מינויו של שופט מסויים לדון בעניינו. אם עורך הדין יקבל את הייצוג תוך מודעות למטרה האמורה, הוא יפר בכך את חובתו כלפי בית המשפט ויפעל באופן שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין. הטקטיקה האמורה שכל מטרתה לנתב את ההליך תוך שימוש מכוון בכלל הפסלות של השופטים, היא טקטיקה אסורה. פעולה בניגוד עניינים הינה פעולה אסורה, גם כאשר הייצוג מתבקש בתום לב וללא מטרות זרות ונסתרות. לדוגמא, האיסור על עורך - דין לייצג בעל - דין אם בעבר ייצג את הצד שכנגד, מעוגן בכללי האתיקה של עורכי הדין, אך מסתבר שגם לולא היה הוא מעוגן בכתובים, לא היו רואים באיסור כאמור משום פגיעה בחופש העיסוק של עורך הדין (ראו והשוו: ד"ר לימור זר - גוטמן, מתי צריך עורך הדין להתפטר - למען השופט, עורך הדין, ספטמבר 2004, עמ' 52). על פי האמור, אין זה פשוט לראות קבלת ייצוג באופן המביא לפסלות שופט, כפגיעה בחופש העיסוק כמשמעות המונח "פגיעה" בחוק היסוד. חופש העיסוק אין משמעו אנדרלמוסיה של עיסוק. ניתן לראות בכך ענף של האיסור המוטל על עורך הדין להעמיד עצמו בניגוד עניינים: חובתו של עורך - הדין מול הלקוח מזה, וחובתו אל מול בית המשפט מזה. עיסוק בו פועל אדם בניגוד עניינים, אינו נכלל בחופש העיסוק. 

נעבור ליסודות האחרים של קביעת הנורמה לחופש העיסוק בחוק היסוד. גם אם נראה האיסור כפוגע בחופש העיסוק של עורך הדין, נעשתה הפגיעה בחוק שנועד לתכלית ראויה. התכליות שמצאנו: מניעת פגיעה באינטרס הציבורי - קרי: מניעת מניפולציה בקביעת השופט שנועד לדון ויעילות דיונית - ומניעת פגיעה בצד אחר להליך. 

הפגיעה בחופש העיסוק של עורך הדין, ככל שהיא קיימת, הינה מידתית. היא אינה עולה על הנדרש. הפגיעה אוזנה על ידי קביעת חריגים לאיסור. החריג הראשון נותן עדיפות מוחלטת לחובת הנאמנות ללקוח. כאשר ההליך הוא הליך קשור להליך קודם שבו ייצג עורך הדין, דהיינו "ערעור או בקשת רשות ערעור על הליך קודם, או הליך אחר הקשור קשר ישיר להליך קודם והנוגע לאותה מסכת עובדתית", לא הוטל כל סייג על חופש העיסוק של עורך הדין, והוא אף אינו צריך ליטול רשות כדי להמשיך בייצוגו של הלקוח, אף שמדובר בהליך שבו זהותו של השופט ידועה מראש. החריג השני מעניק לבית המשפט או לבית הדין שיקול דעת אם להיעתר לבקשת היתר הייצוג של עורך - הדין. כדבריה של ד"ר זר - גוטמן (שם, 53):

"... כך לדוגמא, אם מדובר בלקוח קבוע המטפל בכל ענייניו במשך שנים אצל אותו עורך - דין, כך שהפנייה לעורך - דין חדש עשויה לפגוע בו באופן ממשי, מן הראוי שבית המשפט ייעתר לבקשה וייתן בכך עדיפות לחובת הנאמנות כלפי הלקוח על פני החובה כלפי בית המשפט.

החובה החדשה פוגעת בזכות הייצוג ואוטונומיית הרצון החופשי של הלקוח, בכך שהיא מונעת ממנו לשכור את שירותי אותו עורך - דין. החובה החדשה גם פוגעת בחופש העיסוק של עורך הדין המנוע מלקבל לטיפולו לקוחות מסויימים. אך עדיין היא חוקתית, הואיל והפגיעה בזכויות אלו היא לתכלית ראויה - הבטחת הליך הוגן, ומידתית - הודות לשני החריגים". 

והשוו עוד: בג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל (העותרים בבג"ץ 1437/02) ואח' נ' השר לביטחון פנים (המשיבים בבג"ץ 1437/02 ובבג"ץ 3168/02) ואח', פ"ד נח (2), 746. 

היקף האיסור 

אכן, בבואנו לשקול את היקף האיסור המוטל בסעיף 53ב לחוק לשכת עורכי הדין, עלינו להתחשב בפגיעות בחופש העיסוק של עורך הדין ובחופש ההתקשרות של מתדיינים, בהיבט זכותו של אדם לבחור לעצמו פרקליט שייצגו בבית המשפט. 

לעניין משקלו של חופש העיסוק, נקבע בבג"ץ 1030/99 חבר - הכנסת חיים אורון נ' יושב - ראש הכנסת, חבר - הכנסת דן תיכון נו (3) 640, עמוד 658 - 657:

"25. הזכות לחופש עיסוק נמנית עם זכויות היסוד הבסיסיות אשר הוכרו ככאלה עוד טרם חקיקתם של חוקי היסוד. כך כבר בבג"ץ 1/49 בז'רנו נ' שר - המשטרה [2] אומר השופט ש' ז' חשין:

"... לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח - יד, אשר יבחר לעצמו, כל זמן שההתעסקות בעבודה או במשלח - יד אינה אסורה מטעם החוק... זוהי זכותם; זכות שאינה כתובה על ספר, אך נובעת מזכותו הטבעית של כל אדם לחפש מקורות מחיה ולמצוא לעצמו מלאכה המפרנסת את בעליה" (שם, בעמ' 82 - 83). 

בעקבות פסק - דין זה הלכו רבים, והזכות לחופש עיסוק הפכה לזכות יסוד אשר אינה כתובה "עלי ספר".... 

זכות יסוד זו לחופש עיסוק עוגנה בחוק - יסוד: חופש העיסוק (...) בבג"ץ 1715/97 הנ"ל [1], בעמ' 383 נאמר בהקשר זה על - ידי חברי הנשיא ברק:

"חופש העיסוק כזכות חוקתית נגזר מהאוטונומיה של הרצון הפרטי. הוא ביטוי להגדרתו העצמית של האדם. באמצעות חופש העיסוק מעצב האדם את אישיותו ואת מעמדו ותורם למירקם החברתי. כך על - פי ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. כך על - פי ערכיה כמדינה יהודית. המלאכה מייחדת את האדם ומהווה ביטוי לצלם אלוהים שבו (ראו משנת רבי אליעזר פרשה כ)". 

לעניין חופש ההתקשרות של מתדיינים נקבע בענין בג"ץ 4330/93 פריד גאנם נ' ועד מחוז תל - אביב של לשכת עורכי הדין נ (4) 221, עמוד 234 - 233:

" 14. כלל 27 לכללי הלשכה פוגע גם באוטונומיה של הרצון הפרטי של הלקוח. 

אוטונומיה זו של הרצון הפרטי מהווה ערך יסוד במשפטנו. היא מעוגנת כיום בהגנה החוקתית על כבוד האדם. במיוחד מוגנת האוטונומיה של הרצון הפרטי כפי שהיא באה לידי ביטוי בחירותו של אדם לבחור לעצמו פרקליט אשר ייצגו בבית המשפט (ראה בג"ץ 193/67 קהווג'י נ' נציב בתי - הסוהר ואח' [20]). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

"... חירותו של כל אדם - פרי האוטונומיה של הרצון הפרטי - היא למנות לעצמו שלוח כרצונו. חירות זו היא בעלת חשיבות כאשר השלוח הוא עורך - דין. חשיבות מיוחדת יש לה, לזכות זו, כאשר הפרקליט מייצג את הפרט כנגד השלטון... זכות הייצוג על - ידי עורך - דין מעוגנת, בין השאר, בסעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין..." (בג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל ואח' [21], בעמ' 717). 

חירות זו למנות עורך - דין לייצוג בבית - משפט חשובה היא בכל שיטת משפט. 

חשיבות מיוחדת נודעת לה בשיטת משפט אדוורסארית". 

לאור פגיעות אלה - ומבלי להיכנס לשאלת היחס שבין שיטת משפט אדוורסארית לבין שיטת המשפט העברי, שהיא שיטתנו המשפטית - מקובל עלינו שפרשנות סעיף 53ב, וכן יישום הוראות סעיף 19א (ו) בחוק הדיינים, אמורים לגלם איזון פנימי בין תכליתו המוצדקת של החוק, אשר באה להגשים ערכים מוגנים של שמירת אמון הציבור במערכת המשפטית ושל עליונות השפיטה - מחד גיסא, לבין כיבוד זכויות היסוד של עורך הדין וחופש ההתקשרות של הפרט עם עורך - דין - מאידך גיסא. 

מועד התגבשות האיסור 

באשר לנקודת הזמן שבה מתגבש האיסור הקבוע בסעיף 53ב לחוק לשכת עורכי הדין ליטול על עצמו ייצוג כאשר יביא הדבר לפסלות שופט, נטען בחוות הדעת המלומדת שבפנינו מטעם היועץ המשפטי לממשלה, כי מבחינה לשונית קבע המחוקק באופן מפורש כי נקודת הזמן בה מתגבש האיסור היא בעת ש"השופט שנקבע לדון באותו הליך", כבר נקבע בטרם שכר בעל הדין את שירותיו של עורך - הדין. 

לטעמו של היועץ המשפטי לממשלה, קביעת שופט שידון בהליך יכולה להתממש רק לאחר שקיים הליך. מכאן, כי אם עורך הדין מקבל את הטיפול לידיו טרם פתיחת ההליך, הרי שבמצב דברים כזה אין הוא יכול להיתפש ברשת האיסור בדבר נטילת הייצוג הקבוע בחוק לשכת עורכי הדין. 

עיקר הסתמכותו של היועץ המשפטי לממשלה בפרשנות זו, היא על מילותיו המפורשות של המחוקק - העובדה שהמחוקק נקט לגבי השופט אשר אמור לדון בהליך לשון עבר:... "קבלת הייצוג תביא לכך שהשופט שנקבע לדון באותו הליך לא ישב בדין..."(ההדגשה הוספה). מכאן יש ללמוד, לדעת היועץ המשפטי, כי האיסור מוטל רק אם השופט נקבע בטרם נטל עורך הדין על עצמו את הייצוג. 

בחינת פירוש זה אל מול תכלית החוק, מעוררת קושי. טלו, למשל, את אזור השיפוט טבריה, בו יש לבית הדין הרבני הרכב דיינים אחד בלבד, של שלושה דיינים. בעלי דין המתגוררים באזור שיפוט טבריה (ובכללם תושבי רמת הגולן), יודעים עוד לפני פתיחת ההליך מי הם הדיינים אשר ידונו בענייניהם. בעל - דין אשר על פי הערכותיו המוקדמות סבור כי ייטיב לעשות אם עניינו לא יידון בפני אחד הדיינים, ישכור את שירותיו של עורך - דין או טוען - רבני שהוא בן משפחה של אחד הדיינים, או שמתקיים לגביו יחס פסלות אחר כלפי הדיין. על פי תכליות החוק - מניעת מניפולציה, יעילות דיונית ואי - פגיעה בצד אחר להליך - מן הדין הוא כי עורך הדין יטול רשות בטרם יקבל על עצמו את הייצוג. על פי פירושו של היועץ המשפטי לממשלה, הואיל ועורך - דין נטל את הייצוג בטרם פתיחת ההליך, אף שעשה זאת ביודעין כי הדבר יביא לפסלות דיין, יש להסיג אחור את תכלית החוק. התוצאה תהא כי יהא צורך להעביר את הדיון בהליך לבית הדין האזורי בחיפה, בלא לאפשר בדיקה מוקדמת אם "הנזק שייגרם לצד להליך אם לא יתיר את הייצוג עולה על הנזק שייגרם לצד להליך או לאינטרס הציבורי בשל הפסקת הדיון או החלפת דיין". 

לדעתנו, נקיטת לשון "השופט שנקבע" על ידי המחוקק, אינה מחייבת ייחוס פרשנות דווקנית של לשון עבר. 

למעשה כבר בתורה אנו מוצאים שלעתים נוקט הכתוב לשון עבר במשמעות של לשון הווה או עתיד. בבראשית פרק כג, יג, אנו מוצאים:

"וַיְדַבֵּר אֶל עֶפְרוֹן בְּאָזְנֵי עַם הָאָרֶץ לֵאמֹר אַךְ אִם אַתָּה לוּ שְׁמָעֵנִי נָתַתִּי כֶּסֶף הַשָּׂדֶה קַח מִמֶּנִּי וְאֶקְבְּרָה אֶת מֵתִי שָׁמָּה".

כתב על כך רש"י על אתר: "נתתי... מוכן הוא אצלי, והלואי נתתי לך כבר". 

ובפרשת לך לך, בראשית, פרק טו, כב, כתב רש"י:

"הרימותי ידי - לשון שבועה, מרים אני את ידי לאל עליון וכן (בראשית כב טז) בי נשבעתי, נשבע אני, וכן (שם כג יג) נתתי כסף השדה קח ממני, נותן אני לך כסף השדה וקחהו ממני". 

בדרך זו פותר רש"י קשיים דקדוקיים רבים. את הכלל לענין זה הוא מביא בבראשית פרק כד פסוק מה:

טרם אכלה - טרם שאני מכלה, וכן כל לשון הווה פעמים שהוא מדבר בלשון עבר ויכול לכתוב כמו טרם כליתי, ופעמים שמדבר בלשון עתיד, כמו (איוב א ה) כי אמר איוב, הרי לשון עבר, (שם) ככה יעשה איוב הרי לשון עתיד. ופירוש שניהם לשון הווה, כי אומר היה איוב (שם) אולי חטאו בני וגו' והיה עושה כך". 

הנה כי כן, עשה הכתוב שימוש בלשון עבר, "נתתי", וכוונתו - הנה נותן אני לך, בהווה או בעתיד הקרוב. 

על דרך זו תתפרש כוונת המחוקק הישראלי בסוגייתנו. פונה לו בעל - דין טברייני אל עורך - דין הנמצא ביחסי פסלות אל מול דיין טברייני, ומבקש את שירותיו. ההליך טרם נפתח. הניתן לומר כי הדיין טרם "נקבע"? הרי דיין זה קבוע ועומד הוא מאז שנקבע כבר מקום כהונתו לאזור טבריה. אלא מאי, הוא כביכול טרם "נקבע" לדון בהליך זה שטרם נפתח. אך לא לכך כיוון המחוקק את לשונו. אם קיימת ידיעה מראש לגבי השופט או הדיין שידון בהליך העומד להיוולד לאויר העולם, הרי נגיד בדרך הפרפרזה על דברי רש"י: "נקבע... מוכן הוא אצלנו, והריהו 'נקבע' לך כבר". 

מעניין לציין, כי השימוש בלשון עבר, על אף כוונה ברורה להכליל בכך לשון הווה או עתיד, רווח היה בתפוצות ישראל גם בשטרות ובמשא ומתן. בשו"ת הריטב"א סימן יא, אנו מוצאים שאלה בענין ראובן שכתב לאשתו שטר "מתנה לחוד" על סך מנה, ולאחר פטירתו תבעה האלמנה מיורשיו את המנה. טען היורש להגנתו, "שזה שכתוב בשטר מתנה 'ונתתי' שמשמעו שנתנם כבר" ואם כן היא כבר קיבלה עוד קודם כתיבת השטר, כך שאין כל מקום לתביעה. השיב על כך הריטב"א (והתשובה נכפלה שם בסימן רג): 3"... גם מה שטוען היורש [כי אין] במשמעות לשון ונתתי אלא שנתנם כבר וכבר הגיעו לידה קודם הכתיבה. בודאי כי לשון ונתתי שתי לשונות משמע לשעבר ולהבא. כענין שאמרו בפ' השולח (גטין לב, א) בלשון בטל הוא. שהרי אמרו שם בפ' השולח (שם מ, ב) האומ' נתתי שדה פלו' לפלו' נתתיה לו הרי היא שלו.... גם יש כיוצא בזה בתלמוד. והוא לשון חכמים נוהג בכל מקום שאומ' לשון עתיד בלשון עבר. כדתנן (קידושין כו, א) כתב לו על הנייר או על החרס שדי מכורה לך שדי נתונה לך, שפי' שדי תהא נתונה לך תהא מכורה לך. וכן (בבא בתרא מט, א) דין ודברים אין לי בנכסייך, פי' לא יהא לי. וכן (קידושין ה, ב) הרי את מקודשת לי. וכן גט זה בטל הוא, [פירוש] יהא בטל. וכיון שמצינו נתתי דמשמע שתי לשונות אלו. השתא נחזי אנן היכי משמע בשטר זה (וכשאינו) [וכשאנו מעיינין בו מצינו כל] לשון השטר מוכיח [כי] להבא [הוא].... כ"ש ששאר כל לשון השטר מוכיח שעכשו נותן לה... הילכך אין טענת היורש [טענה מן הצד הזה]". 

שמא תאמר, כי פרשנותנו נכונה ללשון המקרא וללשון חכמים. אך בשפתו של המחוקק הישראלי, או בשיח הישראלי, אין תחולה לטשטוש התחומים. כל זמן בעתו הוא, מוגבל, מוגדר, ואין לך מועד שיחלוש שלא בעונתו. לא כי! בדיקה לא מסובכת מגלה כי קיימים אין ספור חיקוקים העושים שימוש בפעלים בכלל, ובפועל "קבע" בפרט, בלשון עבר, אשר אחת דינם להתפרש הן ללשון הווה והן לשון עתיד. גם אם נרצה, לא נוכל לפרט כאן את כל החיקוקים. נציין אחדים לצורך הדגמה בלבד (ההדגשות - שלנו):

1. סעיף 4א (ג) לחוק גימלאות לנושאי מישרה ברשויות השלטון תשכ"ט - 1969:

"על החלטתו של מי שנקבע בתקנות על פי סעיף 8 כממונה על גימלאות, בדבר מתן גימלה או תשלום אחר לפי חוק זה, רשאי הרואה את עצמו מקופח על - ידי ההחלטה לערער לפני נשיא בית - המשפט העליון; הנשיא רשאי להכריע בערעור בעצמו או להעבירו להכרעתו של ממלא - מקומו".

הן ברור שבעת חקיקת החוק נטרם הותקנו התקנות לפיו, וברי כי הכוונה לעתיד, כלפי מי שייקבע בתקנות כממונה על גימלאות.

2. חוק השיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים), תשכ"ט - 1969, סעיף 4 (ב):

"הסייגים שבסימן 64 (1) ובפסוק השני לסימן 65 לדבר המלך האמור לא יחולו בענין שהשיפוט בו נקבע לפי חוק זה".

הן פשוט שהכוונה היא לעתיד, לענין שהשיפוט בו ייקבע לפי אותו חוק.

3. תקנות מס רכוש וקרן פיצויים (תשלום פיצויים) (נזק בצורת), תשכ"ה - 1964, סעיף 9 (א): 

"לצורך תקנות 8 ו - 15 (ג) יוקמו ועדות ערר של שלושה מהם - אחד מתוך רשימה שתיקבע על ידי שר המשפטים, אחד מתוך רשימה שתיקבע על ידי שר החקלאות, ואחד מתוך רשימה שתיקבע על ידי שר האוצר; ובלבד שלפחות שנים מתוך חברי ועדת הערר לא יהיו עובדי מדינה. שופט שנקבע כחבר ועדת ערר ברשימה שתיקבע על ידי שר המשפטים לא יחשב לענין תקנה זו כעובד מדינה. החבר מתוך הרשימה שתיקבע על ידי שר המשפטים ישמש כיושב ראש. 

גם כאן הכוונה פשוטה, לשופט שייקבע. על זו הדרך קיימים אין - ספור חיקוקים. 

גם הפסיקה הישראלית עסקה במקרים לא מעטים בפרשנות מונחי לשון עבר והסבתם למשמעות לשון עתיד או הווה, ולהיפך. נביא מספר דוגמאות.

1. בג"ץ 188/63 בצול נ' שר הפנים, פ"ד יט 337, 353:

"... אף כי הצעת החוק נקטה לשון עבר במה שנוגע לחתימת המפה על - ידי שר הפנים ולהנחת העתקים ממנה, הרי שיושב ראש הוועדה, מתוך ידיעת מצב הדברים כהווויתו בעקבות מגע עם משרד הפנים, נוקט לשון עתיד לא רק לגבי הנחת המפה אלא אף לגבי הגדרת תחומם של הישובים הנדונים שאין להם סטטוס מוניציפלי...

אומר חברי הנכבד, כי דברי יושב ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט שצוטטו לעיל, לא יכלו להיות אלא בלשון עתיד, באשר הם נאמרו לפני חקיקת החוק ואותה שעה היה מוכרח לנקוט לשון עתיד לגבי הנחת העתקי המפות. זה ודאי נכון, אולם...

המסקנה המתבקשת היא שאין לייחס כל חשיבות לשימוש בלשון עבר לגבי חתימת המפה והנחתה...

2. בג"ץ 171/68 חאנזאליס נ' ביה"ד של הכנסיה הפטריארכית היוונית - אורתודוכסית, פ"ד כג (1) 260:

"... מסרב אני ללכת שבי אחרי הבנין המשפטי המעניין, אך המלאכותי מאד, שהוקם ברוב חריפות על - ידי בא - כוח היועץ המשפטי המלומד. אשר להסתמכותו על המלים הפותחות את סעיף 151 (א), אינני רואה בזה אף שמץ של הוכחה.

אין אני תומך יתדותי דוקא במלה "המוסמך" לשון הווה, שמשתמש בו המחוקק. אף אילו כתוב היה ש"הוסמך" לשון עבר, לא הייתי סבור אחרת...."

3. ע"א 88/ 708 שלמה שפס ובניו בע"מ נ' בן יקר גת חברה להנדסה ובניין בע"מ מו (2) 743, עמוד 747:

"המערערת והמשיבה נקטו - במישור הלשוני - נוסחה, לפיה יימסרו לבוררות הסכסוכים אשר "נתגלעו... בקשר עבודה משותפת בארובה בתחנת הכוח רוטנברג בזיקים". הדיבור "נתגלעו" הוא דיבור רב - משמעי. ניתן לייחס לו משמעות לשונית המחילה עצמה על סכסוכי העבר (כטענות המערערת), וניתן לייחס לו משמעות לשונית המחילה עצמה על כל הסכסוכים (עבר, הווה ועתיד) בקשר לעבודה המשותפת שהצדדים התקשרו בעבר לביצועה (כטענת המשיבה). לשון העבר שנקטו הצדדים ("נתגלעו") מתפרשת, על - פי גישה זו, אך כציון הרקע, הסיבה או הנסיבות, שהביאו לכריתת חוזה הבוררות, ולא כציון היקף סמכות הבורר. ההכרעה בין שתי האפשרויות הלשוניות אינה הכרעה בלשנית. ההכרעה ביניהם היא הכרעה פרשנית, הנעשית על - פי אומד - דעתם של הצדדים. נראה לי, כי בנסיבות העניין שלפנינו, אומד - דעתם זה הינו למסור לבורר את כל הסכסוכים (בין אלה שנתגלעו עד לכריתת הסכם הבוררות, בין אלה שנתגלעו לאחר הכריתה ועד לתחילת הבוררות, ובין סכסוכים עתידיים) הקשורים לאותה עבודה משותפת אשר הצדדים התקשרו בעבר להגשמתה".

4. וראו: 5537/91 אפרתי נ' עו"ד כרמלה אוסטפלד ו - 3 אח' פ"ד מו (3), 501, 510; ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) פ"ד מט (2), 265, 289; ה"פ (חיפה) 77/01 ד"ר לב אביבי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ תק - מח 2002 (1), 7401, 7414; ת"א (תל - אביב - יפו) 1528/00 בני שמואל ואח' נ' המועצה תק - מח 2003 (2), 775, עמ' 780. וכן ראו: ה"ע (ירושלים) 2/96 - הממונה על הגבלים נ' ידיעות אחרונות תק - מח 99 (3), 2743, עמ' 2750:

"... איננו מקבלים פרשנות זו. השימוש בלשון "נפגע", איננו מצביע לדעתנו, בהכרח, על כך שמדובר בפגיעה שאירעה בעבר. כך עולה גם מהמשך הסעיף, שבו נקבע כי ההוראות תינתנה "כדי למנוע את הפגיעה", מה שמעיד על כך שמדובר בפגיעה שטרם התרחשה. שנית ועיקר, מבחינת תכלית החקיקה, איננו רואים כל טעם והגיון בהגבלת הסמכות למתן ההוראות רק לפגיעה שכבר התרחשה, ולמנוע מתן הוראות שנועדו למנוע פגיעות העשויות להתרחש בעתיד..."

באשר לדרך שבה יש לפרש מונח לשוני הסובל מספר משמעויות, ראו בג"ץ 47/83 תור אויר (ישראל) בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים ואח', פ"ד לט (1) 169, שם קבע השופט ברק:

"5. אך כיצד יפורש הביטוי 'נוגעות' בסעיף 10א לחוק? כפי שראינו, יש לו לביטוי זה משמעויות לשוניות שונות. אין הן בלתי מוגבלות, אך הן מרובות. 'הנגיעה' יכולה להיות קלה או חמורה, קרובה או רחוקה, רפויה או ניכרת. באיזו אפשרות מכל אלה נבחר? כולן לגיטימיות מבחינת הלשון, אך הפרשן אינו בלשן (בג"ץ 188/63,... [בצול ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד יט (1) 377,] 350. עליו לבחור באותה אופציה לשונית, המגשימה את תכלית החוק. הוראת חוק אינה חסרת כיוון או מטרה. הנורמה החקוקה היא נורמה תכליתית. 'החוק הוא יצירה נורמאטיבית, הבאה להגשים תכלית חברתית, והוא ביטוי למדיניות. על הפרשן לחשוף, מבין קשת האפשרויות הלשוניות, אותה משמעות אשר תגשים את מטרת החוק' (ד"נ 40/80,... [קניג נ' כהן, פ"ד לו (3) 701,] 715. 'חוק הוא מכשיר לשם ביצועה של מטרה תחיקתית, ולכן הוא צריך פרשנות לפי המטרה הגלומה בו' (ע"א 481/73... [רוזנברג, עו"ד, מנהל עזבון אלזה ברגמן נ' שטסל, פ"ד כט (1) 505,] 516 - השופט זוסמן). 'ראוי לו לשופט, בבואו לפרש את החוק, לשאול את עצמו: חוק זה איזו תכלית נורמטיבית, חברתית, הוא מבקש להשיג' (השופט ד' לוין בע"פ 71/83... [שרון ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח (2) 757], 770)" (שם, בעמ' 173 - 175; ההדגשה אינה במקור).

ובהמשך הדברים:

"נמצא, כי בראש ובראשונה על הפרשן לגבש את תכלית החקיקה ומטרתה. לשם כך רשאי הוא לפנות לכל מקור אמין המסייע בהגשמתה של משימה זו. משעשה כן, הוא בוחר משלל האפשרויות הלשוניות האפשריות את זו המגשימה את מטרת החקיקה ותכליתה..."(שם, בעמ' 178). 

וכן בשא 1481/96 רות נחמני נ' דניאל נחמני מט (5) 598, 613:

"אכן, לעתים ניתן לפרש הוראת חוק, מבחינה לשונית, בשני מובנים: האחד הוא מובנה הרגיל של הלשון והאחר הוא מובן אפשרי שלה, אף כי אינו מובנה הרגיל. אם ניתן להתחקות אחרי תכלית הוראת החוק, וזו עולה בקנה אחד דווקא עם המובן שאינו המובן הרגיל של הלשון אך מובן זה אפשרי, הרי לנוכח תכליתה שלהוראת החוק אשר נתבררה, יעדיף בית המשפט את המובן הלשוני של הוראת החוק התואם את תכלית החוק, והדברים ידועים. אך כשהוראת חוק ברורה, ואין כל אפשרות לפרשה, מבחינה לשונית, אלא בדרך אחת, ולפירוש זה יש גם טעם וגם תכלית, אין זאת אלא שהמובן הלשוני של ההוראה מבטא את תכליתה, את כוונת החוק, ואל לו לבית המשפט לברור לו תכלית אחרת, הנראית לו ראויה יותר". 

במקרה דנן, האפשרות הפרשנית בה בחרנו תואמת את מטרת החוק ותכליתו. 

דעתנו היא, איפוא, כי אם קיימת הערכה מבוססת לגבי זהות השופט שיישב בדין, עוד בטרם נפתח ההליך (וזאת, בין אם בשל נוהלי ניתוב התיקים ובין אם מיעוט השופטים באותו מועד ובאותה ערכאה) הרי שהערכה כזו מקימה את האיסור בדבר נטילת הייצוג. זאת, כאמור, נוכח משמעות המונח "השופט שנקבע", שיש לפרשו על פי תכלית החוק. 

קצת ראיה לגישתנו ניתן למצוא גם בחריג שנקבע לאיסור הייצוג, ולפיו אם ההליך שבו מתקיימים יחסי הפסלות הינו "הליך קשור" להליך קודם שבו כבר ייצג עורך הדין את הלקוח, זכאי עורך הדין לייצג אף אם הדבר יביא לפסלות שופט. על פי פשוטם של דברים, ייצוג ב"הליך קשור" מתחיל כבר בשלב ההכנה להגשת ההליך, ועוד בטרם הגשתו. אם אין להכליל במשמעות המונח "שופט שנקבע", גם שופט שידוע מראש שידון בהליך עוד קודם הגשתו, אין צורך בחריג של "הליך קשור", שהרי ממילא הייצוג קדם לפתיחת ההליך. אמנם, ייתכן שמדובר במשיב להליך, שאז הצטרפותו של עורך הדין להליך החדש תיתכן לאחר שהשופט כבר "נקבע" (לשון עבר), אך לנו נראה כי המחוקק כיוון לפשוטם של הליכים, בלא להבחין בין מגיש ההליך לבין הצד שכנגד. 

השיטה לקביעת הרכבים בבתי הדין הרבניים 

בבתי הדין הרבניים נהוגה שיטת חלוקת תיקים לפי אותיות. בתי הדין הרבניים דנים ברוב העניינים בהרכבים של שלושה דיינים. לרוב מתקיימים כמה וכמה דיונים בהליכי גירושין, וקיימת חובה בסיסית שאותם שלושה דיינים ישמעו את התיק מתחילתו ועד סופו. לכן, לא ניתן בדרך כלל לנייד דיין מהרכב להרכב. בבתי הדין הרבניים קיים צורך טבוע לקיים הרכבים קבועים של שלושה דיינים החברים באותו מותב. באזור בו קיימים שני הרכבים של שלושה דיינים בכל מותב (למשל, באזורי השיפוט של פתח תקוה, באר שבע ונתניה), מתחלקים התיקים בין ההרכבים לפי האות הראשונה של שם משפחת התובע. אותיות א - כ מנותבות להרכב א' ואותיות ל - ת מנותבות להרכב ב'. כאשר ישנם שלושה הרכבים של שלושה דיינים (למשל, באזור חיפה), מחלקים את אותיות ה - א' - ב' לשלושה, וכן הלאה. נוהל זה המתקיים בבתי הדין זה שנים רבות, ואשר נועד בין היתר כדי למנוע מניפולציה בבחירת הרכב על ידי בעל - דין, עוגן ב"הנחיות נשיא בית הדין הרבני הגדול - התשס"ד", אשר פורסמו בחוזר מס' 8 של מנהל בתי הדין הרבניים (התשס"ד). סמכותו של נשיא בית הדין הרבני הגדול לקבוע כללים לענין חלוקת הענינים שיידונו בפני כל הרכב, נקבעה בסעיף 8א לחוק הדיינים, התשט"ו - 1955. בסעיף א (1) להנחיות שצויינו, נאמר:

"במקום בו יש יותר מהרכב אחד של בית דין, יחולקו התיקים בין ההרכבים בצורה שוויונית ככל שניתן, על פי אותיות שם המשפחה של התובע, כמופיע בתעודת הזהות. החלוקה תעודכן לפי הצורך על פי קביעת ראש אבות בתי הדין, בהתייעצות עם מנהל בתי הדין. במקום שבו לא מכהן ראש אבות בתי דין, יבוצע העדכון על ידי מנהל בתי הדין בהסכמת נשיא בית הדין הגדול". 

עקב הכלל האמור, קיימת ידיעה מראש של זהות דייני ההרכב שידונו בתיקו של התובע. על פי הוראת סעיף 53ב הנ"ל לחוק לשכת עורכי הדין, חייב עורך - דין ליטול רשות מבית הדין בטרם יטול על עצמו את הייצוג בתיק, אם הדבר יביא לפסלות הדיין. 

מהחומר שבפנינו עולה, כי עניינו של עו"ד פנדריך היה מושא לשיג ושיח בין נשיא בית הדין הרבני הגדול, הראשון לציון הרב הראשי לישראל, הגאון ר' שלמה משה עמאר שליט"א לבין נציבת תלונות הציבור על שופטים, השופטת (בדימוס) טובה שטרסברג - כהן. כתוצאה משיג ושיח זה, הנחה כבוד נשיא ביה"ד הגדול לאמור:

"א) בתביעות חדשות, אשר טרם התקיים בהם כל הליך, וטרם נפתח כל תיק, והתובע /ת בהם מיוצג ע"י עו"ד פנדריך, ואשר על פי חלוקת הענינים אמור הענין להיות נדון בפני ההרכב שבראשות הגר"א אטלס, תובא בקשת עו"ד פנדריך להתרת הייצוג בפני כבוד ראש אבות בתי הדין לחיפה, הרה"ג שלמה שלוש שליט"א. החליט כבוד הראב"ד להיעתר לבקשה, יעבור התיק להרכב הבא אחריו, לפי סדר אותיות שם - המשפחה של התובע/ ת, כפי שנקבע בהנחיות נשיא בית הדין הרבני הגדול - התשס"ד.

ב) תיקים שכבר נקבעו לדיון בפני הרכב כבוד הרה"ג אברהם אטלס, ועו"ד פנדריך מבקש להתיר לו את הייצוג, תובא הבקשה בפני הרכב בית הדין שבראשות הרב אטלס. אם יוחלט להיעתר לבקשה, יעבור התיק להרכב הבא אחריו, כאמור לעיל". 

אכן, הכלל החדש שנקבע על ידי כבוד נשיא בית הדין הרבני הגדול, הינו חריג לכללי חלוקת העניינים בבתי הדין, ונועד לאזן בין תכליות סעיף 53ב מזה, וחופש העיסוק וחופש ההתקשרות מזה. כפי שאמרנו לעיל, תכליות החוק הן, מניעת מניפולציה בבחירת הדיין, יעילות דיונית, ומניעת פגיעה בצד להליך. כאשר תיק נפתח לראשונה על ידי עורך - דין, אין פגיעה ביעילות הדיונית שהרי טרם נקבע מועד לדיון. במקרה האמור, כאשר קיים יותר מהרכב דיינים אחד באותו מקום, לא תהיה בדרך כלל גם פגיעה בצד אחר להליך, שהרי אין הוא נאלץ לטלטל עצמו לבית דין באזור שיפוט אחר. אך תיתכן מניפולציה של הדיין. די לו לעו"ד פנדריך לפרסם - וכפי שראינו, בכל הנוגע לפרסום ידיו רב לו - וכן די שיתפרסם אף מבלי שעו"ד פנדריך יעשה לפרסום, כי כל הרוצה להינטל משיפוטו של דיין פלוני, יבוא ויטול את שירותיו המשפטיים של עו"ד פנדריך. מגמתו של המחוקק היתה למנוע אפשרות שכזאת. מאידך גיסא, תיתכן האפשרות שמינויו של עורך הדין היתה תמת לב. בא נשיא בית הדין הגדול וקבע העדפה מתקנת לטובת חופש העיסוק וחופש ההתקשרות, כך שבנסיבות האמורות ידון בבקשה להתרת הייצוג, ראש אבות בתי הדין באזור השיפוט, ולא הדיין או ההרכב שעימו יש לעורך הדין יחסי פסלות. כל זאת, אף שיש לראות בהרכב הדיינים כמי שכבר "נקבע לדון" באותו ענין. 

"ענין אישי ממשי" 

כאמור נקבע בסעיף 53ב הנ"ל כי עורך - דין לא יטול ייצוג ללא היתר אם הדבר יביא לפסלות שופט בשל כך ש"לשופט הדן בהליך או לבן משפחה מדרגה ראשונה של השופט יש ענין כספי ממשי או ענין אישי ממשי בעורך הדין". האם שנאה או יחסי איבה בין עורך - דין לבין שופט, הינם בגדר "ענין אישי ממשי"? 

התשובה היא בחיוב. בדיון שהתקיים בועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת ביום י"ז בשבט התשס"ד (9.2.04) הסבירה היועצת המשפטית של הועדה, עו"ד סיגל קוגוט:

"לא רצינו לכתוב בפירוש את השנאה. חשבנו שזה נכנס בעילה השניה. דנו בזה, אבל חשבנו, שכאן זה דברים שבלב. חברות זה דבר שאתה יכול לראות. אתה יכול לראות ששופט נוסע לחוץ לארץ עם מישהו. שנאה קצת קשה לראות. זה יהיה תלוי רק בשופט. לכן העדפנו להשאיר את זה לשופט וזה נכנס גם בעילה השנייה, "עניין אישי ממשי". 

בעילה הראשונה רצינו את החברות הקרובה. רצינו את הדבר האמיץ שהוא הן משפחה והן חברות קרובה אחרת. בעילה השנייה שזה עניין אישי ממשי, יכול להיכנס גם הצד שהוא לרעה, למרות שאנחנו בכוונה לא כתבנו את זה במפורש. אם יש שנאה עזה מצד דיין או שופט כלפי צד או עורך - דין זה נכנס לדעתנו בחוק. אבל, לא רצינו לכתוב מערכת יחסים רעה". 

האיזון בין האינטרסים המתנגשים 

לאחר תחימת היקפו של האיסור בדבר נטילת ייצוג הקבוע בסעיף 53ב, נפנה להציג את האיזון בין השיקולים החולשים על ההחלטה אם להתיר את הייצוג. בענין זה, מקובלים עלינו עיקרי דבריו של היועץ המשפטי לממשלה, ובדברינו להלן נהלך לרוב בעקביו. 

כאמור, תכלית הוראת סעיף 53ב בחוק לשכת עורכי הדין הינה מניעת מניפולציה של בעלי דין החפצים לנתב את עניינם לדון בפני הרכב שופטים מסוים, ומניעת הפגיעה ביעילות הדיונית. ואולם, מניעיהם של בעלי דין נסתרים, ואין דרך להתחקות אחר צפונות לבם. ראיות נסיבתיות (כגון השלב הדיוני בו הצטרף עורך הדין להליך) עשויות להגביר את החשש למניפולציה של בעלי הדין. אולם לצד זאת יש לזכור כי בהסתמכות על ראיות נסיבתיות בשאלות מסוג זה טמון הסיכון לטעות, אשר משמעותו סיכון לפגיעת חינם בחופש העיסוק של עורך הדין חופש ההתקשרות של בעלי הדין. 

אך עולה בפנינו השאלה, האם יש לתת משקל דומיננטי להצהרתו של עורך הדין, שהוא נטל על עצמו את הייצוג בתום לב, ושלא על מנת לגרום להעברת התיק לשופט אחר, כפי שמצהיר עו"ד פנדריך בפנינו? על כך אנו משיבים בשלילה. נזכיר כי בפרשת קאסוטו (בג"ץ 1100/95 הנ"ל) נקבע, כי בבחינת הסיטואציה אשר בה נטען ניגוד עניינים, אין צורך להשתכנע כי הלכה למעשה נוצר ניגוד עניינים. די בכך שמבחינת הנתונים האובייקטיביים, ועל סמך השיקולים המבוססים על ניסיון החיים והשכל הישר, קיימת אפשרות סבירה שהתפקידים שאותם ממלא פלוני עשויים ליצור ניגוד עניינים, כדי להגביל את חופש העיסוק של פלוני. הוא הדין והיא המידה הכא. אף שהתכלית העיקרית של החוק היתה מניעת מניפולציה, לא העלאת הטענה בדבר מניפולציה ואף לא הוכחתה נדרשים, כדי לדחות בקשה להתרת הייצוג. המחוקק קבע קטגורית איסור על הייצוג ("לא יקבל על עצמו את הייצוג"), ובצד האמור קבע סייגים להיתר ייצוג (והשוו: דברי הש"ך, קכג, ס"ק כה, שהובאו לעיל). 

משכך, שיקול הדעת שעל בית הדין להפעיל בשאלה האם להתיר את הייצוג בהתאם לסעיף 19א (ו) מתמקד בבחינת השלכות התרת הייצוג או מניעתו, להבדיל מבחינה סובייקטיבית של רחשי ליבם של הצדדים. לפיכך נקבע כי על הדיינים לשקול את "הנזק שייגרם לצד להליך או לאינטרס הציבורי בשל הפסקת הדיון או החלפת הדיין". 

נציין, כי העדפת אמת המידה האובייקטיבית, משתלבת במגמה הכללית של הדין ובכלל זה בסוגית פסלות שופט, בה נקבע כי "דיני הפסילה אינם סובבים סביב תחושתו הסובייקטיבית של השופט או של הצד. דיני הפסילה מבוססים על אפשרות ממשית לדעה קדומה, כפי שהחברה הישראלית מבינה זאת בראייה אובייקטיבית כוללת" (מתוך ע"פ 344/99 זאב בשן נ' מדינת ישראל נג (2) 599, עמוד 612, בו נידונה הוראת סעיף 77א (א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]). 

המחוקק הנחה את בתי הדין לערוך מאזן נזקים בין הצדדים להליך, ובין הנזק שיגרם בגין אי התרת הייצוג לבין הנזק שייגרם לאינטרס הציבורי בשל הפסקת הדיון או החלפת שופט. 

לטעמנו, אותם שיקולים שנשקלו ביחס להיקף האיסור הגלום בהוראות סעיף 53ב לחוק לשכת עורכי הדין, חולשים בבחינת בקשתו של עורך - דין להתרת ייצוג. 

בין השיקולים שנמנו לעיל מצויים תכלית החוק (ובתוכה מניעת מניפולציה של בעלי הדין), כיבוד זכויות היסוד של עורך הדין (חופש העיסוק) והמתדיינים (חופש ההתקשרות עם עורך - דין שבחרו), ואינטרס יעילות מערכת המשפט ואמון הציבור בה. 

בבחינת מאזן האינטרסים אין להתעלם מכך שהוטלה מגבלה על זכות עורך הדין לחופש עיסוק - בין אם נראה בכך "פגיעה" כמובנו בחוק היסוד ובין אם לאו - וכן על חופש ההתקשרות של הצדדים. המגבלה מועצמת במיוחד כאשר המדובר בבא כוחו של הנתבע, שלעולם מצטרף הוא להליך לאחר פתיחתו. כאן לא ניתן ליישם את הפתרון שהוצע על ידי נשיא בית הדין הרבני הגדול, קרי: ההפניה לראש אבות בתי הדין שיבחן את הבקשה להתרת הייצוג, שהרי כבר אין מדובר ב"דיין שנקבע" באופן תיאורטי, אלא בדיין שכבר נקבע ויצאו הזמנות לדיון. לכן בחירת נתבע בעורך - דין, בשונה מבחירת תובע בעורך - דין, חשופה עוד יותר לסיכון של נפילה ברשתו של סעיף 53ב לחוק. לאור זאת מתבקש, כי הנזק הצפוי להיגרם לבעל הדין שכנגד או לאינטרס הציבורי עקב התרת הייצוג - צריך להיות משמעותי ומהותי. 

מהותיות הנזק תלויה, בין היתר, בשלב הדיוני בו מצוי ההליך. עוצמת הפגיעה בצדדים גדלה כמובן ככל שההליך מצוי בשלב מתקדם יותר. אם טרם נקבע מועד לדיון בתיק הרי שאז נוטה הכף בבירור לצד התרת הייצוג. אם החל הדיון בתיק הרי שהפסקת הדיון ותחילתו מחדש עקב התרת ייצוג פוגעים באינטרס המשותף לפרט ולציבור, להכרעה מהירה בסכסוך. היא עשויה להסב נזק כלכלי לצד שכנגד בשל האפשרות שיקויים דיון חוזר בסוגיות שכבר נידונו. בנוסף, היא פוגעת באינטרס הציבורי בניצול מיטבי של המשאב היקר והמוגבל, הוא זמן שיפוטי. 

באשר לחשיבות השלב בו מצוי ההליך ניתן להפנות לפסיקתו של בית המשפט הנוגעת לפסלות שופטים. בע"פ 5223/03 מדינת ישראל נ' אליהו ניסימוב, שטרם פורסם, התייחס בית המשפט בקביעתו הן להיבט היעילות המערכתית, והן להיבט אינטרס הצדדים לסיום ההליך בעניינם. וכך נקבע;

"8. אף אם נותרה למשיב, חרף האמור, התחושה כי נעשה לו עוול, אין בכך כדי להצדיק את פסילת בית המשפט. זאת לאור ההלכה לפיה "לא רגישותו הסובייקטיבית המיוחדת של המערער היא הקובעת לעניין זה אלא השאלה היא האם הוכחה אפשרות ממשית, מבחינה אובייקטיבית, של משוא פנים בניהול המשפט" (ע"פ 5/82 אבו חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (1) 247, 250; ע"א 4518/99 אורלוב נ' בנק הפועלים בע"מ (סניף הקריה) (לא פורסם)). פסילת בית המשפט בשלב הנוכחי של המשפט ובהעדר הצדקה אמיתית לכך, עתידה לפגוע לא רק באינטרס הציבור בדבר מניעת בזבוז זמן שיפוטי והארכתם שלא לצורך של הליכים משפטיים, אלא אף באינטרס המשיב עצמו שיסתיים ההליך בעניינו. אין לי אלא לקבל את דברי השופטת עצמה שהצהירה, בצדק, בהחלטתה כי "מן הראוי היה לדחות את בקשת הפסילה". 

אשר למיקומה של נקודת הזמן הדיונית אשר עד אליה נוטה הכף לצד התרת הייצוג וממנה לצד מניעתו - נאמר, כי לא ניתן לקבוע מסמרות מראש בסוגיה זו. מיקומה של נקודה זו תלוי בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה, ובכלל זה אם נקבע מועד לדיון, וסמיכות הגשת הבקשה להיתר ייצוג למועד שכבר נקבע לדיון. ייתכן כי לפעמים לא יהא בעובדה שכבר התקיים דיון, כדי לשלול את התרת הייצוג. לפעמים יהא צורך לבחון בצד העובדה שכבר התקיים דיון, את מהות הנושא הנידון, מידת החיוניות שבמתן הכרעה מהירה בסכסוך ואת יתר נסיבות הענין. 

משהגענו לכאן, נשוב אל הראשונות. אל לנו לשכוח כי בליבת השפיטה מצוי הדיין והשופט. תקינות ההליך השיפוטי הינו אינטרס עליון, וככל שיש סתירה בינו לבין חופש העיסוק של עורך הדין וחופש ההתקשרות של בעל - דין, גוברת ידו של המצוי בלב העשייה השיפוטית. הטיית דין תיתכן גם על ידי הסתלקות בלתי מוצדקת של שופט אשר אמור היה לשבת בדינם של בעלי הדין. הסתלקות כאמור פוגעת בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט. 

ומן הכלל אל הפרט. עו"ד פנדריך מצוי ביחסי פסלות עם אבה"ד הדיין הרב אטלס. הוא נטל את הייצוג כחודשיים לאחר שהתביעה כבר הוגשה ונקבעה לדיון בפני ההרכב. הוא כלל לא הגיש בקשה להתרת הייצוג, כמצוות סעיף 53ב לחוק לשכת עורכי הדין. עו"ד פנדריך ידע על החקיקה החדשה עובר לפרסומה ברשומות - כך עולה מהחומר שבפנינו. למרות זאת, יום קודם הדיון הוא הודיע לבית הדין כי נטל על עצמו את הייצוג - ובכך הוא פעל בניגוד לחוק - וביקש שההרכב שנקבע יסתלק מן הדיון בתיק והוא יועבר להרכב אחר. אין ספק כי גם אם היה מגיש בפועל בקשה להיתר הייצוג, היתה בקבלת הבקשה פגיעה ביעילות הדיונית. אילו היתה הבקשה מוגשת מבעוד מועד והיא היתה מתקבלת, ניתן היה לקבוע לאותו מועד דיון בעניינם של בעלי דין אחרים. היתה בכך פגיעה גם בצד להליך - המשיבה אשר ציפתה לקיים את הדיון למחרת היום ושכרה את שירותיה של טוענת - רבנית. לא ידוע לנו, אם נעשתה מניפולציה בבחירת עו"ד פנדריך כמייצג. כאמור, זהו שיקול, אך אין הוא דומיננטי. אל מול אלה, היה מקום לשקול את הפגיעה באינטרסים המתנגשים. בנסיבות הענין, ולאור הפגיעה ביעילות הדיונית ובצד להליך, לא היינו מוצאים טעם להתערב בשיקול דעתו של בית הדין האזורי, אילו היה הדיון מתקיים במועדו, ודינו של הערעור היה להידחות. 

אם אינני מציע לעשות כן, אין זה מחמת שמצאתי את הערעור כמוצדק. הוא אינו מוצדק. אך כאמור, במקביל לערעור שבפנינו הגיש עו"ד פנדריך עתירה לבג"ץ. התמשכות נוספת של ההליכים שתבוא לצורך ברור השאלה התקדימית שבפנינו גם בפני בג"ץ, עלולה לדחות עוד את ברור התביעות הספציפיות ההדדיות של בני הזוג, דבר שיגרום להם סבל מיותר. בנסיבות אלו, ראוי להתחשב בהסכמתה של באת - כוח המשיבה להעברת התיק להרכב אחר. לכן, הנני בדעה כי תיקי הצדדים יועברו לראש אבות בתי הדין בחיפה כדי שיקבע הרכב אחר שידון בתיק, על פי הנחיות נשיא ביה"ד הרבני הגדול - התשס"ד. 

באשר להוצאות. הודענו לעו"ד פנדריך בדיון, כי המערער העיקרי בערעור זה הינו הוא עצמו, ומן הראוי היה שיצויין שמו לא רק כמייצג אלא גם כמערער. לאור זאת, ראוי היה שנעשה צו להוצאות לטובת המדינה נגד עו"ד פנדריך באופן אישי, גם כדי להביע את שאט נפשנו מהתבטאויותיו הפרועות והמשתלחות נגד הרב אטלס, ובהתאם לנאמר בסימן ב' בשו"ע חושן משפט (וראו: ע"א 6185/00 הנ"ל). הננו נמנעים מכך, עקב השאלה התקדימית שנדונה, ובהתחשב בציפיותינו שיינקטו נגד עו"ד פנדריך, הליך פלילי ע"י היועץ המשפטי לממשלה עקב הוצאת לשון הרע נגד דיין בישראל, והליך משמעתי ע"י לשכת עורכי הדין בגין התנהגות שאינה הולמת עורך - דין. 

פסק הדין יועבר גם ליועץ המשפטי לממשלה וכן לוועד המרכזי ולוועד מחוז חיפה של לשכת עורכי הדין. 

על פסק דין זה לא יחול איסור פרסום.

שלמה דיכובסקי 

אני מצטרף למסקנת פסה"ד וקביעתו ההלכתית לדחיית הערעור ואישור פסה"ד של ביה"ד האזורי, התואם להלכה ולחוק. ברצוני להוסיף שב"כ המערער, עו"ד פנדריך, אינו יכול להישען על חוק יסוד חופש העיסוק, שמכוחו מבקש ליתן לו את הזכות לייצג את המערער ולגרום לשינוי הרכב שידון בתביעת המערער. עיסוקו כעו"ד, נקבע ע"פ המסגרות והחוקים שנקבעו ע"י לשכת עורכי הדין וחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א - 1961. סעיף 53ב (א) קובע במפורש כי אם "התבקש עורך - דין לקבל על עצמו לייצג צד בהליך בבית משפט ויש יסוד להניח כי קבלת הייצוג תביא לכך שהשופט שנקבע לדון באותו הליך לא ישב בדין בשל התקיימות עילה מעילות הפסלות המפורטות להלן, לא יקבל על עצמו את הייצוג, אלא אם כן ההליך הוא הליך קשור להליך קודם שבו ייצג עורך הדין את אותו צד". עוד נאמר שם בסעיף קטן (ב), "לענין סעיף זה בית משפט - לרבות בית דין לעבודה, בית דין צבאי, בית דין רבני" וכו'. 

על כן, חוק יסוד: חופש העיסוק, אינו מעניק לעורכי הדין זכויות מעבר לקיים במסגרת כללי וחוקי לשכת עורכי הדין. חוקים אלו מחייבים את עורכי הדין על פי דין תורה, מכח תקנות שרשאים לתקן במסגרת עבודתם. 

יצויין שבתיק ערעור 1 - 35 - 900031314 ישיבת הר"ן נגד קרית אונגוואר, פסק בית דיננו בערעור של עורך - דין על החלטת ביה"ד האזורי למנוע ממנו להופיע בתיק בגלל איבה ומתח אישי כבד שקיימים בינו לבין הרכב בית הדין. קבלנו את ערעור עורך - הדין, משום שאותו עו"ד מייצג צד אחד מזה כ - 12 שנה, ולכן אין ביה"ד רשאי לחייב את אותו צד להדיח את עורך - הדין שמייצג אותו ולגרום לו נזק. ביה"ד אינו יכול לכפות על צד מהצדדים לדון בפניו באופן שנגרם לו נזק, וכח טענותיו נחלש בהעדר ייצוג מתאים. על כן פסקנו, שיש להעביר את התיק להרכב אחר. באותו מקרה פעל עוה"ד בהתאם לאמור בחוק לשכת עורכי הדין הנ"ל, שהוא רשאי לקבל על עצמו ייצוג בהליך שקשור להליך קודם בו ייצג עורך הדין את אותו צד בביה"ד. 

אבהיר, כי כוונתי במה שנכתב לעיל היא, להצטרף למסקנה העקרונית אך ורק כלפי דחיית הערעור ולא כלפי מסכת ההלכות והמסקנות המקיפה, אשר מצריכה ברור נוסף ומקיף. גם איני מסכים לפשרה, שלמרות שהערעור אינו צודק ודינו להדחות, מ"מ יעבור התיק לראב"ד לקביעת הרכב אחר. אמנם כן, התייחסותו של כבוד עמיתי הגר"ש דיכובסקי לגבי התנהגותו של עו"ד פנדריך, ומסקנתו כי יש להעביר את פסק הדין ליועץ המשפטי לממשלה וללשכת עורכי הדין על מנת שיינקטו הליכים פליליים ומשמעתיים נגד עו"ד פנדריך, מקובלים עלי. 3 אברהם שרמן 

אני מצטרף למסקנות ידידי הרה"ג א. שרמן וכפי שנסח זאת בהבהרה שבסוף דבריו.

גי איזירר 

עם סיום כתיבת פס"ד זה, נודע לנו שכב' אבה"ד, הגר"א אטלס שליט"א, נפל למשכב ומצבו הרפואי הוא כזה שיגרום להעדרותו מכס השפוט תקופה ממושכת. 

אנו כולנו מאחלים לו רפואה שלמה במהרה בתוך שאר חולי ישראל. אי לכך הסוגיה שהעלה עו"ד פנדריך ב"כ המערער חסרה נפקות מעשית ואין טעם לדון בה ולקבוע הלכה בטווח המשפטי שהוצג בפנינו. 

ע"כ בנסיבות שנוצרו אנו מורים שהתיק ידון באולם שבו יושב כב' הגר"א אטלס ובצירוף דיין נוסף שיחליף את הרב אטלס בתקופת מחלתו. 

באם יחזור הרב אטלס לכס השפוט בטרם יסתיים הדיון בסוגיות שיידונו בהיעדרו, אזי יסתיים הדיון בפני אותו הרכב שהחל את הדיונים. 

הוחלט לדחות את הערעור ולהעביר את פסק הדין ליועץ המשפטי לממשלה וללשכת עורכי הדין על מנת שישקלו נקיטת הליכים פליליים ומשמעתיים נגד עו"ד יוסף פנדריך - כל גוף בתחום סמכותו. 

לא יחול איסור פרסום על פסק דין זה.

ניתן היום, כ"ד אדר ב' תשס"ה (04.04.2005).

שלמה דיכובסקי, אברהם שרמן, חגי איזירר