構成要件という言葉の疑問
one of the people in general
味で使われているのかってことです。
法文に、或る要件をもとにある効果が導きだされると書いてあった時、その要件
を言うのであれば、それは刑法だろうが民法だろうが憲法であろうが皆同じ筈で
す。刑法の教科書などではあまりにも構成要件ということを大げさに捉える傾向
に有るように思うのは私だけでしょうか？
それとも、刑法では、構成要件と言う概念に何か特別な意味を込めてそれが使わ
れるのでしょうか？
--
one of the people in general
Fuhito Inagawa
one of the people in general wrote:
> 刑法の教科書などではあまりにも構成要件ということを大げさに捉える傾向
> に有るように思うのは私だけでしょうか？
>
> それとも、刑法では、構成要件と言う概念に何か特別な意味を込めてそれが使わ
> れるのでしょうか？
刑法の基本書の一冊くらい＊まともに＊読みましょうよ。
「罪刑法定主義」ちゅーのはなんのためにあるの？
--
稲川 史(ふひと) http://www.za.ztv.ne.jp/fuhito/
fuhito/rtmach/ipfilter.html (IP Filter をインストールする)
one of the people in general
> 稲川です。
>
> one of the people in general wrote:
>
>>刑法の教科書などではあまりにも構成要件ということを大げさに捉える傾向
>>に有るように思うのは私だけでしょうか？
>>
>>それとも、刑法では、構成要件と言う概念に何か特別な意味を込めてそれが使わ
>>れるのでしょうか？
>
>
> 刑法の基本書の一冊くらい＊まともに＊読みましょうよ。
> 「罪刑法定主義」ちゅーのはなんのためにあるの？
そうですね。一部納得です。
ところで、「罪刑法定主義」に関係する、ということはあなたの説明で分かりま
したが、どのように関係するかまでは明らかでは有りません。書いてあると言う
ことよりも（確かに、今や、ほぼ何でも書いてありますね）あなたの理解の程を
お聞かせくださる方が価値がありそうです。
そうすれば思わぬ疑問点が出てくるかもしれず、有意義ではないでしょうか？あ
なた程の方でも書いてある事柄全部を自己のモノとはされていないでしょうか
ら、関心の軽重が知れて一層有意義ではないでしょうか。
さらに、疑問点に対する答えというだけでなく、あなたの、日本社会を前提とし
た「立場」なんぞが分かればなおなお一層興味深いモノになりそうな気がします。
--
Fuhito Inagawa
# 「教えてクンウゼー！煎ってよし」みたいなノリで書いちゃった
# 事にちょっと反省。失礼しました。
one of the people in general wrote:
> Fuhito Inagawa wrote:
>
>
>>稲川です。
>>
>>one of the people in general wrote:
<snip>
>>「罪刑法定主義」ちゅーのはなんのためにあるの？
>
>
>
> そうですね。一部納得です。
>
> ところで、「罪刑法定主義」に関係する、ということはあなたの説明で分かりま
> したが、どのように関係するかまでは明らかでは有りません。書いてあると言う
> ことよりも（確かに、今や、ほぼ何でも書いてありますね）あなたの理解の程を
> お聞かせくださる方が価値がありそうです。
ですね。
およそ言葉の解釈にはある程度の幅がある事があります。
たとえば「机」から連想されるものも、ある人にとっては
勉強机であったり、ある人にはオフィスの机であったり。
しかし、ここで問題になるのはもっと抽象的な「条文」に
書かれた文言の解釈ですから、抽象度のぶんだけさまざまな
解釈の可能性があります。
一方、罪刑法定主義の要請は、何が犯罪であるのかが極力
明確になっていなければならない。
このことから、刑法の解釈ではあらかじめ出来る限り
行動規範としての明確な線引きがなければならないと
考えられます。そのために、条文が刑罰制裁をもって
禁止しようとしている事柄(構成要件)をあきらかに
しておかなければならないと考えています。
そのあたりから、見方によれば「必要以上に」とか、
「くどい」とか思うかも知れないけれど。
> さらに、疑問点に対する答えというだけでなく、あなたの、日本社会を前提とし
> た「立場」なんぞが分かればなおなお一層興味深いモノになりそうな気がします。
では余談をひとつ。
刑法の古典的(？)な「電気盗」ですけど、電気
だってお金を払って「買って」いるわけですから、
「他人の財物」と言っても良い様に思われます。
問題は「物」であるかどうか、というあたりで
議論になるんだろうけど、なんだかな～と思う
のは、私がひねくれてるせい？
さらにネット犯罪とか、これからの犯罪(に限らず)は
ますます国際化というか、国境を越えて広がります。
およそ犯罪と考えられる事は各国でほぼ共通している
と思うんですが、問題はそれぞれ微妙な違いがある
場合ですよね。
ある国では犯罪ではない様な事が別の国では明確な
犯罪行為だったりした場合に、罪刑法定主義という
ものが有名無実になったりしないんでしょうか？
one of the people in general
> 稲川です。
あなたの考えで説明していただいた事は単なる紹介などよりは自分にとっては何
倍も貴重だと感じました。
>
> およそ言葉の解釈にはある程度の幅がある事があります。
> たとえば「机」から連想されるものも、ある人にとっては
> 勉強机であったり、ある人にはオフィスの机であったり。
>
> しかし、ここで問題になるのはもっと抽象的な「条文」に
> 書かれた文言の解釈ですから、抽象度のぶんだけさまざまな
> 解釈の可能性があります。
>
> 一方、罪刑法定主義の要請は、何が犯罪であるのかが極力
> 明確になっていなければならない。
刑罰という効果が発生する可能性のある要件としての犯罪構成要件は、他の分野
でも同様に存在する法効果を導く要件よりも一層明確でなければならないとの趣
旨、そしてそれは「罪刑法定主義」の要請である「明確性の原理」から導かれる
とのご意見であると受け取らせていただきました。
けれども、素人的意見で恐縮ですが、「法の不知は恕せず」という格言が有りま
す通り、刑法といえども知らない人があり得るで有りましょう。ただそれは全く
弁解にはならないと言うことでしょう。これは、いくら明確な法でも多かれ少な
かれ起こりうる事のように思うのです。どうせそうならば、不明確なために一部
くらい正しく知ってなくても「恕せず」でよろしいのではないでしょうか。実際
も刑法の各則を全部正しく知っている人など専門家あるいはそれに近い人等ほん
の一握りだと思われます。（なお、あなたの最後の疑問にわたくしも同意します。）
それとも、この「恕せず」は行為時の不知に対するもので、いざ裁判になったり
あるいは処罰の問題が起こったときに改めて意識して法文を見たときには「明確
だ」と意識できるものでなければならない、との趣旨なのでありましょうか？そ
れなら理解できます。ただ、そうしますと、その「明確性は」裁判所の一方的な
判断に疑いをもつのに十分な材料を国民がもてるようにとの趣旨であるように思
います。
そうだとすれば、その犯罪構成要件は裁判規範として作用するときの話ですか
ら、いよいよ他の法分野に於ける要件と何ら異ならない事になるのではないで
しょうか？
>
> このことから、刑法の解釈ではあらかじめ出来る限り
> 行動規範としての明確な線引きがなければならないと
> 考えられます。そのために、条文が刑罰制裁をもって
> 禁止しようとしている事柄(構成要件)をあきらかに
> しておかなければならないと考えています。
あなたのおすすめ通り、教科書を見てみますと、まさにあなたの仰るのとほぼ同
趣旨の事が述べられているのが目に止まりました。しかし、わたくしはそれは建
前であって実際を語ってはいないように思うのです。それに、「(構成要件)をあ
きらかにしておかなければならない」ということでしたならば民法その他の分野
でも要件は解釈によって明らかにされなければならず、それに心血が注がれるの
です。
> そのあたりから、見方によれば「必要以上に」とか、
> 「くどい」とか思うかも知れないけれど。
たしかに一理ありますね。「必要以上に」と言う点はわたくしには分かりません
が、「くどい」くらい「細かく」とは言えると思います。しかし、それもそれぞ
れの法分野が「必要」とするからであって、民法などでも必要な限りは刑法に劣
らず厳密・詳細な部分も有るように思います。このことのみから刑法に於ける構
成要件が性質上当然異るものだ、とするのはいかがなものでしょうか？
>>さらに、疑問点に対する答えというだけでなく、あなたの、日本社会を前提とし
>>た「立場」なんぞが分かればなおなお一層興味深いモノになりそうな気がします。
>
>
> では余談をひとつ。
>
> 刑法の古典的(？)な「電気盗」ですけど、電気
> だってお金を払って「買って」いるわけですから、
> 「他人の財物」と言っても良い様に思われます。
> 問題は「物」であるかどうか、というあたりで
> 議論になるんだろうけど、なんだかな～と思う
> のは、私がひねくれてるせい？
>
> さらにネット犯罪とか、これからの犯罪(に限らず)は
> ますます国際化というか、国境を越えて広がります。
>
> およそ犯罪と考えられる事は各国でほぼ共通している
> と思うんですが、問題はそれぞれ微妙な違いがある
> 場合ですよね。
>
> ある国では犯罪ではない様な事が別の国では明確な
> 犯罪行為だったりした場合に、罪刑法定主義という
> ものが有名無実になったりしないんでしょうか？
>
先ほど少し触れた通りです。
--
Fuhito Inagawa
one of the people in general wrote:
> けれども、素人的意見で恐縮ですが、「法の不知は恕せず」という格言が有りま
> す通り、刑法といえども知らない人があり得るで有りましょう。ただそれは全く
> 弁解にはならないと言うことでしょう。これは、いくら明確な法でも多かれ少な
> かれ起こりうる事のように思うのです。どうせそうならば、不明確なために一部
> くらい正しく知ってなくても「恕せず」でよろしいのではないでしょうか。実際
> も刑法の各則を全部正しく知っている人など専門家あるいはそれに近い人等ほん
> の一握りだと思われます。（なお、あなたの最後の疑問にわたくしも同意します。）
うーん、私の個人的な感覚としては、一般人の法にたいする
認識というのは、刑法解釈などよりもかなり漠然としたもの
なんじゃないかと思ったりします。
「他人の物を盗ったら刑務所にいれられるぞ」とか、
「人を殺したら死刑になっちゃうぞ」というような
認識なんじゃないですかねぇ。
でも、「法は最低限の道徳」であって、およそ社会に
かかわりをもって生きている以上は、まさしく最低限
にすぎないのであって＊それ以上の道徳＊が必要に
なりますし、また自然と身に付けている筈です。
ですから、専門家のように詳しく知っているわけでは
無いからといって、ある日突然刑務所にブチ込まれる、
という事は無いんじゃないでしょうか。
> それとも、この「恕せず」は行為時の不知に対するもので、いざ裁判になったり
> あるいは処罰の問題が起こったときに改めて意識して法文を見たときには「明確
> だ」と意識できるものでなければならない、との趣旨なのでありましょうか？そ
> れなら理解できます。ただ、そうしますと、その「明確性は」裁判所の一方的な
> 判断に疑いをもつのに十分な材料を国民がもてるようにとの趣旨であるように思
> います。
>
> そうだとすれば、その犯罪構成要件は裁判規範として作用するときの話ですか
> ら、いよいよ他の法分野に於ける要件と何ら異ならない事になるのではないで
> しょうか？
刑事裁判では、全ての犯罪行為を必ず処罰しなければ
ならない、というものではありません。軽微な犯罪は
不起訴にすることもできます。
テレビのそのテの番組で「これって罪じゃ無いの？」
なんてやってる様な事例は、法解釈上の構成要件の
レベルの話としてはその通りなんだろうと思います。
けれども多分、誰も「けしからん！」とか、「絶対に
罰してもらいたい」とか思わないでしょ？
構成要件を厳密に解するからと言って、それらの全てを
必ず処罰する、という前提の議論ではない、という事も
結構重要。
一方民事裁判では、争いがある以上何らかの判断が
くだされる必要があります。しかも、当事者双方を
納得させる判断を下さなければなりません。
そして、最も重要な事は、民事法の場合には、
その規定が強行法規ではない、という点ですね。
民法がどのように規定していても、それと異る
ような契約や合意がある場合は、公序良俗に反し
ない限りその契約に従わなければなりません。
しかも、その「公序良俗」というものが、明文化
されているわけではない、という点でしょうか。
公序良俗とはなんぞや、という事も議論になる
わけですね。
そうして、民法の規定は、そういう契約が存在
しない場合に適用されるという性格があります。
これが、最も大きな違いではないでしょうか。
one of the people in general
> 稲川です。
> うーん、私の個人的な感覚としては、一般人の法にたいする
> 認識というのは、刑法解釈などよりもかなり漠然としたもの
> なんじゃないかと思ったりします。
>
> 「他人の物を盗ったら刑務所にいれられるぞ」とか、
> 「人を殺したら死刑になっちゃうぞ」というような
> 認識なんじゃないですかねぇ。
>
> でも、「法は最低限の道徳」であって、およそ社会に
> かかわりをもって生きている以上は、まさしく最低限
> にすぎないのであって＊それ以上の道徳＊が必要に
> なりますし、また自然と身に付けている筈です。
わたくしもここまではあなたと同じ認識でいます。だからこそ、教科書にも語ら
れ、あなたも言っておられるところの「明確性の原理」から導かれる犯罪構成要
件の特殊性が、他の法分野の構成要件と刑法の構成要件とを異ならしめている、
とするのはいかがなものか、という疑問を申し上げたのでした。
なぜなら、「他人の物を盗ったら刑務所にいれられるぞ」とか、「人を殺したら
死刑になっちゃうぞ」というように、「一般人の法にたいする認識というのは、
刑法解釈などよりもかなり漠然としたもの」であるから、犯罪構成要件がなにか
特別に明確であってほしいか否かの問題に直面することがないまま犯罪行為に及
んでしまうのが殆どだと思う。つまり、犯罪構成要件が明確であるか不明確であ
るかなど気にせず行為に及んでしまうのがほとんどであって、そのような行為者
には「明確性」は猫に小判、こう思うわけです。尤も、抽象的には、行為者には
何が犯罪で何が犯罪ではないかを敢えて「知ろうと思えば」知れる形にはなって
いる程度には明確でなければならないとは言えるでしょうね。
つまり、刑法の構成要件＝犯罪構成要件は、単に法的効果を導く理由あるいは原
因と言う役割を持つ一般的意味での要件というのとはそもそも質的に異なるので
はないか、言い換えますと、単に「明確性の原理」から導かれているから「特別
だ」というだけでは足りなく、「特殊な意味」が込められたものなのではない
か、と言うことなのです。もしそうでなかったなら、たとえばですが、裁判で行
為者が「明確であった」と言ってしまえば、犯罪成立要件である、構成要件該当
性、違法性、有責性判断を義務的に順序立ててやる必要はなくなり、民法その他
と同じように、前後バラバラにやってもやることさえやれば判断としては誤りで
はないということになりまよう。しかし、刑法ではそれは誤りだと思う。
そして、また、その特殊性が行為者の行為時に威力を発揮するというよりはむし
ろ、裁判所が裁判をする段に、裁判される側の行為者に不利にならないようにと
の配慮から出た概念ではないのか、内実は刑法内部での手続き規定の趣旨をも含
んでいるのではないか、と言うことなのです。つまり、法が裁判官を適切に誘導
するべく定めた「あるもの」、これが犯罪構成要件で、これは法文あるいは条文
上の文言そのものではなくて、解釈によって初めて摘出し確定される、そんな気
がするのです。
で、こう考えてみますと、刑法の構成要件は刑罰法規の明確性というよりは「罪
刑法定主義」そのものから導かれた刑法固有の要件と考えた方が良さそうな気が
します。
>
> ですから、専門家のように詳しく知っているわけでは
> 無いからといって、ある日突然刑務所にブチ込まれる、
> という事は無いんじゃないでしょうか。
そうでしょうかね。
>
>>それとも、この「恕せず」は行為時の不知に対するもので、いざ裁判になったり
>>あるいは処罰の問題が起こったときに改めて意識して法文を見たときには「明確
>>だ」と意識できるものでなければならない、との趣旨なのでありましょうか？そ
>>れなら理解できます。ただ、そうしますと、その「明確性は」裁判所の一方的な
>>判断に疑いをもつのに十分な材料を国民がもてるようにとの趣旨であるように思
>>います。
>>
>>そうだとすれば、その犯罪構成要件は裁判規範として作用するときの話ですか
>>ら、いよいよ他の法分野に於ける要件と何ら異ならない事になるのではないで
>>しょうか？
>
>
> 刑事裁判では、全ての犯罪行為を必ず処罰しなければ
> ならない、というものではありません。軽微な犯罪は
> 不起訴にすることもできます。
>
> テレビのそのテの番組で「これって罪じゃ無いの？」
> なんてやってる様な事例は、法解釈上の構成要件の
> レベルの話としてはその通りなんだろうと思います。
> けれども多分、誰も「けしからん！」とか、「絶対に
> 罰してもらいたい」とか思わないでしょ？
>
> 構成要件を厳密に解するからと言って、それらの全てを
> 必ず処罰する、という前提の議論ではない、という事も
> 結構重要。
わたくしが言いたかったのは民法が適用される場合にも適用条文中の要件は明確
になるまで解釈されなければならず、その点は同じだと思う、と申し上げたので
した。書き方が下手だったとすれば訂正させていただきます。
>
> 一方民事裁判では、争いがある以上何らかの判断が
> くだされる必要があります。しかも、当事者双方を
> 納得させる判断を下さなければなりません。
>
> そして、最も重要な事は、民事法の場合には、
> その規定が強行法規ではない、という点ですね。
>
> 民法がどのように規定していても、それと異る
> ような契約や合意がある場合は、公序良俗に反し
> ない限りその契約に従わなければなりません。
>
> しかも、その「公序良俗」というものが、明文化
> されているわけではない、という点でしょうか。
> 公序良俗とはなんぞや、という事も議論になる
> わけですね。
>
> そうして、民法の規定は、そういう契約が存在
> しない場合に適用されるという性格があります。
>
> これが、最も大きな違いではないでしょうか。
民法の性格と言うことでしたならば、あなたの見方は正しいと思います。ただこ
こでは民法全体の性質というのでも一つの丸ごと条文と言うことでもありません
で、ある条文に「～がなされたら…ということが発生する」という趣旨が書いて
あったときの「～がなされた（ならば）」に当たる所だけを取り上げて要件と
し、「…と言うことが発生する」を効果としているわけです。
この要件は、ある効果が発生するとされる場合には一つではなく幾つかがそろっ
ていなくてはならないことが多い。それをまとめて「構成要件」ということが有
るのです。
--
Fuhito Inagawa
one of the people in general wrote:
> そして、また、その特殊性が行為者の行為時に威力を発揮するというよりはむし
> ろ、裁判所が裁判をする段に、裁判される側の行為者に不利にならないようにと
> の配慮から出た概念ではないのか、内実は刑法内部での手続き規定の趣旨をも含
> んでいるのではないか、と言うことなのです。つまり、法が裁判官を適切に誘導
> するべく定めた「あるもの」、これが犯罪構成要件で、これは法文あるいは条文
> 上の文言そのものではなくて、解釈によって初めて摘出し確定される、そんな気
> がするのです。
>
> で、こう考えてみますと、刑法の構成要件は刑罰法規の明確性というよりは「罪
> 刑法定主義」そのものから導かれた刑法固有の要件と考えた方が良さそうな気が
> します。
ん？なんか話がかみあってないことない？
私は罪刑法定主義という「思想」は、何が犯罪で
あるかが明確でなければならないと要請している、
このことから、構成要件が明確でなければならない
と言っているんですが。
で、あなたの仰るところの「罪刑法定主義そのもの」
というのは何でしょうか？
罪刑法定主義という「言葉そのもの」から導かれる
もの、ということでしょうか？
中身の無い「言葉そのもの」からというのであれば、
観念論になってしまうというか、何も言っていない
と同じということになってしまいますが?
one of the people in general
> 稲川です。
>
> ん？なんか話がかみあってないことない？
>
> 私は罪刑法定主義という「思想」は、何が犯罪で
> あるかが明確でなければならないと要請している、
> このことから、構成要件が明確でなければならない
> と言っているんですが。
>
> で、あなたの仰るところの「罪刑法定主義そのもの」
> というのは何でしょうか？
>
> 罪刑法定主義という「言葉そのもの」から導かれる
> もの、ということでしょうか？
> 中身の無い「言葉そのもの」からというのであれば、
> 観念論になってしまうというか、何も言っていない
> と同じということになってしまいますが?
失礼しました。説明が足らなかったようです。
わたくしが「罪刑法定主義そのもの」と言いましたのは、「罪刑法定主義」の内
容を基本的に「法律主義」と「事後法の禁止」と捉えているからです。
第一に、「法律主義」について。これは憲法３１条の「法律の定める手続」によ
らなければ処罰されないという規定を受けたもので、その「手続」の中の処罰根
拠をなす実体規定も「法律」でなければならないという趣旨だと解する立場に
立っています。簡単に言えば刑法は法律の形式で定められるのが原則だと言うこ
とです。（＝民主主義的要請）
第二に、「事後法の禁止」について。これは憲法３９条を受けたものです。要
は、行為者が行為に出る時適法であったのに後に不適法だとされるのでは人々の
行動が自粛され、自由が束縛されるが、これはけしからんとする考えです。（＝
自由主義的要請）これを裏から言えば、行為を不適法だとして処罰するには、行
為時にその不適法が知らされていなければならないと言うことにもなろう。こう
捉えたときには第一第二は同一に帰着する。なお、これは多かれ少なかれ民事法
にも言えることでは有る。（＝行為の予測可能性）
第三に、刑法が他の法律と異なるのは被疑者として取り扱われるときに行為者の
負担にかなりの違いが有る点です。したがって、後の裁判で明らかにされればそ
れでいいではないかと言って済まされない場合が考えられる。これは実体法の問
題ではないけれど、実体法の時点でも考慮すべきものとして、刑罰法規の「明確
性」が要請されてくる。そこで、憲法３１条の適正手続き条項の趣旨を実体規定
にまで及ぼし、「ある程度の明確性」は必要であると解する。わたくしは、これ
は、本来の罪刑法定主義の内容ではないけれども以上の理由から考慮されて然る
べきものと解している。
註）この刑罰法規の明確性は根拠・程度・誰を基準にしてのものか
等を考えた時、独立して取り上げ、集中して検討するのも有意
義であると思う。最高裁判所の判例が出ているけれども理論的
な詰めはきわめて不十分。我々が自由に議論することの方が価
値があるかも。ここではそれにとことん関わるのを避け「犯罪
構成要件」と他の法分野に言う「構成要件」との違いに関する
限りにとどめましょう。
--
Fuhito Inagawa
one of the people in general wrote:
>>罪刑法定主義という「言葉そのもの」から導かれる
>>もの、ということでしょうか？
>>中身の無い「言葉そのもの」からというのであれば、
>>観念論になってしまうというか、何も言っていない
>>と同じということになってしまいますが?
>
>
> 失礼しました。説明が足らなかったようです。
>
> わたくしが「罪刑法定主義そのもの」と言いましたのは、「罪刑法定主義」の内
> 容を基本的に「法律主義」と「事後法の禁止」と捉えているからです。
この捉え方そのものには同意します。が...
> 第一に、「法律主義」について。これは憲法３１条の「法律の定める手続」によ
> らなければ処罰されないという規定を受けたもので、その「手続」の中の処罰根
> 拠をなす実体規定も「法律」でなければならないという趣旨だと解する立場に
> 立っています。簡単に言えば刑法は法律の形式で定められるのが原則だと言うこ
> とです。（＝民主主義的要請）
ここで「法律」というものは、それが「解釈」されて
のちに「適用」されるわけですが、この解釈において
今問題としている「構成要件」云々が出て来るわけです。
私が当初から主張しているのはこの点です。
> 第二に、「事後法の禁止」について。これは憲法３９条を受けたものです。要
> は、行為者が行為に出る時適法であったのに後に不適法だとされるのでは人々の
> 行動が自粛され、自由が束縛されるが、これはけしからんとする考えです。（＝
> 自由主義的要請）これを裏から言えば、行為を不適法だとして処罰するには、行
> 為時にその不適法が知らされていなければならないと言うことにもなろう。こう
> 捉えたときには第一第二は同一に帰着する。なお、これは多かれ少なかれ民事法
> にも言えることでは有る。（＝行為の予測可能性）
これは、あなたの最初の質問にある「構成要件」と
どのようにかかわって来るのでしょうか？
話を構成要件に限定すると、未来に制定されるで
あろう法律をまえもって解釈する事は出来ませんが？
> 第三に、刑法が他の法律と異なるのは被疑者として取り扱われるときに行為者の
> 負担にかなりの違いが有る点です。したがって、後の裁判で明らかにされればそ
> れでいいではないかと言って済まされない場合が考えられる。これは実体法の問
> 題ではないけれど、実体法の時点でも考慮すべきものとして、刑罰法規の「明確
> 性」が要請されてくる。そこで、憲法３１条の適正手続き条項の趣旨を実体規定
> にまで及ぼし、「ある程度の明確性」は必要であると解する。わたくしは、これ
> は、本来の罪刑法定主義の内容ではないけれども以上の理由から考慮されて然る
> べきものと解している。
こちらは、仰る意味を理解しかねますが？
罪刑法定主義の話？それとも構成要件の話？
one of the people in general
> 稲川です。
>
> one of the people in general wrote:
>
>>>罪刑法定主義という「言葉そのもの」から導かれる
>>>もの、ということでしょうか？
>>>中身の無い「言葉そのもの」からというのであれば、
>>>観念論になってしまうというか、何も言っていない
>>>と同じということになってしまいますが?
>>
>>
>>失礼しました。説明が足らなかったようです。
>>
>>わたくしが「罪刑法定主義そのもの」と言いましたのは、「罪刑法定主義」の内
>>容を基本的に「法律主義」と「事後法の禁止」と捉えているからです。
>
>
> この捉え方そのものには同意します。が...
話がずれたように感じさせてしまったのはわたくしが「罪刑法定主義」をどうい
うものとして捉えているかも示さずに「罪刑法定主義そのもの」と言ってしまっ
たとことに混乱の原因が有ったかと思い、わたくしの「罪刑法定主義」捉え方の
概略を示したわけです。
>
>>第一に、「法律主義」について。これは憲法３１条の「法律の定める手続」によ
>>らなければ処罰されないという規定を受けたもので、その「手続」の中の処罰根
>>拠をなす実体規定も「法律」でなければならないという趣旨だと解する立場に
>>立っています。簡単に言えば刑法は法律の形式で定められるのが原則だと言うこ
>>とです。（＝民主主義的要請）
>
>
> ここで「法律」というものは、それが「解釈」されて
> のちに「適用」されるわけですが、この解釈において
> 今問題としている「構成要件」云々が出て来るわけです。
>
> 私が当初から主張しているのはこの点です。
そうでしたか。このことは当然に前提されてその上での「明確性」を問題にさ
れ、その「明確性」が強調される点が刑法の構成要件と他の構成要件の違いであ
る、とされているように読めたものですから前回のような対応をさせていただい
たのです。この受け取り方は間違いだったのですか？
ただこれは刑法における「要件」においても他の法分野の「要件」においても同
じことですよね。ただ刑法の場合は原則は法律形式に限定される、とする所に意
義が有ったわけです。
>
>>第二に、「事後法の禁止」について。これは憲法３９条を受けたものです。要
>>は、行為者が行為に出る時適法であったのに後に不適法だとされるのでは人々の
>>行動が自粛され、自由が束縛されるが、これはけしからんとする考えです。（＝
>>自由主義的要請）これを裏から言えば、行為を不適法だとして処罰するには、行
>>為時にその不適法が知らされていなければならないと言うことにもなろう。こう
>>捉えたときには第一第二は同一に帰着する。なお、これは多かれ少なかれ民事法
>>にも言えることでは有る。（＝行為の予測可能性）
>
>
> これは、あなたの最初の質問にある「構成要件」と
> どのようにかかわって来るのでしょうか？
ここが一番重要だと思います。ここでは事前（行為）に対する「事後」という言
葉で表現されていますが、文字通りのことに意義が有るのではなく、行為時に処
罰の根拠としての刑罰規定＝犯罪成立にかかる要件とその効果としての刑罰が示
されていなければならない、とする趣旨を言っているものだからです。
>
> 話を構成要件に限定すると、未来に制定されるで
> あろう法律をまえもって解釈する事は出来ませんが？
「事前」「事後」といいますのは犯罪と目される行為時と比べて「前」か「後」
かを指します。
>
>>第三に、刑法が他の法律と異なるのは被疑者として取り扱われるときに行為者の
>>負担にかなりの違いが有る点です。したがって、後の裁判で明らかにされればそ
>>れでいいではないかと言って済まされない場合が考えられる。これは実体法の問
>>題ではないけれど、実体法の時点でも考慮すべきものとして、刑罰法規の「明確
>>性」が要請されてくる。そこで、憲法３１条の適正手続き条項の趣旨を実体規定
>>にまで及ぼし、「ある程度の明確性」は必要であると解する。わたくしは、これ
>>は、本来の罪刑法定主義の内容ではないけれども以上の理由から考慮されて然る
>>べきものと解している。
>
>
> こちらは、仰る意味を理解しかねますが？
そうですか…。刑法において刑罰発生という効果の理由をなす要件（犯罪構成要
件）が、他の法分野におけるそれと比べ、ただ「明確」に規定されているとかあ
るいは「しつこく」「くどいくらい」に「明確」に解釈された規定である、とか
とらえることに疑いをもっています。私見によれば、法分野それぞれの目的性に
鑑み必要である限り、そのようなことは他の法分野においても有るべき立法且つ
法解釈の姿なのです。
ただし、これも私見によればの話ですが、刑法に、他の法分野における以上の、
特有の「明確性」の要請が有るとすれば、前回申し上げた点に有るのではないか
との趣旨で述べたのでした（私見であって正誤は別）。
> 罪刑法定主義の話？それとも構成要件の話？
ここだけは、「罪刑法定主義」のみの話ではなく、それと連関をもつ犯罪構成要
件の話です。ただ、ここで客観的に、従って行為時にも行為者にとって「ある程
度の明確性」が必要であろうと考えた趣旨を自分なりに述べたまでです。しか
し、そのような立法作業に要請される「明確性」は犯罪構成要件の＜本来の特殊
性＞としては二次的三次的なことに過ぎません。なぜなら、刑罰法規でなくとも
より明確な方がよいに決まっているからです（予測可能性）。
しかし、犯罪構成要件の＜本来の特殊性＞の主眼は裁判時の裁判官（もっと広く
は解釈時の解釈者）の判断乃至判断力（目に見えることではない）を規制しよう
とするに有るのではないか、とするのがわたくし理解なのです。
そうして、それに見合ったものにするには犯罪構成要件をどんな内容にすべきか
と言うことが次に出てくるのではないでしょうか？
--
Fuhito Inagawa
one of the people in general wrote:
>>私が当初から主張しているのはこの点です。
>
>
> そうでしたか。このことは当然に前提されてその上での「明確性」を問題にさ
> れ、その「明確性」が強調される点が刑法の構成要件と他の構成要件の違いであ
> る、とされているように読めたものですから前回のような対応をさせていただい
> たのです。この受け取り方は間違いだったのですか？
まぁ、そのように読み取るのも読みての自由ですが...
> ただこれは刑法における「要件」においても他の法分野の「要件」においても同
> じことですよね。ただ刑法の場合は原則は法律形式に限定される、とする所に意
> 義が有ったわけです。
これには同意いたしかねます。
なぜなら、刑罰法規について＊のみ＊特別に
憲法に規定されている事が説明できませんし、
「原則は」という程度のものではなく、また、
民事法の分野では、当事者は契約によって
法を破る事も出来るわけです。
>>>第二に、「事後法の禁止」について。これは憲法３９条を受けたものです。要
>>>は、行為者が行為に出る時適法であったのに後に不適法だとされるのでは人々の
>>>行動が自粛され、自由が束縛されるが、これはけしからんとする考えです。（＝
>>>自由主義的要請）これを裏から言えば、行為を不適法だとして処罰するには、行
>>>為時にその不適法が知らされていなければならないと言うことにもなろう。こう
>>>捉えたときには第一第二は同一に帰着する。なお、これは多かれ少なかれ民事法
>>>にも言えることでは有る。（＝行為の予測可能性）
>>
>>
>>これは、あなたの最初の質問にある「構成要件」と
>>どのようにかかわって来るのでしょうか？
>
>
> ここが一番重要だと思います。ここでは事前（行為）に対する「事後」という言
> 葉で表現されていますが、文字通りのことに意義が有るのではなく、行為時に処
> 罰の根拠としての刑罰規定＝犯罪成立にかかる要件とその効果としての刑罰が示
> されていなければならない、とする趣旨を言っているものだからです。
私は、全くとはいわないまでも、殆ど無関係だと
思っています。
なぜならば、事後法が禁止されるか否かによって、
当該条文の解釈に違いがあるものではないからです。
あなたは、事後法が禁止されている場合とそうでない
場合において、それが法解釈にどのような影響を及ぼ
すとお考えでしょうか？
つまり、ある行為が現行法によって犯罪であるか
そうでないかの解釈が、行為の後に制定された法律
で犯罪として処罰される場合がある場合と無い場合
で異り得るのかどうか、という点です。
なお、事後法によって処罰する事が出来る場合に、
行為の時に適法であった行為が処罰され得るのは、
事後法が適用されるからであって行為時の法律の
解釈が変わったからではありません。
> しか
> し、そのような立法作業に要請される「明確性」は犯罪構成要件の＜本来の特殊
> 性＞としては二次的三次的なことに過ぎません。なぜなら、刑罰法規でなくとも
> より明確な方がよいに決まっているからです（予測可能性）。
ん？何時から立法作業の話になったのですか？
「刑罰法規でなくともり明確な方がよいに決まっている」
というのは思考停止していませんか？
> しかし、犯罪構成要件の＜本来の特殊性＞の主眼は裁判時の裁判官（もっと広く
> は解釈時の解釈者）の判断乃至判断力（目に見えることではない）を規制しよう
> とするに有るのではないか、とするのがわたくし理解なのです。
>
> そうして、それに見合ったものにするには犯罪構成要件をどんな内容にすべきか
> と言うことが次に出てくるのではないでしょうか？
逆ではないですか？
先ず、条文の厳格な解釈によって「何が」犯罪である
かが明確になっていてはじめて裁判官を規制(するので
あれば)出来るのであって、当初に条文とは別の「何か」
をおいて、そこから法の内容を明らかにしようとする
ならば、その「何か」を規制する絶対的な物が別になけ
れば、恣意的な「何か」を置く事でどのような解釈も
可能となります。
また、その絶対的な規範がたやすく知り得る物でない
限り、法律は何も述べていないに等しくなります。
# う～ん、「S氏は」なんて言うからどんなスバラシイ
# 持論を展開してくれるのかと期待したけど、
# この程度だったとは...(知らないと思ってた？)
one of the people in general
> 稲川です。
>
> one of the people in general wrote:
>
>>>私が当初から主張しているのはこの点です。
>>
>>
>>そうでしたか。このことは当然に前提されてその上での「明確性」を問題にさ
>>れ、その「明確性」が強調される点が刑法の構成要件と他の構成要件の違いであ
>>る、とされているように読めたものですから前回のような対応をさせていただい
>>たのです。この受け取り方は間違いだったのですか？
>
>
> まぁ、そのように読み取るのも読みての自由ですが...
読み手のことを自由であるかないかを言うことは何の足しにもならないと思いま
す。あなたが語らなくとも自明のことだからです。それよりあなた自身がどうい
う趣旨で語られたかを正しく説明されることが重要なのです。
>
>>ただこれは刑法における「要件」においても他の法分野の「要件」においても同
>>じことですよね。ただ刑法の場合は原則は法律形式に限定される、とする所に意
>>義が有ったわけです。
>
>
> これには同意いたしかねます。
>
> なぜなら、刑罰法規について＊のみ＊特別に
> 憲法に規定されている事が説明できませんし、
説明できます。（主題から外れますので控えたいのですが）敢えてお教えいたし
ましょう。「刑罰法規について＊のみ＊特別に憲法に規定されている」のは刑罰
は国民の生命・身体・自由・財産と言った利益に重大な脅威を与えることになる
と憲法が考えたからなのです。このことから政令やその他の命令はそれ自体とし
ては罰則を設けることができないことを意味します（原則）。
ついでに、（例外は、）法律が政令その他の命令に罰則を設けることを委任した
場合には罰則を設けることができます。この罰則は国会の意思にもとづくといえ
るからでしょう。ただし、政令には特定委任が必要です。（憲法７３条６号但
書）もう一つの例外は地方自治法です（１４条５項）。条例で罰則規定を設ける
ことを許しています。しかもこの規定は憲法７３条６号の一般委任の禁止には反
しないと解されています。条例は住民の代表である議会が制定するものだからで
しょう。
でっ、反対解釈として、例えば民事関係の法規は合理的な理由がある限り命令や
条例さらに最高裁判所規則においても定めることができると憲法３１条は暗に
言っているも同然なのです。お分かりかな？
> 「原則は」という程度のものではなく、また、
例外がいくつか有る以上やはり「原則は」なのです。
> 民事法の分野では、当事者は契約によって
> 法を破る事も出来るわけです。
意味が不明ですね。なんの事に対してのご意見ですか？独立に当たり前の事を呟
いておられるようですね。あなたが自ら仰るように教科書をまともに読むことを
お勧めいたします。なお、「法を破る」事はできません。民法９１条９２条は破
られる前に当事者の意思を尊重する事にしてますから（w）。
>
>>>>第二に、「事後法の禁止」について。これは憲法３９条を受けたものです。要
>>>>は、行為者が行為に出る時適法であったのに後に不適法だとされるのでは人々の
>>>>行動が自粛され、自由が束縛されるが、これはけしからんとする考えです。（＝
>>>>自由主義的要請）これを裏から言えば、行為を不適法だとして処罰するには、行
>>>>為時にその不適法が知らされていなければならないと言うことにもなろう。こう
>>>>捉えたときには第一第二は同一に帰着する。なお、これは多かれ少なかれ民事法
>>>>にも言えることでは有る。（＝行為の予測可能性）
>>>
>>>
>>>これは、あなたの最初の質問にある「構成要件」と
>>>どのようにかかわって来るのでしょうか？
>>
>>
>>ここが一番重要だと思います。ここでは事前（行為）に対する「事後」という言
>>葉で表現されていますが、文字通りのことに意義が有るのではなく、行為時に処
>>罰の根拠としての刑罰規定＝犯罪成立にかかる要件とその効果としての刑罰が示
>>されていなければならない、とする趣旨を言っているものだからです。
>
>
> 私は、全くとはいわないまでも、殆ど無関係だと
> 思っています。
何と何が無関係なんでしょうかあ？どこを読めば分かるんでしょうね？
>
> なぜならば、事後法が禁止されるか否かによって、
> 当該条文の解釈に違いがあるものではないからです。
>
> あなたは、事後法が禁止されている場合とそうでない
> 場合において、それが法解釈にどのような影響を及ぼ
> すとお考えでしょうか？
>
> つまり、ある行為が現行法によって犯罪であるか
> そうでないかの解釈が、行為の後に制定された法律
> で犯罪として処罰される場合がある場合と無い場合
> で異り得るのかどうか、という点です。
>
> なお、事後法によって処罰する事が出来る場合に、
> 行為の時に適法であった行為が処罰され得るのは、
> 事後法が適用されるからであって行為時の法律の
> 解釈が変わったからではありません。
ごめんなさい。的外れなお話のようです。まあ、今に始まったわけでは有りませ
んからいいでしょう。ここ（第二）でわたくしが言っているのは罪刑法定主義の
内容に関してです。でっ、、あなたは憲法が何故こういう事後法の禁止を３９条
で歌っているとお考えですか？何故憲法は事後法を禁止したんでしょうね？憲法
はどう有ってほしいから事後法を禁止したんでしょうね？ここでの憲法の意図あ
るいは「趣旨」はなんだったんでしょうね？
>
>>しか
>>し、そのような立法作業に要請される「明確性」は犯罪構成要件の＜本来の特殊
>>性＞としては二次的三次的なことに過ぎません。なぜなら、刑罰法規でなくとも
>>より明確な方がよいに決まっているからです（予測可能性）。
>
>
> ん？何時から立法作業の話になったのですか？
この事が分かるためには、あなたは何故解釈で「明確に」したがるかを考えてみ
れば答えが出ます。立法作業で「完璧に」明確にしてあったら解釈で「明確に」
する必要は有りませんね。あなたが解釈で「明確に」しても立法で「明確に」し
てあっても同じく「明確な」刑罰法規ですね。刑罰法規が明確だなんて言うのは
単にその程度の事なんですね。そのような「明確性」では犯罪構成要件の特殊性
を言った事にはなりません。
> 「刑罰法規でなくともり明確な方がよいに決まっている」
> というのは思考停止していませんか？
していないと思います。あなたが解釈で法規を明確にするべきはなにも罰則規定
だけでは有りませんよね。ですから、犯罪構成要件の特殊性を少しも語った事に
はならないのですよ。
>
>>しかし、犯罪構成要件の＜本来の特殊性＞の主眼は裁判時の裁判官（もっと広く
>>は解釈時の解釈者）の判断乃至判断力（目に見えることではない）を規制しよう
>>とするに有るのではないか、とするのがわたくし理解なのです。
>>
>>そうして、それに見合ったものにするには犯罪構成要件をどんな内容にすべきか
>>と言うことが次に出てくるのではないでしょうか？
>
>
> 逆ではないですか？
>
> 先ず、条文の厳格な解釈によって「何が」犯罪である
> かが明確になっていてはじめて裁判官を規制(するので
逆であるかどうかはやってみなきゃ分かりませんので、あなたの仰る所をまず見
てみましょう。まず、あなたの言う「明確」性を確保するためにはなにも「厳
格」に解釈する必要は有りませんね。「明確」と「厳格」は全く別の概念です。
両者はたまたま一致する場合も有るでしょうが別物です。この点で既に誤り。こ
の点をあやふやにはなされる点がよく理解されていない証拠です。とは言うもの
の、あなたが改説し、ここで「厳格に」に解釈しようとされる趣旨には納得しま
す。では、何故でしょうね。本にそう書いてあるからですか？（w）
これも教えてあげましょうね。これは、刑法の「謙抑主義」と「刑罰権発動の理
由」から来ています。何故謙抑にするのですか？既にお伝えしたように刑罰は生
命・身体・自由・財産の剥奪という重大な苦痛を強制的に加えることになるた
め、これを用いる事には慎重にならなければならないからです。また、刑罰権発
動は何故なされるんでしょうね？刑罰は悪に対して必ず加えられなければならな
い絶対的応報ではなく、犯罪防止のための一手段に過ぎなく、またやむを得ない
手段として加えるものだからですね。
> あれば)出来るのであって、当初に条文とは別の「何か」
> をおいて、そこから法の内容を明らかにしようとする
> ならば、その「何か」を規制する絶対的な物が別になけ
> れば、恣意的な「何か」を置く事でどのような解釈も
> 可能となります。
>
> また、その絶対的な規範がたやすく知り得る物でない
> 限り、法律は何も述べていないに等しくなります。
あなたの考えはそういうものだったのですか？（w）ご自分の頭の中のモノにご
自分で反論するのは無駄です。わたくしの考えはそういうものでは有りませんの
で、「厳格」で一致したものがまた袂を分かつ結果になりますね。わたくしは先
に次のように説明しました。
（引用文）
…… つまり、法が裁判官を適切に誘導
するべく定めた「あるもの」、これが犯罪構成要件で、これ
は法文あるいは条文上の文言そのものではなくて、解釈によ
って初めて摘出し確定される、そんな気がするのです。（引用終わり）
わたくしが言っているのは「何か」ではなく、「あるもの」ですね。そういう言
い方をしたのは、あなたにもしも「耐久力」がおありなら自ら考えてほしかった
からであります。でっ、「（刑）法が裁判官を適切に誘導するべく定めた」と言
うことから、この「あるもの」は刑法が自ら指示するものである事は明らか。た
だし、「法文あるいは条文上の文言そのものではなく、解釈によって初めて摘出
し確定される」と、まあこう言ったのでした。
このようないわば「型」（「定形」という見解もある）としての構成要件は謙抑
主義的厳格性をもとに、条文解釈と「型」摘出は同時進行されなければならない
でしょうね。しかし、事実に対する対応はその「型」に当てはまるかどうかが主
でしょうから考え方としては後にずれるでしょうね。
なお、構成要件該当性は犯罪成立要件の一つであること、また、故意に言う表象
認容の範囲を画す機能が有る事等を勘案し、それ以上に裁判官の心理とムードに
流されないためにもできるだけ判断の客観性を確保するにふさわしいものを求め
て構成要件「要素」として取捨選択されるのです。
以上がわたくしの考えです。そうしますと、「逆ではない」ですね。（w）
>
> # う～ん、「S氏は」なんて言うからどんなスバラシイ
> # 持論を展開してくれるのかと期待したけど、
> # この程度だったとは...(知らないと思ってた？)
>
どなたですか？「S氏」って。期待に添えなくて済みませんでした。でも、わた
くしはあなたにお金ももらっておりませんし、その義務も有りません。けれども
あなたが提供された「モノ」よりはいくらかでも有意義であるようにと心がけた
つもりです。（w）「この程度」…ってあなたに言われても…。m(_"_)m（笑い）正
直言って、あなたにはまだまだ他人の考えを評価できる学力は無いと思います。
どちらの大学の学生ですか？（笑い）そのことを少しは考えましょう。（笑い）
結局、、あなたは「何を」提供されましたか？どの部分を見ればいいのかな？こ
れは言うべき事ではないのでしょうが、あなたはご自分に言うべきことを他人に
言う癖が有るようなので＜敢えて＞（つらいつらい）言わせていただきました。
お互い勉強してまたやりましょうね。（笑い）でも、書いてない場合も有ります
ので注意しましょうね（大笑い）。「S氏」っていう方にもしっかり勉強しても
らい教わるのも大事でしょうね。（笑い）名前は忘れましたが「S氏」に勝ると
も劣らないお方もいらっしゃるようですのでその方に教わるのもいいかもしれま
せんね。有り難うね。（笑い）あっ、あなたの仰る、
" 刑法の基本書の一冊くらい＊まともに＊読みましょうよ。"
この台詞には真面目に感動しました！涙が出たくらいです。腹が痛くもなりまし
た。（笑い）でも、行間を読めなければお話しにならないと思います。（すばら
しいアドバイスでしょう？）アゴがつかれましたのでこの辺でご勘弁くださいま
し。（笑い）
以上です。（w）
--
Fuhito Inagawa
# いまさら fj.sci.law, fj.soc.poritics に振るとは...
one of the people in general wrote:
>>>>これは、あなたの最初の質問にある「構成要件」と
>>>>どのようにかかわって来るのでしょうか？
>>>
>>>
>>>ここが一番重要だと思います。ここでは事前（行為）に対する「事後」という言
>>>葉で表現されていますが、文字通りのことに意義が有るのではなく、行為時に処
>>>罰の根拠としての刑罰規定＝犯罪成立にかかる要件とその効果としての刑罰が示
>>>されていなければならない、とする趣旨を言っているものだからです。
>>
>>
>>私は、全くとはいわないまでも、殆ど無関係だと
>>思っています。
>
>
> 何と何が無関係なんでしょうかあ？どこを読めば分かるんでしょうね？
あなたが事後法をあげたのに対して、私が構成要件と
どのようにかかわるのか？と問うています。
ですから、「何と何が」は自ずから明らかなんじゃないですか？
それとも、都合が悪くなると惚けたふりですか？
>>なぜならば、事後法が禁止されるか否かによって、
>>当該条文の解釈に違いがあるものではないからです。
>>
>>あなたは、事後法が禁止されている場合とそうでない
>>場合において、それが法解釈にどのような影響を及ぼ
>>すとお考えでしょうか？
>>
>>つまり、ある行為が現行法によって犯罪であるか
>>そうでないかの解釈が、行為の後に制定された法律
>>で犯罪として処罰される場合がある場合と無い場合
>>で異り得るのかどうか、という点です。
>>
>>なお、事後法によって処罰する事が出来る場合に、
>>行為の時に適法であった行為が処罰され得るのは、
>>事後法が適用されるからであって行為時の法律の
>>解釈が変わったからではありません。
>
>
>
> ごめんなさい。的外れなお話のようです。
私が質問しているんですが？
答えられない事は「的外れ」ということにしたいのですね。
で、事後法が禁止されている場合と、そうでない
場合に、法解釈に違いがあるのですか無いのですか？
あなたが、「一番重要」だと言った「事後法の禁止」が
ある場合と無い場合で、法解釈がどのように変わり得る
のかを問うているわけなんですが、質問の意味が解らない？
では、教えて差し上げます。
正しくは「ごめんなさい。これは無関係でした」ですね。
>>>しか
>>>し、そのような立法作業に要請される「明確性」は犯罪構成要件の＜本来の特殊
>>>性＞としては二次的三次的なことに過ぎません。なぜなら、刑罰法規でなくとも
>>>より明確な方がよいに決まっているからです（予測可能性）。
>>
>>
>>ん？何時から立法作業の話になったのですか？
>
>
> この事が分かるためには、あなたは何故解釈で「明確に」したがるかを考えてみ
> れば答えが出ます。立法作業で「完璧に」明確にしてあったら解釈で「明確に」
> する必要は有りませんね。あなたが解釈で「明確に」しても立法で「明確に」し
> てあっても同じく「明確な」刑罰法規ですね。刑罰法規が明確だなんて言うのは
> 単にその程度の事なんですね。そのような「明確性」では犯罪構成要件の特殊性
> を言った事にはなりません。
では、立法作業で法が「完璧に」明確であるためには
何が必要なのですか？それは可能なのですか？
最初に述べたように、法律の文言は(多かれ少なかれ)
抽象的であると思いますが？
> せんね。有り難うね。（笑い）あっ、あなたの仰る、
>
> " 刑法の基本書の一冊くらい＊まともに＊読みましょうよ。"
>
> この台詞には真面目に感動しました！涙が出たくらいです。腹が痛くもなりまし
> た。（笑い）でも、行間を読めなければお話しにならないと思います。（すばら
> しいアドバイスでしょう？）アゴがつかれましたのでこの辺でご勘弁くださいま
> し。（笑い）
で、最後は捨て台詞ですか...
ともあれ、私自身にとっても、今まで漠然としていた
物がすこし明らかになったようなので、その点には
感謝してますが。
one of the people in general
> 稲川です。
>> " 刑法の基本書の一冊くらい＊まともに＊読みましょうよ。"
>>
>>この台詞には真面目に感動しました！涙が出たくらいです。腹が痛くもなりまし
>>た。（笑い）でも、行間を読めなければお話しにならないと思います。（すばら
>>しいアドバイスでしょう？）アゴがつかれましたのでこの辺でご勘弁くださいま
>>し。（笑い）
>
>
> で、最後は捨て台詞ですか...
>
> ともあれ、私自身にとっても、今まで漠然としていた
> 物がすこし明らかになったようなので、その点には
> 感謝してますが。
わたくしは、真面目に追求しようとする限り、その「知ろう」あるいは「明らか
にしよう」とする姿勢自体に価値があると思っていますので、わたくし自身から
「逃げるように」止める事は有りません。あなたにはいくらかはその真面目さが
見て取れますね。「感謝」はいりません。記事と接しているわけで、人間と接し
ているとは考えませんから。それよりもあなたが「求めようとする事に」対して
恥ずかしくなるような態度を慎むだけで十分でしょう。つまり、一歩でも先に進
むと言うことです。
「捨て台詞」ですが、「わたくしの方から」そんなものを吐く事は致しません。
一銭の価値にもならないようなあなたの的外れの人間批判が少しでも有ったなら
ば、（これは人間と接しての批判を前提にしていますから）それを受けて１０倍
にもなろう嫌みや中傷は進んで行うでしょうね、人間的な醜い罵りをを。（笑
い）時を改めてでもやるでしょうね（笑）。本来嫌いじゃないから。（笑い）
さて、ともあれ、何かが明らかになった事はよかったですね。わたくしはモノを
知る上で役にも立たないような事は真剣には語りません。あなたが教科書等を読
みすぐにでも手に入る理解等もあまり語るつもりはないのです。なかなか手に入
らないものを語る事に面白さを感じます。簡単に言いますれば「重要だが簡単に
は書かれてないもの」です。
また、こうも思っております。法律を知る事は学説や判例の一覧表を覚える事で
はないと。重要なのは、判例も含めた種々の考え方や学説が枝分かれするその本
元をよく理解し知る事だと。尤も、これはわたくしも教わった事では有ります
が。（^-^;）
さて、前置きが長くなりましたが、一応話の輪郭が見えたと思いますので、
ちょっと大変ではありますが、あなたが不満に思っている一つ一つにお答え致し
ましょう。ただ一つ話の筋として語り忘れた事が有りますので今回はそれのみを
お伝えします。
構成要件に関する学説は幾つかあります。（１）単なる記述的な行為の類型とし
ての型、（２）違法行為の類型としての型、（３）違法有責な行為の類型として
の型等々。あるいは（４）未だ学説に語られていない行為の類型としての型の方
がより適切だという場合も有るかもしれない。しかし、それらを決めるときに、
いくらかは構成要件の「内容」を決めるにおいての、いわば「指導理念」とでも
言うべきものがなければ決めにくい筈であります。実はそれを示してくれるの
が、これまで議論した、「特殊的犯罪構成要件は何のために唱えられるのか」な
のであります。
もちろん、もっと重要なのはそれぞれの考えられる構成要件理論からは具体的に
どのような違った取り扱いがなされるかを「機能的」に調べ、そこから逆に「帰
納的」に構成要件の概念内容を決める姿勢であります。従来の学説から単に学ぶ
とする場合においても、このような姿勢は忘れてはならないものとわたくしは教
わりましたね。
次から、あなたの不満部分にお答えしましょう。
--
Fuhito Inagawa
ついでにもう一点だけ。
one of the people in general wrote:
> ついでに、（例外は、）法律が政令その他の命令に罰則を設けることを委任した
> 場合には罰則を設けることができます。この罰則は国会の意思にもとづくといえ
> るからでしょう。ただし、政令には特定委任が必要です。（憲法７３条６号但
> 書）もう一つの例外は地方自治法です（１４条５項）。条例で罰則規定を設ける
> ことを許しています。しかもこの規定は憲法７３条６号の一般委任の禁止には反
> しないと解されています。条例は住民の代表である議会が制定するものだからで
> しょう。
>
>>「原則は」という程度のものではなく、また、
>
>
> 例外がいくつか有る以上やはり「原則は」なのです。
「例外」というならば、それらの政令や条例は法律の
根拠なくして罰則を定める事が出来る場合に、それを
例外というべきではないかと思われます。
これらが「例外」であると言う事は、これらの例外に
おいては、罪刑法定主義の要請が適用されない、という
事にならざるをえませんが、法律でさえ罪刑法定主義が
適用されるのにもかかわらず、その下位にある政令や
条例においては罪刑法定主義に従わなくても良いとする
事は矛盾がある。また、特定委任である必要もうまく
説明する事は出来ない。
また、これらの政令や条例は、法律に基づいて制定さ
れるものであり、その法律によって罰則が定められて
いるに等しいとかんがえられる。
したがって、これらは「例外」ではありません。
これを例外としている論文等があれば教えて頂きたいです。
one of the people in general
> 稲川です。
> ついでにもう一点だけ。
>
>
> 「例外」というならば、それらの政令や条例は法律の
> 根拠なくして罰則を定める事が出来る場合に、それを
> 例外というべきではないかと思われます。
なるほど、この部分のあなたの仰りたい趣旨は分かりました。法律が委任してい
る以上それは法律が罰則を設けている事と同じではないか、という主張のようで
すね。わたくしは、このあなたの「例外」の使い方に反対はしません。
他方、法律は委任はすれど実際にはそのところの罰則を定めてはいないのも事実
ですね。
この事を知った上であなたは「例外」というのはおかしいとするのであれば、言
葉の使い方の問題ですからわたくしには発言権は有りません。わたくしが敢えて
発言するのは言葉の使い方、あるいは表現の仕方の違いが事実や実質を変えてし
まう場合です。
でっ、わたくしはあなたの見ている所、すなわち、いわば法律の息がかかってい
るか否か、と違った所を見て「例外」という表現をしているのです。すなわち、
どういう経緯であろうとも結果として政令その他の命令上に罰則が載る以上この
罰則に関しては法律には乗っかっていない、つまり、ここを捉えて法律主義では
ないと見、この意味で「例外」と言っているのです。
> これらが「例外」であると言う事は、これらの例外に
> おいては、罪刑法定主義の要請が適用されない、という
> 事にならざるをえませんが、法律でさえ罪刑法定主義が
「罪刑法定主義」が適用にならないときにだけ「例外」という言葉がつかえると
するのは間違いとは言えませんが、誰もがそのような使い方でなければならない
としたらそのところは誤りでしょうね。
それに、あなたの捉え方がいまいち不分明なのは、一口に「罪刑法定主義」と
言って、その中身を明らかにしていないからではないでしょうか？これをまず明
らかにしましょうよ。そしたら幾らかは不満が早く解消されるかもしれません。
それからもう一度提起してください。
それが無いうちはあまり厳密には対応できないんじゃないかと不安に思いつつ
「一応」の対応だけはしておきましょう。あなたが仰っている罪刑法定主義の
「中身」の一つがこの法律主義なのです。そして、その法律主義が今問題になっ
ているのです。
> 適用されるのにもかかわらず、その下位にある政令や
> 条例においては罪刑法定主義に従わなくても良いとする
> 事は矛盾がある。また、特定委任である必要もうまく
> 説明する事は出来ない
ここであなたが仰っている「罪刑法定主義」は法律主義のことを言っているので
すか？それとももう一つの内容の「事後法の禁止」の事を言っているのですか？
わたくしは最初から法律主義のことを言っています。でっ、あなたの表現を理解
するために少し言い換えましょう。ここで言っている罪刑法定主義が法律主義だ
として、
> …… 法律でさえ法律主義が
> 適用されるのにもかかわらず、その下位にある政令や
> 条例においては法律主義に従わなくても良いとする
> 事は矛盾がある。また、特定委任である必要もうまく
> 説明する事は出来ない
この表現は明らかに不分明。従ってわたくしには何とも答えようがないのです。
>
> また、これらの政令や条例は、法律に基づいて制定さ
> れるものであり、その法律によって罰則が定められて
> いるに等しいとかんがえられる。
これは、最初の方に話と同じですね。ですからそこで述べた事と同じ事の繰り返
しになります。
> したがって、これらは「例外」ではありません。
これは万人に共通にですか？あなたの表現の仕方に立った場合と言うことです
か？前者なら誤りで、後者ならわたくしには発言権は無いです。
>
> これを例外としている論文等があれば教えて頂きたいです。
わたくしは今は論文は読んでいませんから分かりません。
でっ、最後に「例外」「原則」の表現はいっさい使わないで、あなたに確認した
い事が有ります。
（１）あなたは罪刑法定主義の内容をどう捉えておられるのですか？
（２）憲法３１条の「手続き」は（実体）刑法＝罰則規定も含むとお考えです
か？
（３）あなたの立場が「手続き」に（実体）刑法＝罰則規定も含まれるとした場
合、その罰則規定を「法律」で定めなければ、処罰されないと解します
か？
他方、
（４）経緯はどう有れ、とにかく、政令その他の命令あるいは条例に有効な罰則
が設けられる場合＝非法律主義が有る事を承認しますか？
以上、４つの全てに「イエス」と答えるならばあなたとわたくしは同じ考えで
あって、わたくしはあなたにこの問題に関し異論を差し挟むつもりは有りませ
ん。あとは、どの部分を見て「例外」と言う表現を使うかの違いであって、使い
方は自由です。言葉自体は「考え方」あるいは「学説」では有りません。いわん
や、論述の推論過程の「ひとこと」は考え方や学説とは無縁です。
以上ご再考あれ。
--
Fuhito Inagawa
どうやら「別人格」が登場したようですから、
これ以上フォローしないことにしますが。
one of the people in general wrote:
> 他方、法律は委任はすれど実際にはそのところの罰則を定めてはいないのも事実
> ですね。
ええ、表面的には、その通りです。
> この事を知った上であなたは「例外」というのはおかしいとするのであれば、言
> 葉の使い方の問題ですからわたくしには発言権は有りません。わたくしが敢えて
> 発言するのは言葉の使い方、あるいは表現の仕方の違いが事実や実質を変えてし
> まう場合です。
あなたが他のスレッドで仰っているように、
物事の本質を見るならば、「言葉の使い方、あるいは表現
の仕方の違いが事実や実質を変え」ることは無い筈ですが。
> でっ、わたくしはあなたの見ている所、すなわち、いわば法律の息がかかってい
> るか否か、と違った所を見て「例外」という表現をしているのです。
「法律の息がかかっている」というのはなんですか？
> すなわち、
> どういう経緯であろうとも結果として政令その他の命令上に罰則が載る以上この
> 罰則に関しては法律には乗っかっていない、つまり、ここを捉えて法律主義では
> ないと見、この意味で「例外」と言っているのです。
それは「罰則規定が政令や条例におかれることもある」
という事実を述べているにすぎませんね。
「法律主義」の捉え方として極めて表面的な捉え方ですね。
> それに、あなたの捉え方がいまいち不分明なのは、一口に「罪刑法定主義」と
> 言って、その中身を明らかにしていないからではないでしょうか？これをまず明
> らかにしましょうよ。そしたら幾らかは不満が早く解消されるかもしれません。
> それからもう一度提起してください。
ん？あなたが挙げた罪刑法定主義の説明に、
私は「同意します」と言っていますが？？
>>したがって、これらは「例外」ではありません。
>
>
> これは万人に共通にですか？あなたの表現の仕方に立った場合と言うことです
> か？前者なら誤りで、後者ならわたくしには発言権は無いです。
すでに何度も何度も説明しているように、
論理的に説明するならばそう考える他は無い
といっています。
> （１）あなたは罪刑法定主義の内容をどう捉えておられるのですか？
>
> （２）憲法３１条の「手続き」は（実体）刑法＝罰則規定も含むとお考えです
> か？
>
> （３）あなたの立場が「手続き」に（実体）刑法＝罰則規定も含まれるとした場
> 合、その罰則規定を「法律」で定めなければ、処罰されないと解します
> か？
>
> 他方、
>
> （４）経緯はどう有れ、とにかく、政令その他の命令あるいは条例に有効な罰則
> が設けられる場合＝非法律主義が有る事を承認しますか？
>
> 以上、４つの全てに「イエス」と答えるならば
って、あーた...
「内容をどう捉えておられるのですか？」という質問に
「イエス」と答えられるものではありませんが？？
ですから、
> あなたとわたくしは同じ考えで
はありませんねぇ、残念ながら。
> あとは、どの部分を見て「例外」と言う表現を使うかの違いであって、使い
> 方は自由です。言葉自体は「考え方」あるいは「学説」では有りません。いわん
> や、論述の推論過程の「ひとこと」は考え方や学説とは無縁です。
通常、○○主義の「原則」か「例外」かという議論
は、単なる「ひとこと」以上の重みを持っている事に
思いを馳せてくださいね。
> 以上ご再考あれ。
もっと「論理的に」再考する必要があるのはあなたではないですか？
おいらはMac
>それ以前に、構成要件を「あまりにも」「大げさに捉える」ってどういう意味
>ですかね？ ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~
>
「どういう意味ですかね？」と意図や趣旨も分からずに、あまりにもベラベラ感
情表現を並べすぎますね。「なし崩し的所有権移転説」の内容が言えなくってオ
タオタして「ごまかし」を語って逃げようとしていた時のご自分を思い出して口
の聞き方をコントロールした方がいいでしょうね。（笑い）
失礼ですが、むしろ、あなたの方が構成要件に関して殆ど知らないように見える。
なぜなら、分長い話の中に、構成要件とは…で語られた内容ある話は何も無い。
「こうするため」とか「こういうつもりで」とか「ドイツ刑法の到達点どうのこ
うの」はよく語られているようですが、それが日本の刑法の構成要件を語った事
なんですか？解釈論の一環としてしゃべってるんですか？それともこれからの立
法論なのかな？それでは犯罪構成要件がどういうものかを語った事にはならない
のです。周辺の事をたくさん語る余裕が有るのであれば、語れる状況はそろって
いる筈です。後は頭の中の問題でしょう。（笑い）「正面から」十分語るがいい。
つまり、それがないから、ただ表面的に『文学的語り」をしているように見える
のです。なお、構成要件論と構成要件は違います。人の議論で自分の構成要件に
関する不知を補うナンザ馬鹿の風上にもおけませんな。最低の馬鹿ですよね?
「言葉を弄した」とありますが、それはどこですか？あなたの方が言葉だけをチラ
バメているだけだと思いますけどねえ。例えば、学説名はがんがん語るが中身を言
う段になると言葉が出てこなくなって周辺の事を語って誤摩化したりね。「なし崩
し的所有権移転説」は面白かったですね。（小笑い）
余談になりますが、わたくしはあなたみたいな手法は好きでは有りません。最初っ
から「鳴りもの入り」で登場する悪い癖。なるべく誰もが齧れる事をよしとする考
えは今でもベターだと思っています。既に知っているかどうか等よりも、この場で
少しずつふくらませて「知れる事」、これをよしとしています。だからわざと＜最
初の入り＞はそうしたのです。そういうことも分からずに飛びついてがんがん鐘
を鳴らすのって馬鹿ですよ。人が遠慮してる所にでかい面膨らまして首突っ込むよ
うなもんですよね。
では、改めまして、既に自信を過剰にお持ちのあなたのお手並みを拝見するために
議論しましょうか？どうです？やる自信ありますか？「鳴りものを鳴らす」までじ
ゃないのかねえ、その自信って？少しは人のことをとやかく言うのではなく、自分
の理解の程を正面から示してはどうですか？そうでなかったら、あなたのその優れ
た（？）理解がどこにも反映されず、あなたの頭の中に有るだけってことになって
人のためにはいっさいなりませんよ。自分の頭の中のモノを自分で自慢しているだ
けですね。そういうのを、『うぬぼれ」という。（大笑い）
参考にこういう問題を出しておきます。「とっかかり」としてね。「とっかかり」
ですからね。忘れないでね。（笑い）
＜問題＞
「法定の構成要件に属する事実又は刑を加重する事実の存在を知らなか
ったときには、この事実は帰責しえない」（ドイツ刑法旧５９条１項）
「このように実定法上に『構成要件』の文言がある場合には、その
意義・内容が確定さればならない必要性があったが、我が刑法に
はそのような文言は皆無なだけでなく刑法が規制を受けるべき日
本国憲法にも無いのだから構成要件概念は不必要である、仮に構
成要件概念を採用するにしても、それは日本社会と日本の刑法を
前提とし改めてその根拠や内容や性質が決められるべきである。」
この意見を論評せよ。
（註）なお、関係無い話をして分かっている風な雰囲気
だけで字数を増やす事は厳禁とす。また、解釈論
に関する事として論ずること。なお、必要以上と
言えるくらいの「根拠」を示す事。諸君がいくら
自惚れようと評価は紙面のみからしかしない事を
断っておく。くれぐれも鳴らす鐘の音の大きさは
意味のないものである事を忘れないように。
（試験管；片腹 板嗣）
--
少しはにぎやかになる事を期待して
Fuhito Inagawa
SUZUKI Wataru wrote:
> At Tue, 24 Feb 2004 00:18:49 +0900,
> in the message, <c1d5jl$cs4$1...@news.mirai.ad.jp>,
> Fuhito Inagawa <fuh...@za.ztv.ne.jp> wrote
>
>>ある国では犯罪ではない様な事が別の国では明確な
>>犯罪行為だったりした場合に、罪刑法定主義という
>>ものが有名無実になったりしないんでしょうか？
>
>
> なぜ？
>
> 「ある国では犯罪でない」「別の国では明確な犯罪」というのは「罪刑法定主
> 義が有名無実では言えない」はずですが
> （刑罰の問題はさておく。）。
> 「罪刑法定主義が有名無実」ならば「ある国では犯罪かどかどうかがわからな
> い」はず。
たしかに、わが国では罪刑法定主義をとっているから、
わが国の基準ではそうなりますね。
しかし、ある国が罪刑法定主義をとらない国であった
ばあいに話はややこしくならないかい、位の意味。
# まぁ「余談」なので正直なところ深く考えてなかったり;)
one of the people in general
At Tue, 24 Feb 2004 00:18:49 +0900, in the message, <c1d5jl$cs4$1...@news.mirai.ad.jp>, Fuhito Inagawa <fuh...@za.ztv.ne.jp> wroteある国では犯罪ではない様な事が別の国では明確な 犯罪行為だったりした場合に、罪刑法定主義という ものが有名無実になったりしないんでしょうか？なぜ？ 「ある国では犯罪でない」「別の国では明確な犯罪」というのは「罪刑法定主 義が有名無実では言えない」はずですが （刑罰の問題はさておく。）。 「罪刑法定主義が有名無実」ならば「ある国では犯罪かどかどうかがわからな い」はず。
旨を理解する姿勢が必要なんですよ。それをしなかったなら、あなたの文章なん
て読めたものでは有りませんよ。してもらう事ばかりで人にしてあげる事が大事。
この方の言わんとする趣旨は、行為の時にある国ではAと言う行為は処罰されな
かった、だから、Aという行為は犯罪にならないものであると考えていた。果た
して別の国に行ってAと言う行為をやったら処罰されてしまった。このように、
国々によって告知された犯罪の趣旨が違うんであれば、現在はますます移動が激
しくなっているわけで、結局はこの国かの国総合すれば、犯罪となる場合が示さ
れていないと同じ事なんじゃないかって事ですよ。実際は総合的に考えるんでは
なく国ごとに考える、そんな事はこの方は百も承知。実質的な事を言ってるんだ
よ。少なくとも犯罪の事前告知的機能が誰にとっても弱まっている事は確かなん
じゃないんですか？間違いじゃないよね？
「犯罪である／ない」と言えるのは罪刑法定主義が有名無実でないから。
ここでは何も語った事にはなりませんね。当たり前じゃないですか？行為のとき罪刑法定主義は、確かに国民の行動の自由を保障する（そのための告知機能） という側面もあるけど、その根幹にあるのは、「刑罰権の恣意的運用の防 止」。
犯罪じゃなかったものを後で犯罪にして処罰するってんだから、「恣意的」で有
るのは当たり前。そんなことは最初から「国民の自由保障」の中に既に語られて
いる事。わざわざ、言い換えたりする必要は無い。それとも、「国民の行動の自
由保障」と言うのは間違いなのかな？間違えてないものを自分の好きな言葉で言
ってないからとクレーム付けてどうしたいのよ。なになに、俺はもっと知ってん
だって言いたいわけね。同値の言葉を並べるよりも筋を示すことの方がベター。
でしょうね。はじまりは。で？それがどうしたって言うんですかね。昔に戻れっもともと罪刑法定主義は、「罪刑専断主義」という国家刑罰権の恣意的発動に 歯止めを掛けるもの。
て言いたいのかな？あなたは話の順序を知らない。「事実」は現在の事情。これ
を動かしてはなりません。これを動かせば『存在論的」な話には成り得ないから、
それこそムードで何でも言う事ができます。正しい話し方は、「現在の状況」に
対して必要なことを言うんですよ。そうしたときには、こんな余計な話は無駄。
結局、「国民の自由を保障する」「予見可能性」「罪刑法定主義」で十分。
よくわかっているじゃないの。何故あなたは最初から、こういう言い方ができな他国の法令を知らないために犯罪を犯してしまうのなら確かに個別事情におい て告知機能が働いていないために行動の自由が実質的に保障されていると言え ないかも知れないが、
いの？これ見るとあなたも少しは分かるみたいですね。（笑い）あなたの話は途
中からいきなり入ってきたり。最初に勝手に戻ったり、ずいぶん動きが激しいで
すね。ここで語っている以前の話は全部無駄話。はなしの論理、筋、と言うもの
を考えたらこの事は分かりますよね。いくら馬鹿でも。
馬鹿。今は「主観面に対する効果」を問題にしているんだよ。それを「…どうあだとしても、法律がなければ国家が勝手に刑罰権を発動 できないことに変りはない以上、やはり罪刑法定主義の存在意義はあります。 行為者の主観面に対する効果がどうあれ、客観的に犯罪でない行為について後 で犯罪にすることだけは絶対にできないわけですから。
れ」ってんじゃあ、話がかみ合ってません。唯我独尊。もちろん、あなたが、後
半で「客観的に犯罪でない行為について後で犯罪にすることだけは絶対にできな
いわけですから。」と言っている事は正しいんですよ。そこですよそこ。重要な
事は。なんでそれをもとに、教科書等で一般に語られているような、「自由主義」
的発想からの罪刑法定主義の意味自体を問題にしないのよ。これはこの論者がお
かしいと言うより、今の刑法の教え方がそもそもおかしいんじゃないの？あなた
は個人に文句を言う事が何より大事みたいですね。そこが馬鹿たるゆえんなんで
しょうね。個人を突っつくよりも事柄を深めたり、一般的既知の問題点を指摘し、
より妥当な考え方を提供してゆく事の方がより大事なんですよ。
とも言えませんね。主観的告知機能がずさんであるためにAと言う行為が処罰さ告知機能が完全には機能せず行動の自由の保障が主観的に完全に担保できない としても、客観的には少なくとも刑罰を科されないという限りにおいて国民の 権利は確実に保障されているのです。
れないものであるかのように告知されていたが、客観的には、Aと言う行為が処
罰される規定に成っていたときには「少なくとも刑罰を科されると言う限りにお
いて国民の権利は確実に奪われる」とも言えるからです。従って、あなたんとこ
の馬鹿先生を除き、一流の教授はあなたのような言い方をして打っちゃってはい
ない。教科書だって皆無でしょうね。実際あなたのような言い方をモロにしてい
る教科書は有りますか？有るんだったらそれを示しなさいな。
「理想」？誰にとっての理想ですか？人によっては、少なくともこの場では、あ# そもそも理想通りに機能するのは完全に観念的な問題ですからね。 どうしたって上手くいかない部分はあります。
なたが「理想」とされるような事は「あたりまえ」として記事を投げているかも
しれない。そうだとすると、あなたのおしゃべりは的外れもいいとこってことに
成りますね。あなたはほんとに面白い人間ですね。馬鹿っていうかなんて言うか。
常に自分と同じ前提に立っているとして、モノを語るんですね。ある年齢を超え
たら、これを馬鹿と世間では言う。この場合、正しい対応をするんであれば、
「実は刑法もやはり多くの点で擬制の上に理屈立てられている」ことを伝え、
それを分からせた上で「そもそも理想通り…」を言うのでなければならない。
そんな事こそ逆に誰もが分かっていること。それでももっと筋の通った様に考えもっともそんなことは折り込み済みで、刑法38条3項のような規定もある。
られないかを模索するんだろうよ。「織り込み済み」だけで語るお前のような馬
鹿ばっかりだったら、何も進歩は無い。分かるかい？
--
みんなのケンちゃん
>> もっともそんなことは折り込み済みで、刑法38条3項のような規定もある。
>>
> そんな事こそ逆に誰もが分かっていること。それでももっと筋の通った様に考え
> られないかを模索するんだろうよ。「織り込み済み」だけで語るお前のような馬
> 鹿ばっかりだったら、何も進歩は無い。分かるかい？
>
> --
> one of the people in general
遅ればせながら。一つだけあなたに文句を言わせていただきます。「そんなこと
こそ逆に誰もが分かっている事」として、「お馬鹿」さんかどうかは知りません
が、その「鳴り物入り」氏が語っている事を一部承認するかのような言い方をさ
れている点についてです。
理由もなく歩み寄っては議論に対して失礼です。議論の仕方としては誤りです。
「折り込み済み」ということが、なにか決定的な法解釈技術となっているんです
か？例えば反対解釈とか当然解釈とか…。ぼくはそんな戯言聞いた事有りません
よ。それはどこの大学で教えている事ですか？北海道辺りの三流大学では教えて
いるのかな？
だいたい、「刑法38条3項のような規定もある。」と言うような意見を吐くこと
自体、刑法のこの問題を分かっていないことを意味している。つまり、頭の半分
（＊）でしか考えていないわけです。この３８条３項が「当然規定」なのかって
ことの解釈が前提されていなければ成らないのに、この「鳴り物入り」氏のセン
ス上には一瞬たりとも上らなかった。結論はともかくとして、「解釈」の基本が
分かっていないわけだ。
この38条3項があって初めて「法律を知らなかったとしても、そのことによっ
て、罪を犯す意思がなかったとすることはできない」とも解しうるわけで、こん
な犬のしょんべんみたいな語りは何ものも付け加えた事には成らない。したがっ
て、もっと基本的な刑法の姿勢を問題にしなければならないわけだ。こんな犬の
しょんべんみたいなことを言われて、一部承認するかのような口ぶりの意見を言
うあなたにも問題が有りますね。読者として反省を求めます。
註（＊）頭の半分でしか考えていないと言うことは、も
う半分使えば賢い意見が出てくる事を意味しな
い。なぜなら、もう半分は「空っぽ」の場合が
ある。この「鳴り物入り」氏の場合は他の記事
を総合すればその可能性大である。
--
親切くんかな？不親切くんかな？
Naoto Zushi
"みんなのケンちゃん" <whiteb...@carrot.ocn.ne.jp> wrote in message
news:c1sl47$hg6$1...@news-est.ocn.ad.jp...
> one of the people in general wrote:
> > そんな事こそ逆に誰もが分かっていること。それでももっと筋の通った様に考え
> > られないかを模索するんだろうよ。「織り込み済み」だけで語るお前のような馬
> > 鹿ばっかりだったら、何も進歩は無い。分かるかい？
>
> 遅ればせながら。一つだけあなたに文句を言わせていただきます。「そんなこと
> こそ逆に誰もが分かっている事」として、「お馬鹿」さんかどうかは知りません
> が、その「鳴り物入り」氏が語っている事を一部承認するかのような言い方をさ
> れている点についてです。
その前に、
From: one of the people in general <whiteb...@carrot.ocn.ne.jp>
NNTP-Posting-Host: p38159-adsau12honb1-acca.tokyo.ocn.ne.jp
Message-ID: <c1kg1f$cpv$1...@news-est.ocn.ad.jp>
と
From: みんなのケンちゃん <whiteb...@carrot.ocn.ne.jp>
NNTP-Posting-Host: p2196-adsau12honb1-acca.tokyo.ocn.ne.jp
Message-ID: <c1sl47$hg6$1...@news-est.ocn.ad.jp>
について、教えてください。
＃ メールアドレスを複数の人で共有しているのですか？
--
----------------------------------------------------
Naoto Zushi（厨子 直人） <news-...@muzik.gr.jp>
----------------------------------------------------
みんなのケンちゃん
>
> ＜問題＞
> 「法定の構成要件に属する事実又は刑を加重する事実の存在を知らなか
> ったときには、この事実は帰責しえない」（ドイツ刑法旧５９条１項）
>
> 「このように実定法上に『構成要件』の文言がある場合には、その
> 意義・内容が確定さればならない必要性があったが、我が刑法に
> はそのような文言は皆無なだけでなく刑法が規制を受けるべき日
> 本国憲法にも無いのだから構成要件概念は不必要である、仮に構
> 成要件概念を採用するにしても、それは日本社会と日本の刑法を
> 前提とし改めてその根拠や内容や性質が決められるべきである。」
>
> この意見を論評せよ。
>
> （註）なお、関係無い話をして分かっている風な雰囲気
> だけで字数を増やす事は厳禁とす。また、解釈論
> に関する事として論ずること。なお、必要以上と
> 言えるくらいの「根拠」を示す事。諸君がいくら
> 自惚れようと評価は紙面のみからしかしない事を
> 断っておく。くれぐれも鳴らす鐘の音の大きさは
> 意味のないものである事を忘れないように。
> （試験管；片腹 板嗣）
>
> --
> 少しはにぎやかになる事を期待して
> one of the people in general
先ほどは少し言い過ぎた所が有ったかもしれません。「もっとよくなる」よ、と
言うつもりだったのが舌足らずに終わってしまったようで今は少々恐縮しており
ます。ただ、言おうとした趣旨は引っ込めるつもりはございません。「内容」と
いうことではなく、議論の姿勢と言うことで申し上げたわけですから。
今回フッォローしましたのは、憎らしい程いい問題じゃないかなってこと。よく
もこんな憎たらしくなるような問題ができますね、ってこと。
ところで、５・６０年前までの日本の法学は外国の「輸入法学」であった。現在
もまだその傾向は残念ながら大幅に残っている。もちろん刑法学もその例外では
なくむしろその最たるものであった。その頂点が団藤重光博士の考えであった。
しかしその後「輸入法学」からの脱皮を意識する流れが芽生えた。とはいえ、そ
れまで築かれた金字塔を打ち破るには並大抵の努力では不可能だった。ことに、
日本の刑法を前にし日本独自の事情をふまえ日本独自の刑法理論を打ち立てる等
は完全に不可能であるかに見えた。勢い筆の先をそろえるのが何か学問の発展に
寄与してでもいるかのような日々が続いたのであった。
ところが、そこにワン・クッションを置いて「輸入法学」を反省することにほん
のわずかだが成功する考えがちらほら現れ始めた。その「ワン・クッション」と
はアメリカ法学を参考にすることであった。嫌みっぽい言い方をする論者は、そ
れだって結局は「輸入法学」ではないか、ただ輸入先が違っただけじゃないの
か、こう言ったそうな。とは言え、一つのはっきりした成果がまず平野博士の
『刑事訴訟法』の方に表れたのだそうな。
以上は、ぼくが話に聞いたこと。ただ、漠然とでは有るがぼくらが読む薄い教科
書からもそこら辺の事情はなんとなくは察することができる。昔一辺倒だったド
イツ刑法学へ無批判な傾倒ぶりを見直す結果に繋がったことは一歩前進であると
思うし、ドイツ刑法学をアメリカ法学で揺り戻す中で明らかには目には見えねど
も少しずつ日本独自の刑法理論構築へと向かいつつ有ると思うから。
さて、一方、民法学は刑法学をなんて言ってるか。「幼稚だ」そうな。その理由
を半分推測を交えてぼくなりに尋ねるとこういうことではないかと思う。日本刑
法を解釈したというためには日本社会と照らし合わせ刑法のいちいちを尋ね解釈
すべきなのに、その作業を一時ストプさせ、インスタントにドイツ刑法の成果を
まるまるもらってきて、後でこじつけに条文をあてがい刑法を解釈したそぶりを
見せる、これだと思う。ところが民法ではそんなことはできない。ローマ法とゲ
ルマン法の混在。例えばポセッシオとゲベーレの対立、つまりフランス法とドイ
ツ法の混在は、セットでもらってきては日本国の民法を解釈すること等不可能を
意味する。
こういう背景を知ってか知らずしてか、上記提起されたone of the people in
general氏の問題にはきわめて興味深いものが有る。おそらく、他人のミスみた
いな所だけを突っつき、１００年前の暗記刑法だけで自惚れている頭の固い「鳴
り物入り」氏等は、何がポイントかさえも分からずに、周辺の事ばかりくっちゃ
べって終わるものと思う。ぼくはこの推測には自信が有る。さて、どうだろう
か？興味津々である。
--
みんなのケンちゃん
みんなのケンちゃん
> At Mon, 23 Feb 2004 18:10:55 +0900,
> in the message, <c1cg29$8mn$1...@news.mirai.ad.jp>,
> Fuhito Inagawa <fuh...@za.ztv.ne.jp> wrote
>
>>
>>>刑法の教科書などではあまりにも構成要件ということを大げさに捉える傾向
>>>に有るように思うのは私だけでしょうか？
>>>
>>>それとも、刑法では、構成要件と言う概念に何か特別な意味を込めてそれが使わ
>>>れるのでしょうか？
>>
>>刑法の基本書の一冊くらい＊まともに＊読みましょうよ。
>>「罪刑法定主義」ちゅーのはなんのためにあるの？
>
>
> ですかね？
「それ以前に」は「刑法の基本書の一冊くらい＊まともに＊読」む以前に、とい
うことだから、「あまりにも」「大げさに捉える」ってどういう「意味」ですか
ね？とする疑問をもつことはおかしいことではない。どういう「意味」で言った
かを疑問視するだけだから。だから、ここまでは何も問題のない発言だと思う。
少なくとも表現上は。ただ、そうであるならばこんな疑問をもたない人よりはそ
の後の文章を正しく読もうとする姿勢が必要になると言えよう。
なぜなら意味が分からないのは自分のせいである可能性が有るからである。さ
て、そうなっているであろうか？
> 現在の日本の犯罪論の主流がドイツにおける刑法学の一つの極致である「構成
> 要件論」に依拠している以上、構成要件には、理論的根幹であるという点で特
> 別な意味があると言えばあるけど、それはそれだけのこと。
ここでは構成要件が「特別な意味」があるとの結論は述べている。しかし、何が
「一般的意味」かをこのお馬鹿さんは示さずに、「特別」を語っている。奇妙な
表現である。感情論の域を出ていないと言えよう。
もし、この感情論を正当な議論上の表現として受け取るためには、お馬鹿さん引
用文の外にある原投稿者の次の表現を前提するものと考えざるを得ない。か、あ
るいはその後のスレッドをちゃっかり参照したかのいずれかで有る（その後のス
レッドには明確に「一般構成要件」が述べられている）。ここでは、お馬鹿ちゃ
んのプライドを尊重して、その後のスレッドは参照していないものとして話を進
めてあげましょう。
「法文に、或る要件をもとにある効果が導きだされると書いてあ
った時、その要件を言うのであれば、それは刑法だろうが民法
だろうが憲法であろうが皆同じ筈です。」（引用文）
これと比較し、構成要件には「特別な意味」が有るとしているのである。そうだ
とすると民法や憲法等の「一般構成要件」性を認めたことに成ると言えよう。
最後にもう一つの見方。おそらくこれがお馬鹿ちゃんの言いたいことだったのか
もしれない。すなわち、文学的表現であるばかりでなく構成要件と言うものを全
く分かっていない馬鹿の台詞。このお馬鹿は言う。「構成要件には、理論的根幹
であるという点で特別な意味が有る」と。ここでは「意味」の意味がまるっきり
別なものにすり替わっている。ここではこのお馬鹿ちゃんは、構成要件が理論体
系の中のどの位置で語られるかでもって構成要件の意味自体をすり替えているの
である。すなわち、理論的「根幹である」こと、それが構成要件自体の意味だと
する馬鹿を犯している。要するに、この馬鹿は構成要件の「内容」としての意味
を語ることから逃げて、「重要だ」あるいは「無視できない」と同じ意味で「特
別な意味がある」としてしまっている。的外れもいいとこ。誰もこんなことは聞
いてもいないし問題にもしていない。原投稿者の「構成要件と言う概念に何か特
別な意味を込めて」という言葉からそれは明らかである。法律用語を用いた文学
論であると呆れられるゆえんがここに有る。
なお、「現在の日本の犯罪論の主流がドイツにおける刑法学の一つの極致である
『構成要件論』に依拠している以上」は、刑法で頻繁に構成要件を連呼する説明
にはなっています。しかし、主題の＜構成要件の意味＞とはなんの関わりもな
い。無駄話。
> だからといって別に「大げさに捉える傾向」などがあるわけではない
> （「傾向」と言う以上、特定の教科書に限った話ではなくて一般論だから
> ね。）。
> ましてそれが「あまりにも」などと言うことはまったくない。
しかし、このようなことにこだわることこそ逆に「恣意的」で有ろう。原投稿者
は「ように思う」と言っているのであり、感想を述べているに過ぎない。人の感
情や感想にとやかく言うようなことは馬鹿げた議論である。「そう思いたいので
すね」の世界である。それを無理に議論上にのせ、無理矢理反論することこそ
「恣意的」である。ようするに、語られる事柄の中のあれこれ混在されたものか
ら議論に適したものを区別し抽出する能力の大いなる欠如。つまり、馬鹿である。
だから、「あまりにも」や「大げさに」という評価的文言は無視すべきが正しい
議論。この原投稿者はこのことを知った上で語ったものとするのが法解釈センス
のある者やることなのです。これが条文だったら優れた解釈能力をもつ者の多く
はそうするでしょう。あるいは別な表現箇所を探し（註＊）、それでこれらの評
価的文言の意味を埋め、確定させようとするでしょう。なぜなら、「あまりに
も」「大げさに」の評価的文言は、とやかく言うお馬鹿ちゃんにとってもやはり
評価的文言に他ならないからです。自分だけが評価的文言の意味を射止めたつも
りに成って大口をたたくのは馬鹿の証拠。脳味噌が半分しか無いと誰か？が言っ
ていたのが印象的（笑い）。刑法を齧ったことの有る者なら分かりますよね、こ
こで言っていることが。
註＊ ぼくなら、「…民法だろうが憲法だろうが…」に着眼するで
しょうね。そうして、「民法や憲法で語られるのと大いに違っ
て」の意味だとしてその評価的文言の意味を埋めるでしょう
ね。要するに法解釈のセンスですよ。
『お馬鹿さんを解剖す』一部終了。
--
みんなのケンちゃん
みんなのケンちゃん
> At Mon, 23 Feb 2004 18:10:55 +0900,
> in the message, <c1cg29$8mn$1...@news.mirai.ad.jp>,
> Fuhito Inagawa <fuh...@za.ztv.ne.jp> wrote
>
>>one of the people in general wrote:
まず一番に目につくのは、最も大事な「構成要件の概念内容」あるいは「構成要
件とは何か」を絶対に語れないところであろう。分かっているのであればきちん
と語ってしまえばいいのに。構成要件あるいはすりかえの構成要件「論」と言う
言葉を多用する暇があるのに。ここに興味を持ちつつ、
> ましてそれが「あまりにも」などと言うことはまったくない。
「まったくない」等とお前が言うこともできませんね。なぜなら「あまりにも」
の意味をお前が射止めてしゃべっている保証はどこにもない。既に教えてあげた
通り、それはいわゆる評価的文言だから。どの程度のことを「あまりにも」と
言っているかは受け取る者によってまちまちだからと言うのがその理由。１００
年前の教科書なんか読んだくらいで分かった風な口を利くことがそもそもの間違
い。１００年前にはこういうことを問題にはされなかった。
> 単に理論上重要というか中心だからそれなりの扱いをするだけのこと。
> 構成要件論は、構成要件を犯罪論の中核に据える理論なのだから構成要件につ
> いての議論抜きには成立たないのであって、もしそれを「あまりにも」「大げ
> さに捉える」と言うのならそれは構成要件論に対する単なる無理解の表明にす
> ぎない
そんなことは言えません。「理論上重要」とはなんですか？構成要件でなければ
理論上重要じゃないのかな？（笑い）「中心」？なんのことやら。一メートルの
真ん中の五十センチメートル地点を言うのかな？（笑い）それなりの「それ」っ
て何？指すモノが無いのに指し示しているわけ？ピエロですね。それとも美しい
言葉を使えたもんだからシメシメと思ってもう一方の脳味噌も空っぽになったわ
けね。「犯罪論の中核に据える」って言ってるくせに据えていないよね。だって
犯罪成立要件の一部である構成要件該当性のところ以外では殆ど語られない。そ
れが中心に据えてることかいの？ことばの一人歩きもいいとこ。言葉だけで誤摩
化すなってんだよ。
昔の法律は皆そうだった。憲法にしてもそう。文学法学だったんだよ。それを言
うのが失礼と言うのであれば理念を語るだけって言った方がいいかな？理念を語
る言葉を発すれば何か実体が自然に伴うものだとの妄想を抱いていたんだ。君の
ような馬鹿は皆そう。
しびれるね、次の言葉。「構成要件についての議論抜きには成り立たなない」。
そうだね？？構成要件該当性は犯罪成立要件のたったの一つだからね。（笑い）
当たり前だよね。要件が一つくらいなら抜けてもいいってもんじゃないもんね。
（笑い笑いの大笑い）こうみてくると、お前の刑法は言葉の遊びだね。実際を語
れよ。リアルに語れよ。そんな臭いムードを語らないでよ。なお、ぼくも犯罪成
立要件の一つに構成要件該当性を数えます。しかし、犯罪論の中核に等据えては
おりません。犯罪成立要件のたったの一つ、もちろん、罪刑法定主義は意識する
けどね。
さて、大分前置きが長くなったが、構成要件ってなんなのさ。まだ出てないよ。
（笑い）構成要件論って何よ。構成要件の言葉を使うことが構成要件論と言って
るようだが、しかし、構成要件論を言ったからと言って構成要件自体が明らかと
は言えませんね。
> （そもそも特別な意味があるかないかを尋かなければ分らないような人間がな
> ぜ「あまりにも」「大げさ」などと言えるのかね？
これは一部正しい。一部はきわめて正しいと思う。ってことは、「分からない」
んじゃ無くって十分知っているからわざと「知らない振り」をしてるんだろう
よ。そうでなかったらおかしい。（笑い）あともう一つ重要な意図があるんだと
思う。すなわち、分かってもいないのに単なる言葉遊びをして分かったような振
りをしている奴を炙り出すためだろうよ。うまく君も炙り出された口だよね。
実際、一から考え直してみた時がかえって真に理解する場合が有る。言葉だけを
真似して分かった風なつもりでいるのかを自らに問いかけることができるんだ。
君には格好の取り組み方ではないのかな？
> 知った上で評価するなら話も解るけど、構成要件の意義なりを分りもしない
> でどうして評価できるのさ。
> 要するに評価対象について知りもしないで評価してんでしょ？
> そういうのは、「独断と偏見」あるいは「思いこみ」って言うんだ。）。
これは間違いだと思う。one of the people in general氏はスレッドを見れば分
かる通り、君よりは遥かに構成要件自体の内容を語っている。君は一度も構成要
件の内容を語れない。「論」とか言って誤摩化したりはするけどね。それともど
こかに構成要件の内容を書いた所が有ったっけ？（笑い）見てみたいと思ってる
けど無いから見れないんだよ。
>
> 要するに、「日本の犯罪論の主流である構成要件論というのはそういう理論
> である」とただそれだけのことだと
また誤摩化した。分からないと言えばいいのに。「そういう理論」って何をさす
んだっていってんだよ、馬鹿たれ！（笑い）お前の言う「構成要件」とは「犯罪
構成要件」のことだよね。で、その「犯罪構成要件」は構成要件論を語るとき話
に出てくる言葉だってことまでは分かった。でっ、出そうでなかなか出てこない
のが「犯罪構成要件」とは「どういうもの」かだよね。（笑い）
『お馬鹿さんを解剖す』第二部終わり
--
みんなのケンちゃん
Keizo Matsumura
> す通り、刑法といえども知らない人があり得るで有りましょう。ただそれは全く
> 弁解にはならないと言うことでしょう。これは、いくら明確な法でも多かれ少な
> かれ起こりうる事のように思うのです。どうせそうならば、不明確なために一部
> くらい正しく知ってなくても「恕せず」でよろしいのではないでしょうか。実際
> も刑法の各則を全部正しく知っている人など専門家あるいはそれに近い人等ほん
> の一握りだと思われます。（なお、あなたの最後の疑問にわたくしも同意します。）
実際も刑法の各則を全部正しく知っている人など専門家あるいはそれに近い人等
ほん
の一握りだと思われます。
この部分。 「刑法の各則を全部正しく知っている人」など、この世に「いな
い」の
です。裁判官が変われば、判決も変わるーー程度でしかないのです。判決がきち
んと
したものと思わされていることが間違い。判例変更、矛盾した複数判決なぞざら
です。
まつむら
one of the people in general
たしかに、仰る通りでしょうね。あなたのような見方・捉え方の方が現実的でリ
アルです。その意味でも正しく現状をふまえておられると思います。
しかし、法を語る人の中には「全部正しく知っている」かのような＜言い方＞を
したり、「判決がきちんとした」モノであるかのような＜言い方＞をしたり、あ
るいはまた、「判例変更、矛盾した」判決等無いような＜言い方＞をするシュー
レ（？）（笑い）があります。このシューレ？は「事柄の本質」や「価値の中
身」を一歩でも深く突き詰めようとか正確に考量しようとかの姿勢を、労力と能
力を要するために最初から放棄して、
・「どれだけ美しい言葉を当てることができるか」
・「聴衆をどれだけ酔わし騙すことができるか」
・「どんな言い方をすればまるめこめるか」
という＜言い方＞の研究に殆どを費やす立場です。従ってこのような立場に立て
ば、たとえば文学屋さんであって法律を知らなくても法律を語っている風な「自
己陶酔」（？）に罹りさえすれば、立派な法律の解釈・解説ができることになっ
てしまうわけですね。
現在では私たちでさえこんなことををやるのは馬鹿げたことなのに、昔の輸入模
倣真似事法学者がそうであったように、もし、現在の専門家にこれをやられたの
では国民にとってはたまったものではない。あなたの紹介された事実は、もしか
したらこういうことにも原因があるのではないかと思ったものですから意見を述
べさせていただきました。
みんなのケンちゃん
>
> 要するに、「日本の犯罪論の主流である構成要件論というのはそういう理論
> である」とただそれだけのことだと
ここまでが『お馬鹿さんを解剖す』第二部。この馬鹿に一つだけ注意して先に進
もう。この馬鹿は「『日本の犯罪論の主流である構成要件論というのはそういう
理論である』とただそれだけのことだと」とか言って誤摩化しているが、誤摩化
しであろうと無かろうと、語ったことには議論としての責任は負ってもらう。
この馬鹿は原投稿者を含め、誰もが問題にしていない「構成要件論」を取り上げ
ている。その理解も、１００年前に唱えられた主要な学説の語りをコピーのよう
に言い回しまで真似ているだけだが、それは置いておこう。一万歩譲っても、
「構成要件論」が「そういうもの」（意味不明だが）であれば「構成要件」自体
を語らずとも「構成要件の概念内容」の問題に答えたことになる、とするのは誰
が見ても誤りではあるまいか。
> （じゃあ、なぜ構成要件論が生れたのかって話をするなら、罪刑法定主義の徹
> 底のためということにはなります。
> だから構成要件を重視するのは、直接には犯罪論体系が構成要件論を基盤に
> しているからだけど、結局突き詰めれば罪刑法定主義を重視するからという
> ことになります。
この「罪刑法定主義を重視するから」構成要件の考え方が採られている、とする
点は間違いではない。しかし、ただ重視すると言っても「どうすること」が重視
したことになるのかが語られない以上、分かってしゃべっていることにはならな
い。ぼくの考えは別の機会にする。馬鹿に下手に真似されても困るから。「鳴り
物入り氏」の馬鹿ぶりを十分拝んでからにする。（笑い）
そればかりではない。「構成要件論がなぜ生まれたか」等ここでの問題ではな
い。そんなことは２・３年生の学生の方が分かっている（笑い）どうしても、的
外れな「構成要件論」を語りたいのであれば、それこそ、どこかでは「構成要件
（自体）とは何か？」がどこかに答えられていなければならないのである。それ
が無いのは知らないからであり、構成要件「論」自体の理解も未熟で有ることを
意味する。
> ただ、構成要件論以外では駄目ってわけではないので、罪刑法定主義を重視
> しつつも構成要件論を採用しなければ、「構成要件」という概念自体がまっ
> たく無用ということに「も」なります。
面白いことを言ってますね。何が「駄目ってわけではない」のかね？「駄目」か
どうかを決める基準はなんなのかね？２００年前のドイツ刑法理論を上手に輸入
し真似るか真似ないかってことかな？この馬鹿はなんにも分かってない。簡単な
ことだよ。全ては日本の刑法の解釈ただそれだけがよりどころ。ぼくの解釈によ
る論拠を示すのは別の機会。お馬鹿ちゃんの馬鹿ぶりをもっと拝んでからね。何
度も言ってごめんね。（笑い）
もう一つ。「罪刑法定主義を重視しつつも構成要件論を採用しなければ」って
あ～た、自己矛盾じゃないのよ！罪刑法定主義を重視するんであれば構成要件論
を採用しなければならなかったんじゃないのかね？（笑い）この馬鹿は自分の理
解の届かない所に達すると、構成要件論が犯罪論の中核に位置する程の重要なも
のだ、みたいなことをほざいていたにもかかわらず、決まって次のような逃げ口
上をたれる。
> しょせん構成要件論は、理論的な一つの到達点にすぎない。
> 勿論、理論的に優れている（と考える人が多い）から支持を得ているのだけ
> れど。）。
これこれ。結局この馬鹿は何が言いたいんだろうね？われわれはこんな馬鹿に何
も言っては欲しくないんだけども。（大笑い）
ちょっと戻る。重要だから。この馬鹿はこう言っている。
「罪刑法定主義を重視しつつも構成要件論を採用しなければ、
構成要件という概念自体がまったく無用ということに
もなります。」と。
ここにはこの馬鹿の誤りを正す重要なポイントが示されている。すなわち、「構
成要件論を採用しなければ、構成要件と言う概念自体がまったく無用」とし、
「構成要件という概念自体」の存在を肯定しておきながら「構成要件という概
念」を一切語れない構成要件論などこの世に存在するのであろうか？結局、この
馬鹿は「ことば」としての構成要件を言っていたのである。「構成要件」という
言葉を使っての議論あるいは論理化を「構成要件論」として捉えていたことがほ
ぼ明らかになった。（重要な註＊）だから、この馬鹿には自ら語る、「構成要件
と言う概念」など語ろうにも語れる筈が無いのである。
ところで、こんな馬鹿にだけ関わるんではニュースグループの質を下げることに
なるからこの馬鹿とは一時お分かれして、
・罪刑法定主義の徹底
・輸入構成要件論の不採用（刑法と刑法の基礎理論のみ前提とす）
・新たな犯罪論（これまでの優れた点は依然採用）
・一般構成要件からの犯罪構成要件の採用（従って輸入構成要件概念否定）
これが今の刑法学の常識である。つまり、これはこの馬鹿に合わせた言い方をす
れば、犯罪論を、罪刑法定主義を重視しつつも、輸入構成要件論を採用せず、
従って従来の構成要件概念を無用とし、新たな「犯罪構成要件」概念によって説
明する手法に他ならない。
馬鹿の話に戻ると、しかし、以下、馬鹿の戯れ言はもはや不要のためカーット！
かったるい！馬鹿イビリはここまでにしましょうね。（笑い）
（重要な註＊）
一点だけこの馬鹿を擁護しよう。比較的忠実に１００年前の教科
書は読んでいのではないかと思うから。本当に理解することとは
無縁のこだわりとでも言おうか、言い回しや言葉を真似るその傾
倒ぶりには頭が下がる（笑い）。ただ、欠点は、団藤重光博士に
代表される１００年前の主流的学説の言い回しを無批判に受容し
根拠の薄味を輸入ドイツ理論で補い加味したものであることに気
付かないまま今日に至った点である。
団藤理論は、さすがに構成要件を「定型」あるいは「構成要件的
定型」とは言っているがそれは「構成要件」という「ことば」そ
のものに近いものであって、各則条文自体とどう関わり、それが
どう異なりどこが同じなのかには、ついに言及することは無かっ
た。「内容」は？と尋ねられると、「それは、各論の解釈による」
と言うのみであとは、判例の集積に待つ、としたのである。この
内容の無さは彼の各論の味気なさに如実に現れている。
ただ、それには彼なりの理由があった。ここではこれには触れな
いが、読者はそれを読み込まなければならない。本当に傾倒する
のであれば。多くはそれができずに、盲目のまま追従することに
なる。従って、このような馬鹿が生まれるのも無理からぬことな
のである。
『お馬鹿さんを解剖す』第三部終了
全部終了
--
みんなのケンちゃん
one of the people in general
わたくしにもあなたと同様に、一つクレームをつけさせていただきます。その一
つ以外は総てあなたと同じ考えであることをお断りしておきます。また、古い学
説の考えも紹介していただき、とても参考になりました。
さて、「鳴りもの入り」氏の以下の意見に対するあなたの対応は、あなたの基本
的な姿勢からすれば「詰め」が甘いと評さざるを得ないように思われます。すな
わち、
> SUZUKI Wataru wrote:
>> ただ、構成要件論以外では駄目ってわけではないので、罪刑法定主義を重視
>> しつつも構成要件論を採用しなければ、「構成要件」という概念自体がまっ
>> たく無用ということに「も」なります。
以上で彼は、
「構成要件論以外では駄目ってわけではない」
と言ってます。と言うことは（彼の言う）「ことばとしての」構成要件は使わず
とも十分に刑法論が語れることを認めているわけです。また、
「罪刑法定主義を重視しつつも（彼の言う）『構成要件論』を採用」せず
とも、
と言っていることから、（彼の言う）構成要件論を採用しなくても十分罪刑法定
主義を重視した理論の構築ができることを彼自ら認めていることは評価してあげ
るのが筋ではないでしょうか？このことまで的を外れているとするような意見
は、わたくしの理解からすれば誤りです。そうして彼は、
「……（彼の言う）構成要件という概念自体がまったく無用」
となる場合の有ることを自ら言っているわけです。わたくしはこの部分だけは、
他で彼が述べていることを無視する限り正しい認識をしているものと考えます。
つまり、彼の考えの一方には、
罪刑法定主義を重視するのに
（彼の言う）構成要件論は必ずしも必要ではない
他の理論で「駄目ってわけではない」
と言う考えがはっきりと表れているのです。それでも総てが総て的外れだと言う
のでしょうか？これに対するあなたの対応はいまいちはっきりしないように思
え、もし、それでも「的外れ」だと仰るのであればこの部分に関する限りはあな
たの方が誤りです。もっとはっきり言えば、あなたの考えとこの「鳴り物入り」
氏の考えとは期せずしてお互い相容れる所が有ると言うべきです。
すなわち、
彼は、罪刑法定主義を重視する立場であり、
あなたも、罪刑法定主義を重視する立場である
つぎに、
彼は、輸入構成要件論を受容するが、
あなたは、どの法にも共通の、従って日本の刑法にも共通の
一般構成要件から出発し、それに刑法の原理原則
や基礎理論による論理解釈を施し絞りをかけた
「犯罪構成要件」という、名前は似ているが独自
の概念を採用する
そして、
彼もあなたも、このような考えで「駄目ってわけではない」、
あるいは、それが「今の刑法学の常識」だとされている
これをわたくしが評するに、あなたの考えていることを彼は対岸から、浅い刑法
への理解からか、ただ狭隘な目で眺めていたと言うことであって、単なる対応の
まずさがしからしめた違いのようにも思うのです。まあ、この対応のまずさは、
この「鳴り物入り」氏の今に始まったことではないことを思うとここにこだわる
必要は無いものと考えます。
とはいえ、やはり、異なる点も明確にしておく必要が有ると思われます。あくま
でもlawに於ける議論ですから。すなわち、
彼は、構成要件という「ことば」と構成要件論は日本の刑法解釈
を無視したドイツ刑法からの模倣をそのまま解釈論的論拠
としているが、
あなたは、どの法にも共通の一般構成要件と言うものが有ることを第
一の論拠とし、また、刑法の基本原則で絞りを賭けること
ができることを論拠にしている
次に、
彼は、構成要件の概念内容は無いかあるいは「ことば」に過ぎな
いとするか、構成要件論を語るときに使われる「用語」に
過ぎない、とする（言葉には指し示すものが無いものも有
ると言う考えであろう）
あなたは、「枠」あるいは「型」であるとし、それは一般人に対する
表示機能を持ち、特に「明確性」の点で、一般人の利益に
も資するものでは有るが、単なる「要件」を飛び越えた意
味での「枠」ないし「型」の所は、現実には裁判官の心理
をコントロールするにある、とする
以上が、わたくしの理解でありますが、もし違っているようなことが有れば、ご
意見を賜りたい。
みんなのケンちゃん
かなり正確にぼくの見解を理解していただき感謝致します。表現がまずい部分が
有ることは百も承知していたのですが、それでも言わんとすることが理解されて
いてホッとしております。結論としましては、「鳴り物入り」氏に対する評価は
あなたの仰る通りだと思います。ただ、その他の彼の見解を総合すると、あなた
のようにはっきりと受け取るべきかは疑問であったことも有り、その点には厳密
に立ち入ることはしませんでした。あなたの事実の捉え方が正しいのだとすれ
ば、ぼくも、あなたと同じ評価をすることになったでしょう。
さて、一つおお聞きしたいのですが、あなたの言う「一般構成要件」とぼくが捉
えている「一般構成要件」とは、果たして同じかどうかです。ぼくは、こう考え
ます。たとえば、民法第９６条にはこう書いてあります。
（第９６条）詐欺又は脅迫による意思表示はこれを取り消すことを得。
この場合、「取り消す」ことができるという効果与えられるためには、相手に対
する「詐欺」行為あるいは「脅迫」行為が前提として相手から為されなければな
りません。また、取り消そうとした者が「意思表示」と言えるものを実際したこ
とが必要です。ですから、単なる事実行為等は、取り消そうとする者がいくら止
めてほしかったとしても、そのようなものを「取り消す」ことはできません。ま
た、この意思表示は相手が詐欺や脅迫行為をなしたことから生じたものでなけれ
ばなりません。取り消そうとする者が既に何らかの事情で欺罔状態に有ったり畏
怖状態に有ってそれが原因で意思表示をしたのであれば「取り消す」ことはでき
ません。
このように、「取り消す」ことができるためには、単純化して言いますと、
詐欺又は脅迫
意思表示
詐欺又は脅迫と意思表示との因果関係
と言うようなことが無ければなりません。これらはいくつかの項目（要素）が集
まった要件をなしています。このようなことはどの法分野にも有ります。これを
「一般構成要件」とぼくが言っているのです。
ただ、注意しなければならないのは文言上にあがっていない要件要素が有るとい
う点です。この詐欺脅迫の場合、意思表示をしてしまった者がもし、自己が負担
すべき義務の意味内容を理解し得ない者であった場合には「取り消す」ことはで
きません。つまり、この場合「取り消す」ことができるためには「意思能力者」
でなければならないのです。もし、意思無能力者であれば「取り消し」を待つま
でもなく「無効」だからです。そうしますと、この「意思能力が有る」ことも
「取り消す」ことができるための要件でなければなりません。
そうしますと、民法第９６条の（一般）構成要件は、
詐欺又は脅迫
意思表示
詐欺又は脅迫と意思表示との因果関係
意思能力者
と言うことになろうかと思います。（厳密さは目をつぶってください）そして、
これら四つの要素はは等しく同一平面上のこととして捉えられ、しかも確定順番
が有るわけでもありません。
ではそれと刑法に於ける「犯罪構成要件」とはどこが違うか。この事例を仮に犯
罪だとして考えると、
刑法的な種々の原理や基礎理論をもとに
詐欺又は脅迫
意思表示
詐欺又は脅迫と意思表示との因果関係
この三つを構成要件として絞るだろうと思われます。残りの意思能力の要件は犯
罪構成要件から外すでしょう。それは他の犯罪成立要件である「責任能力」の中
の要素とするでしょう。従って判断の順番は後回しと言うことにもなります。
犯罪構成要件には何と何を盛るか、あるいは何と何を外すか、という詳しいこと
はここでは申し上げれませんが、このように刑法の趣旨や目的あるいは基礎理論
から要素を限定して最終的な犯罪構成要件が「型」あるいは「枠」として形作ら
れるわけです。これを、ぼくは刑法上の「構成要件」あるいは「犯罪構成要件」
と考えております。
以上です。
--
みんなのケンちゃん
one of the people in general
う点ではわたくしもあなたとまったく同じです。
ただ、実際の刑法各則を個々に解釈する段には、何を犯罪構成要件として残し何
を違法あるいは責任要素とするかとか、はたまた、ある条文上の文言をまったく
無視して構成要件要素にさえも上らせないのがいいか等々に関しては多々違いが
有るものと推測されます。
一つだけ付け加えますと、刑法各則条文は解釈によって犯罪構成要件に定型化さ
れる前までは一般構成要件がそのまま盛られていると言う認識をしております。
ただし、解釈により定型化された犯罪構成要件が摘出された暁には結局は最初か
らその法律条文は解釈によって摘出された「型」ないし「枠」を犯罪として告知
していた、と捉えることになろうかと存じます。一応念のために。
なお、山口 厚教授のテキストから次の一文を抜粋しておきます。
「ここにいう構成要件は、犯罪の成立・科刑という法的効果
の要件としての犯罪成立要件の総体とは異なった、特殊な
法技術的な概念である。これは、刑罰法規により設定され
た犯罪の類型であり、これに該当することが犯罪の成立の
ためにはまず必要となる。」
この中では、「…構成要件は…犯罪成立要件の総体とは異なった」
「特殊な方技術的な概念」
「これは刑罰法規により設定された犯罪の類型」
等に注意して見られてはいかがでしょうか。いずれにしても、「鵜呑み」はよろ
しくはないと思いますけどね。自分の理解を加えて表現し直せるくらいであって
初めて理解したと言えるでしょう。（余談:わたくしの考えです）
みんなのケンちゃん
実に浅い理解ですね。吹き出したくなる。
ではまず第一点。いきなりお聞きしますが、あなたの立場にたってのあなたの構
成要件論の論拠あるいは解釈学的根拠と言うのはいったい何処に有るのかな？こ
れを法律用語を用いた政治学で語るのではなく刑法解釈学的に説明できるのか
な？ドイツ刑法がそうだったから？！ドイツ刑法を解釈して日本の刑法を解釈し
たことにしちゃうの？（笑い）
第二点、刑の変更規定（６条）等で遊んでおられるようですが、もう少し論理感
を発揮してくれないと…。いいんですよ、あなたが重箱の隅を通突くように目を
皿のようにして欠点を探したって。理論的にはな～んも問題は有りません。
すなわち、我々の立場では刑法各則は刑法の一部です。で、刑の変更等を含めた
刑法全体を「一般」構成要件としたっておかしくもな～んも無い。なぜならその
内部の各則も当然一般構成要件であることには変わりはない。（笑い）分かりま
すか？集合で言えば一般構成要件である各則規定は一般構成要件としての刑法全
体に含まれます。で、一般構成要件であることを解釈論的根拠にできると言うこ
とは各則についても同じことが言えるわけだ。ただし、逆は必ずしも言えない。
で、それを根拠に、各則規定に言う犯罪の成立と科刑に関する規定こそが国民に
最も関心の深いものであると捉え、且つ、刑法の目的、刑罰の正当根拠、刑法の
謙抑主義、また、最も重要な罪刑法定主義、刑罰法規の明確性等々の基礎理論か
らする論理解釈から「一般構成要件」にとどめずに特別構成要件としたわけだ。
で、この場合、なにも「構成要件」等の名称にする必要は無いけれども、これま
で慣れ親しんだ言葉が有るからと言うので、この一般構成要件を「構成要件」あ
るいは「犯罪構成要件」と名付けているわけ。（平野博士）
ここで言う特別構成要件は名前以外は昔の構成要件ではない。そもそも、ドイツ
のTatbestandではない。あなた達のはTatbestandだよね。だって輸入刑法学だも
の。(大笑い)
--
みんなのケンちゃん
みんなのケンちゃん
>
> 実に浅い理解ですね。吹き出したくなる。
>
> ではまず第一点。いきなりお聞きしますが、あなたの立場にたってのあなたの構
> 成要件論の論拠あるいは解釈学的根拠と言うのはいったい何処に有るのかな？こ
> れを法律用語を用いた政治学で語るのではなく刑法解釈学的に説明できるのか
> な？ドイツ刑法がそうだったから？！ドイツ刑法を解釈して日本の刑法を解釈し
> たことにしちゃうの？（笑い）
>
> 第二点、刑の変更規定（６条）等で遊んでおられるようですが、もう少し論理感
> を発揮してくれないと…。いいんですよ、あなたが重箱の隅を通突くように目を
> 皿のようにして欠点を探したって。理論的にはな～んも問題は有りません。
>
> すなわち、我々の立場では刑法各則は刑法の一部です。で、刑の変更等を含めた
> 刑法全体を「一般」構成要件としたっておかしくもな～んも無い。なぜならその
> 内部の各則も当然一般構成要件であることには変わりはない。（笑い）分かりま
> すか？集合で言えば一般構成要件である各則規定は一般構成要件としての刑法全
> 体に含まれます。で、一般構成要件であることを解釈論的根拠にできると言うこ
> とは各則についても同じことが言えるわけだ。ただし、逆は必ずしも言えない。
>
> で、それを根拠に、各則規定に言う犯罪の成立と科刑に関する規定こそが国民に
> 最も関心の深いものであると捉え、且つ、刑法の目的、刑罰の正当根拠、刑法の
> 謙抑主義、また、最も重要な罪刑法定主義、刑罰法規の明確性等々の基礎理論か
> らする論理解釈から「一般構成要件」にとどめずに特別構成要件としたわけだ。
> で、この場合、なにも「構成要件」等の名称にする必要は無いけれども、これま
> で慣れ親しんだ言葉が有ると言うので、この「特別」構成要件を「構成要件」
> あるいは「犯罪構成要件」と名付けているわけ。（平野博士）
>
> ここで言う特別構成要件は名前以外は昔の構成要件ではない。そもそも、ドイツ
> のTatbestandではない。あなた達のはTatbestandだよね。だって輸入刑法学だも
> の。(大笑い)
>
> --
> みんなのケンちゃん
>
一カ所訂正あり→一般を「特別」に
one of the people in general
かなり手厳しいですね。「鳴り物入り」氏って洗濯板におしっこでしょう？！話
がまとまってないし筋も見えない。これは疲れますよ。暗記した法律用語を吐き
出すって感じですからねえ。彼のは法律論じゃない。「法律用語的プロパガン
ダ」。こっちが解説を加え加えしないと何が言いたいかがてんで分からない。せ
めて自分が話すことくらいはよく理解してからにしてほしいって気はしますね。
結局は自慢話なんだからさ。自慢話でも理解して話せば少しはまとまるでしょ
う。（笑い）
大学院入試程度のことにも答えられないのには少々興醒めしましたねえ。優秀な
のにね。（笑い）自慢するだけのことは有るのかと思ったけどね。残念です。こ
うなると、彼は何のために投稿するのかも分かりませんね。やっぱ自慢だろう
ね。そのためだけに顔出すのかなぁ。（笑い）
それに説明の仕方もなってない。法律論っていはば「面積で」伝えるってことで
なければならないんだけど「点」の羅列ですからねぇ。こまったもんだ。半分の
脳味噌を使って自分の立場だけからべらべらしゃべるってのには皆さん閉口して
るんじゃないかな？！口には出さないけどね。
まっ、そういう事情もあったわけですから、こらえてつか～さい！
Keizo Matsumura
> アルです。その意味でも正しく現状をふまえておられると思います。
>
> しかし、法を語る人の中には「全部正しく知っている」かのような＜言い方＞を
> したり、「判決がきちんとした」モノであるかのような＜言い方＞をしたり、あ
> るいはまた、「判例変更、矛盾した」判決等無いような＜言い方＞をするシュー
> レ（？）（笑い）があります。このシューレ？は「事柄の本質」や「価値の中
> 身」を一歩でも深く突き詰めようとか正確に考量しようとかの姿勢を、労力と能
> 力を要するために最初から放棄して、
>
> ・「どれだけ美しい言葉を当てることができるか」
> ・「聴衆をどれだけ酔わし騙すことができるか」
> ・「どんな言い方をすればまるめこめるか」
弁護士が依頼に来た人に、実は裁判なんてそのときそのとき裁判官がもっともら
しく
自由に判決しているだけなんだよ！と言ったら、その依頼者は大金を払って依頼
しないでしょう。
だから、弁護士は、そんなことは口が滑っても言わないのです。
裁判官がそれを口に出したら、裁判官度もなにヤッテンダと言われ、暗殺が始ま
るは火を見るよりも
明らか。法学者や法学部で教えている人たちは、これまた、くいっぱぐれになっ
てしまう。
東大の法学部教授にさえ、最高裁の中身は、わからないのです。調査もできな
い。
最高裁は、秘密主義です。どこに社会・生活ルールなんて、あるの？
無関心な国民も悪い。
>
> という＜言い方＞の研究に殆どを費やす立場です。従ってこのような立場に立て
> ば、たとえば文学屋さんであって法律を知らなくても法律を語っている風な「自
> 己陶酔」（？）に罹りさえすれば、立派な法律の解釈・解説ができることになっ
> てしまうわけですね。
そういう人には、その人が実際に行った裁判を紹介してもらえばいいのです。
相当の知識・経験があるならば、イラク自衛隊派遣が合憲か違憲かーー実験裁判
できるはずです。
その他、実験裁判の種は山ほどあります。でも、それをしたという話しを聞いた
ことがない。
本当は、裁判が、ままならないものであることを知っているからです。
まつむら
one of the people in general
あなたも大変ね。随分な「馬鹿」に遭遇しちゃって。（笑い）せっかく論理的に
説明してあげてもこのお馬鹿ちゃん程度のオツムでは理解できないと思います。
「猫に小判」
でも、何故なんでしょうね。この「鳴り物入り」くんが奇妙な喚きをするのは。
・こういう「言い方」はすべきでない
・「おおげさ」とか言うべきでない
・「あまりにも」と言うべきではない
こればっかですね。こんなことは「人の勝手」でしょうに。つまり、文学屋論の
世界。「言い方一般」を問題にしたいんであれば、まず、自分の「洗濯板にショ
ンベン」垂れ流すのから見直す必要が有るでしょうし、（笑い）「おおげさ」
「あまりにも」だって人それぞれの基準でしゃべるわけだから「誤り」だの「正
しい」だのはあり得よう筈が無い。この論理性を一瞬にして分からないわけです
よね、この阿呆は。
ところで、わたくしは、このような「お馬鹿さん」に一々対応するのではなく、
彼の「阿呆の語り」を切っ掛けにして、これに関係するまともな法論を問題にす
ることの方がより有意義だと思います。あなたもそうされてはいかがですか？
（笑い）
みんなのケンちゃん
そうでっすね。基本的には大賛成です！（笑い）
--
みんなのケンちゃん
みんなのケンちゃん
> one of the people in general <whiteb...@carrot.ocn.ne.jp> ちゃんの <c24m4a$h5l$1...@news-est.ocn.ad.jp> から
> ／|
> ／ |
> ／ |
> ／ |
> |( ^ ＜ 鹿馬鹿 ＞^ )
> | ／
> | ／
> | ／
> |／←鏡
みんなのみんなのケンちゃんでゴゼーマす～！おまたせすまった～！
立派ななお鏡ですこと。等身大ね。（笑い）
>
> --
> v(*^o^*)：http://usage.netfirms.com/
> 苦情はこちらへ：http://hogehoge.pisem.net/
> 関心・専門分野：
> ジョーク、茶々、罵倒
↑
どれどれ何匹の馬鹿がころがってっかなっ？（笑い）ん～と～、１匹！ん～
とっ、ん～とっ、２匹！、…。…おろっ？おろおろっ？…
今日は２匹だけっ？？もっといっぱいいた筈だけどねぇ。（笑い）
それとも２匹で代わる代わるやってるのね。（笑い）
--
人気のケンちゃん(^.^)v
隣のけんちゃん
基礎理論だけにしろよ。ウザッタイ。具体例を当てがうことは読者が自分でや
る。基礎理論をこれでもか、これでもかと深めろよ。基礎理論を精査し深める
んであればなんぼ詳しくなんぼウダウダ語っても聞く価値はあるし、むしろそ
うすべきだ。（重要な註＊）
それから、他人の記事を参照してからなんやかんや自己宣伝するのだけは止めろ
や。最初から語れや。（笑い）
（重要な註＊）
具体例示は「内容」を深め豊富にすることにはならない。
具体例示は既に「内容」は決まっている。だから、人に
よっては不要の場合もある。
逆に、基礎理論は永遠に完璧ではありえない。ところが、
例示は既にそのものとしては完成されている。ただ、読
者に分かりやすく、との配慮的機能をもつに過ぎない。
こんな閉塞事をうだうだ語られても価値など殆どない。
お前の「知ったかぶり」には貢献するだろうが。（笑い）
--
隣のけんちゃん
隣のけんちゃん
部分だけ見る限りは山口先生の考えは、one of the people in jeneral氏の考えと
結果的には似てますね。
ぼくが思いますに、このような考えは、実は、団藤重光博士の考えをさらに推及し、
より基本原則にマッチするように理解しようとすることがあれば、既に団藤説を学
ぶことの中にその答えは有った、とぼくは考えています。
その意味では、山口説は正しい考えであるという気がしますね。団藤説がよく口に
出す「主観客観の統一体」とか「社会心理学的基礎をもつ」等等…言おうとするこ
とはなんとなくは分かるが、こうで「なければならない」とする所までの説得性は
無い。「ことば」に酔わせられるのではなくはっきりと自分の実感として分かるま
で疑問視しつつ、むしろ、明確に「なるほど」と納得いくまでは疑う態度、これが
な無ければならなかったんでしょうね。
一方では、団藤説は一歩踏み出すのが怖かったと言うことも確かに有ろうと思いま
す。なにせ、輸入刑法の一端を実践していたわけですから。団藤説はドイツ輸入刑
法のおかげで自説を最高地点まで高めることができたが、また、ドイツ輸入刑法に
よって自説のこれ以上の発展を阻まれてしまった、ぼくはそんな気がしています。
時代は大きく変わっている。従って表面に顔を覗かせている程度以上に実際は変化
しているように思います。
--
隣のけんちゃん
Fuhito Inagawa
# 完全に雑談モード(^^;
SUZUKI Wataru wrote:
>>刑事裁判では、全ての犯罪行為を必ず処罰しなければ
>>ならない、というものではありません。軽微な犯罪は
>>不起訴にすることもできます。
>
> （中略）
>
>>一方民事裁判では、争いがある以上何らかの判断が
>>くだされる必要があります。しかも、当事者双方を
>>納得させる判断を下さなければなりません。
>
>
> 必ずしもそうでもないですけど……。
> って言うか敗訴当事者が納得しないのはよくある話
> （判決に当事者が納得するなら上訴審は基本的に要らないもんな。）。
ていうか、少なくとも訴えに対して「ダメ」だけでは
納得しない、「法律上はこうなってるからダメ」と
言うひつようがある、というような感じかなぁ。
納得しないにしても、「ねぇあれ買ぇ～」「ダメ」みたいな
子供に"オトナの事情"をこまごまと説明しても無駄だからね
そういうのは...
> 証拠の評価が自由心証である以上、当該評価について他人が納得しなくたって
> 不思議はないです
これはその通りですね、異論無し。
> そもそも法律解釈からして勘違いではあるけど、fjにも納得しない実例がある
> し……。:-P
まぁ、あれ買って～レベルの勘違いには、まともに
オトナの事情(＝法律論)を語っても無駄なので(^^;
> それはともかく、比較するところが違ってますよ。
ちゅうのは反論の余地無し(グスン)。
隣のけんちゃん
>そういう人には、その人が実際に行った裁判を紹介してもらえばいいのです。
>相当の知識・経験があるならば、イラク自衛隊派遣が合憲か違憲かーー実験裁判
>できるはずです。
>その他、実験裁判の種は山ほどあります。でも、それをしたという話しを聞いた
>ことがない。
>本当は、裁判が、ままならないものであることを知っているからです。
>
「実験裁判」というものがどういうものかはぼくには分かりませんが、もし公的機
関である裁判所がやるものならば、後々何かと問題になるといけないからではない
でしょうか？実際にそれと同様のあるいは似たような裁判が為された場合に、先に
実験として為された裁判との違いを突かれたり、不必要なもめごとを惹き起こす結
果にもなる、こう言う趣旨も含まれているのではないかな？
「裁判が、ままならないもの」で有ることは確かです。公権的判断がくだされ、そ
れに対する不服従には遠慮なく強制力が発動される。この裁判のあり方に関し、昔
大いに問題になったことが有ります。ぼくはそれを最初に親父に聞いたのですが、
大学でもちらっと聞いたことが有ります。それは、「偏向裁判」ということで一時
新聞紙面をも賑わしたそうです。青年法律家協会と言う若き弁護士の集まりが一部
の裁判官の裁判は偏向していると批判したのがその切っ掛けでした。今ではそんな
面影は見ようにも見れませんね。
弁護士と言うことではなくニュースグループでそういうことが沸き上がるのもおも
しろいかもね。（笑い）
--
隣のけんちゃん
Fuhito Inagawa
# 雑談なので話をおもいきり発散させてみたり(^^;
SUZUKI Wataru wrote:
>>ていうか、少なくとも訴えに対して「ダメ」だけでは
>>納得しない、「法律上はこうなってるからダメ」と
>>言うひつようがある、というような感じかなぁ。
>
>
> ああ、すみません。
> ちょっとぼけた読み方してました。
いえいえ、少なくともSUZUKIさんの様にも読めるような
書き方には違いないですね。
> 人間は「合理的である」という仮定の下でその「合理的な」当事者を納得させ
> るという「建前論」（という言い方がまずければ、「理念」。）の話ですね。
うーむ、つらつら考えてみるに、法律はどうしたって
難解なものになりがちで、それはしかたがないんだけれど、
やはり少しでも「普通の」人々に解りやすく説明してよね、
とは思いますね。もちろん、それは「裁判」でやるべき事
では無いですし、そうしなければいけない、というものでも
無いのかも知れませんが。
# 善意とか悪意なんて、ふつーの人はほぼ100%誤解するん
# じゃないですかねぇ？？
> # つい、非合理な人間が圧倒的に多い「現実論」に行ってしまいました。
> うんざりする「現実」ばかり見せらているとねぇ……。:-P
まぁ、ある意味では社会不適応者が社会を形成している訳で(^^;
そういう「うんざり」が自分の姿だったりするところが面白い...か？
んでもって、別件の方...
>>>>ある国では犯罪ではない様な事が別の国では明確な
>>>>犯罪行為だったりした場合に、罪刑法定主義という
>>>>ものが有名無実になったりしないんでしょうか？
>
> （中略）
>
>>しかし、ある国が罪刑法定主義をとらない国であった
>>ばあいに話はややこしくならないかい、位の意味。
>
>
> それならその国では「犯罪かどうか判らない」のであって「犯罪ではない様な
> 事」にも「明確な犯罪行為」にもならんでしょう、ってこと。
これとはだいぶ違いますが、たとえば「スパイ」等の処罰
の場合、ともすれば恣意的な運用がなされたりしますし、
一時の「猥褻画像は国外のサーバーに置く」みたいなの
とか、国際化高度情報化社会の法律問題ですかねぇ。
生活圏というか、個人の影響範囲が急激に広がったのに
個人の認識がついていかない状況なのでしょうか。
もっとも、そんなものは何も国際社会に限った事では
なくて、オレオレ詐欺等でもそうだけれど...
# というような事を妄想してみたり;)
Keizo Matsumura
> 関である裁判所がやるものならば、後々何かと問題になるといけないからではない
> でしょうか？実際にそれと同様のあるいは似たような裁判が為された場合に、先に
> 実験として為された裁判との違いを突かれたり、不必要なもめごとを惹き起こす結
> 果にもなる、こう言う趣旨も含まれているのではないかな？
裁判がきちんとなされているのか否か、実験してみることです。私の造語です。
判例と判例が矛盾することなど、多数あります。
> 「裁判が、ままならないもの」で有ることは確かです。公権的判断がくだされ、そ
> れに対する不服従には遠慮なく強制力が発動される。この裁判のあり方に関し、昔
> 大いに問題になったことが有ります。ぼくはそれを最初に親父に聞いたのですが、
> 大学でもちらっと聞いたことが有ります。それは、「偏向裁判」ということで一時
> 新聞紙面をも賑わしたそうです。青年法律家協会と言う若き弁護士の集まりが一部
> の裁判官の裁判は偏向していると批判したのがその切っ掛けでした。今ではそんな
> 面影は見ようにも見れませんね。
まだ、残っているような。
あの組織も最初はまともだったのですが、途中からセクトに乗っ取られた感じで
す。
>
> 弁護士と言うことではなくニュースグループでそういうことが沸き上がるのもおも
> しろいかもね。（笑い）
それがいいですね。
それがインターネット時代の社会的新機能のきがします。
まつむら
Fuhito Inagawa
Keizo Matsumura wrote:
> 裁判がきちんとなされているのか否か、実験してみることです。私の造語です。
いわゆる模擬裁判の事でしょうか？
そういう試みはその目的は多少違っても、時々行われる
みたいですね。あるいは裁判の進行の実際を体験させる
教育目的とか、ある政治的(？)な主張を裏付けるとか。
> 判例と判例が矛盾することなど、多数あります。
判例という言葉をどのように使っておられるのか、
定義が曖昧なままでは有意義な議論にはならない
ですが、裁判は通常当該事案を法的に解決する事が
第一義であって、当該裁判の過程で、裁判官が
「この結論は判例に反している」などと認識する
ならば、その裁判官は予断をもって裁判している
と言ってもいいかもしれない。
SASAKI Masato
>From:Fuhito Inagawa <fuh...@za.ztv.ne.jp>
>Date:2004/03/15 21:37:34 JST
>Message-ID:<c3481h$rss$1...@news.mirai.ad.jp>
>
>ですが、裁判は通常当該事案を法的に解決する事が
>第一義であって、当該裁判の過程で、裁判官が
>「この結論は判例に反している」などと認識する
>ならば、その裁判官は予断をもって裁判している
>と言ってもいいかもしれない。
それは間違いです。
それこそ「予断」って言葉をしっかり定義付けしなければならないけど
それとは別に
「法的に解決」することの中身には
「過去の判例との整合性」の検討も含まれます。
整合性の検討の結果、判例変えるべしとなれば、
異なった判決を書いてもいいのが日本のシステムですが
そうでないシステムの国だってあります。
----------------------------------------------------------------------
Talk lisp at Tea room Lisp.gc .
c...@nn.iij4u.or.jp 佐々木将人
(This address is for NetNews.)
----------------------------------------------------------------------
ルフィミア「まさと先輩、今年もよろしくお願いします。」
まさと「振袖着れるようになったの？」ルフィミア「はい。勉強しました。」
Fuhito Inagawa
SASAKI Masato wrote:
> 整合性の検討の結果、判例変えるべしとなれば、
> 異なった判決を書いてもいいのが日本のシステムですが
> そうでないシステムの国だってあります。
「そうでないシステムの国」の話はしてないつもりですが？
ていうか、日本はいつから判例法主義の国になってんでしょうか？
Fuhito Inagawa
佐々木さんは解ってるとは思うけど、元記事の馬鹿には
伝わっていないだろうから補足。
# って別に伝わらなくても構わないんだけど;-p
> SASAKI Masato wrote:
>
>>整合性の検討の結果、判例変えるべしとなれば、
>>異なった判決を書いてもいいのが日本のシステムですが
>>そうでないシステムの国だってあります。
>
>
> 「そうでないシステムの国」の話はしてないつもりですが？
もともと、
<404447B3...@nr.titech.ac.jp>
においてまつむらさんが
> 裁判官が変われば、判決も変わるーー程度でしかないのです。判決がきちんと
> したものと思わされていることが間違い。判例変更、矛盾した複数判決なぞざら
> です。
にたいして
<c2225a$s9s$1...@news-est.ocn.ad.jp>
で
> 「事柄の本質」や「価値の中
> 身」を一歩でも深く突き詰めようとか正確に考量しようとかの姿勢を、労力と能
> 力を要するために最初から放棄して、
というフォローをした人物がいたわけです。
ここで「裁判官が変われば、判決も変わる」とか、
『「事柄の本質」や「価値の中身」を一歩でも深く』とか、
これらが指しているのは形而上学的な、論理に名を借りた
単なる言葉遊びにしかすぎないとおもう。
同じ裁判官でも扱う事件が違えば異った判断はありうるし、
全ての裁判官が同じ判断になるのであれば、三審制など
時間と費用の無駄でしか無い。
裁判においては、先ず当該事案の解決をはかるのが第一、
事柄の本質や価値の中身(って何？)が解ったからといって
紛争自体の解決にならなければ無いに等しい。
だから私は
「判例という言葉をどのように使っておられるのか」
と前置きした次第。
SASAKI Masato
詳細は中野次雄「判例とその読み方」有斐閣 ｐ１０以下を御覧ください。
もしかしたら私よりわかりやすく書いているかもしれません。
>From:Fuhito Inagawa <fuh...@za.ztv.ne.jp>
>Date:2004/03/15 21:59:18 JST
>Message-ID:<c349a8$tkc$1...@news.mirai.ad.jp>
>
>> 整合性の検討の結果、判例変えるべしとなれば、
>> 異なった判決を書いてもいいのが日本のシステムですが
>> そうでないシステムの国だってあります。
>
>「そうでないシステムの国」の話はしてないつもりですが？
>
>ていうか、日本はいつから判例法主義の国になってんでしょうか？
判例法主義なら「そうでないシステムの国」であって
「異なった判決を書いてもいい」ことにはなりません。
もともと判例の拘束力には段階というか種別があることを
きちんと理解しなければなりません。
（そのための「そうでないシステムの国」の話です。）
そもそも判例が特定の事件を超えて一般的に法的拘束力を持つというのは
「先例拘束の原理」
であって
この原理が適用されない場合には
一般的な「法的」拘束力は存在しません。
しかし先例拘束の原理の意味は
「同種事案においては同じ結論にならなければならない」
という意味でありますが
先例拘束の原理がない場合には
「同種事案でも同じ結論にしてはいけない」
という意味ではありません。
「同種事案で同じ結論になってもいいし別の結論になってもいい」
というだけのことです。
そして先例拘束の原理が存在しない場合の判例の拘束力は
法的拘束力には限りません。
「判例が裁判官の考え方を支配するという事実、
いいかえれば「現に裁判の先例にしたがって裁判が行われ、
また社会もそのことを期待しているという事実」」
（上記ｐ１５）
による拘束力、いわば事実上の拘束力なるものも存在しているのです。
そしてこの事実上の拘束力の根拠は
「どの裁判官にあたっても同じ裁判がなされるのでなければ不公平」
であることを前提に
「最高裁判所がするであろう判断を行うべきである」
「仮に下級裁レベルで違いが出ても
最終的にはその違いは最高裁判所で統一されるシステムである」
というところに求められるのです。
そこで振り返ってみるに
「法的に解決」の具体的手法として
「法をあてはめる」という作業が当然含まれる訳ですし
その作業には当然「法の意味内容を明らかにする」ことも含まれます。
そして「法の意味内容を明らかにする」時に
「以前どのような事件でどのような判決がなされているか」
という情報が全く意味をなさないとするのは
そもそも法の解釈方法として誤りです。
（当該事件以外には効力を持たないと明文で定められている
国際司法裁判所の判決でさえ
法の解釈において全く無意味だという見解は
国際法学の中でもスタンダードなものとは言えないでしょう。）
そうすると「法的に解決」の中には
当然過去の判例との整合性の検討が含まれるのであって
それを予断というのであれば
裁判官が法を考慮すること自体が予断なのです。
……誤った主張ということになります。
ちなみに相互に矛盾する判決はいくらでもあります。
でもそれをことさらに問題視するのは実は間違いです。
法的拘束力と事実上の拘束力が違うということがわかれば
たいていの矛盾は「事実上の拘束力」の話のはずであって
（法的拘束力なのであれば、矛盾を解消すべく法の定めがありますから。）
事実上の拘束力に強弱があり得ることは
もはや言うまでもないでしょう。
そして確かにその具体的判断は難しいのですが
たとえば一般論としてなら前述書ｐ２５以下がその基準を示しています。
SASAKI Masato
>From:Fuhito Inagawa <fuh...@za.ztv.ne.jp>
>Date:2004/03/15 23:44:27 JST
>Message-ID:<c34ff9$6iv$1...@news.mirai.ad.jp>
>
>というフォローをした人物がいたわけです。
そういうフォローをした人物がいても
あたし読んでないからなあ……。
そのようなフォローが実は何もわかってないことは
もはやいちいち私が指摘しなくてもいいと思うので
フォローも入れてないんだけど……。
……だいたいさあ
ころころペンネーム変えて
しかも指摘されても言い訳をしたりさらに別ペンネームを出す
そんな人の投稿がまともだとは
あたし思えないけどね……。
……そしてその人の名を騙って遊ぶくらいなら
ＴＢＳのけんちゃんシリーズのまだ使ってないのを使うとか
「洗濯屋けんちゃん」を使うくらいの芸は見せなさいよ……
とは思うのだが……
（まあこれは余談だし、
どちらも迷惑投稿なのでやめなさいが本音なのだが……。）
ただ仮にそういうことに反論するにしても
>同じ裁判官でも扱う事件が違えば異った判断はありうるし、
>全ての裁判官が同じ判断になるのであれば、三審制など
>時間と費用の無駄でしか無い。
と言った上で
>裁判においては、先ず当該事案の解決をはかるのが第一、
>事柄の本質や価値の中身(って何？)が解ったからといって
>紛争自体の解決にならなければ無いに等しい。
という方向性は
やはり（その他の）読者に誤解を与えかねないものだと思うのですよ。
別投稿で述べたとおり
「誰がやっても同じ裁判」という期待が
市民の側に存在することは
私自身は争えない事実だと思っています。
でも実際にはいろいろな事情で
その期待に沿えないかのような判決が出ることがある。
でもそのようなことが起こった原因をまず究明するのが基本なんで
そしてこれはある程度答と
これに対する対策が存在している訳ですよね。
まつむらさんには以前注意したところなんだけど
「なぜ」の部分を考えないで結論をそのまま受け入れる立論というのは
それはだめだめだと思います。
そしてなぜの部分をきちんと考えれば
「矛盾する判決があること自体を問題視するのは間違い」
って正解にたどりつける訳です。
ちなみに某氏の
>『「事柄の本質」や「価値の中身」を一歩でも深く』
とかが少なくとも法解釈学の問題ではないこともまた言うまでもないでしょ。
そういうお題目をたてたところで
今ある「法の意味内容を明らかにしたこと」や
そのよりよいものを具体的に提示できなきゃ
「講釈だけはうまい、実際に料理は作らないか作ってもまずい食べ物屋」
と一緒で
そういうのを「食べ物屋」とは言わないよな。
よく言えば評論家かもしれないけど。
……で実のところ講釈も下手なのではあるし……。
Keizo Matsumura
そうじゃなくって、実際に自分が行う普通の裁判でも
実験的意味合いを含めてもできると言っているのです。
> ですが、裁判は通常当該事案を法的に解決する事が
> 第一義であって、当該裁判の過程で、裁判官が
> 「この結論は判例に反している」などと認識する
> ならば、その裁判官は予断をもって裁判している
> と言ってもいいかもしれない。
それは、間違っていると思います。
判例に従って判決することはいけないことではないです。
法条にすべてを書き記すことなど、できえませんし、法条の
解釈が人によりケースによりいろいろあるので判例をたくさん
かさねて、ルール作りをしていく。判例にはそういう機能もあると
思います。
また、判例変更も、最近はとくに、ときどき行われます。判例絶対ではない証左
です。
まつむら
隣のけんちゃん
佐々木将人＠函館 です。From:Fuhito Inagawa <fuh...@za.ztv.ne.jp> Date:2004/03/15 23:44:27 JST Message-ID:<c34ff9$6iv$1...@news.mirai.ad.jp> というフォローをした人物がいたわけです。そういうフォローをした人物がいても あたし読んでないからなあ……。
読んでないのにとんでもないところからの引用もあるよね。（笑い）
そのようなフォローが実は何もわかってないことは もはやいちいち私が指摘しなくてもいいと思うので フォローも入れてないんだけど……。 ……だいたいさあ ころころペンネーム変えて しかも指摘されても言い訳をしたりさらに別ペンネームを出す
だと思う。つまり、佐々木さんだけを見て行動するんじゃないからではない
でしょうか？こういう場合自分に無関係なことにあまり関心を払わないこと
です。ぼくは佐々木だろうが右々木だろうがどっちでも気にしませんけどね。
（笑い）どっちみちバーチャルの人間なんて信用しないし。ただ、記事の
「内容」だけに関心を示すだけですね。それを佐々木さんのようにしろ、と
言うのは明らかに間違いでしょう。根拠が無いでしょう？そのかわりぼくの
場合には佐々木さんのような卑怯な真似はしないと言う美点もあるわけで、
それぞれではないでしょうか？
例えばですが（笑い）、それとも同じことやるにしてもプロクシサーバー経
由で隠せ、って言うんですか？たくさんそういう人はいますけどね。そんな
事に重きを置かないからかったるいわけです。
そんな人の投稿がまともだとは あたし思えないけどね……。 ……そしてその人の名を騙って遊ぶくらいなら ＴＢＳのけんちゃんシリーズのまだ使ってないのを使うとか 「洗濯屋けんちゃん」を使うくらいの芸は見せなさいよ…… とは思うのだが…… （まあこれは余談だし、 どちらも迷惑投稿なのでやめなさいが本音なのだが……。）
スグループには無縁のことです。せめて、あの「鳴り物入り氏」のように
「内容」を語りなさいよ。反論も出来やしない。（笑い）fj.sci.lawってこう
いうことを語るとこだったりして。その癖が出てますよ。(^m^)うっぷ
ちなみに某氏の『「事柄の本質」や「価値の中身」を一歩でも深く』とかが少なくとも法解釈学の問題ではないこともまた言うまでもないでしょ。 そういうお題目をたてたところで
い。
今ある「法の意味内容を明らかにしたこと」や
「今ある」ってどこにあるんですか？ぼくの知らないところにあるんですか？
「法の意味内容を明らかにしたこと」って言ってもそれを今ここでする場面
なんですか？トイレに言っても寝る時も「法の意味内容を明らかにし」なけ
ればならないんですか？（笑い）時と所を考えないと。
でも。同様のことは「法の意味内容を明らかにし」なければならない、にも
言えますよね。明らかに出来ないものが、言葉だけ美しいのを選んで語るの
はいけない、こうですよね。ぼくはその考えに賛成ですね。（笑い）まあ、
とにかく、ぼくが言いたいのは佐々木さんも「基礎理論」へのこだわりの程
度が低すぎます。どう思っても結構だから、大学で学生達がやってるような
レベルは踏まえてください。これは真面目にお願いします。聞けたもんじゃ
ないです。当たり前のことを事例を増やすだけじゃないですか？鬱陶しい。
それ以外はぼくはあまり興味は無いからどうでもいい。（笑い）もっとも、
実務だけをやっている人々に取ってはそれが一番難しいことだそうですけど
ね。先輩の話です。（高裁判事の実際の話）
そのよりよいものを具体的に提示できなきゃ
これは例えとしては、そうでしょうね。ただ、それは人に言うことではなく、
まず、一番近くにいる自分に言うことではないのかな？（笑い）
「講釈だけはうまい、実際に料理は作らないか作ってもまずい食べ物屋」 と一緒で そういうのを「食べ物屋」とは言わないよな。
グループでは無関係です。（笑い）
評論家でなんで悪いんですかね（ぷ！）？ニュースグループはバーチャル的よく言えば評論家かもしれないけど。
に設定すべき立場ってあるんですか？ある立場を設定すれば言ってる内容が
何もしなくても右に触れたり左に触れたりするとか…？これじゃあ、言って
いることが同じなのに「概念」を変えようとか言って説明が出来たとか勝手
にしてしまうのと同じですよね。これはもう卒業してください。（笑い）
結局、これじゃあ、「内容」に反論するにしても反「論』に耐えられるよう
な記事ではないですよ、佐々木さん。反論されるのを意識的に避けてるんで
すか？（笑い）
こんな年甲斐も無い愚痴を言う暇があったなら、「民主主義と違憲立法審査
権」の議論に戻した方がいいんでないかな？（笑い），尤も、あれから大分
反省してお勉強しているでしょうから、解決はしているでしょうがね。そう
であればぼくもあんに教えてあげたことに意味が有ったと言うことでしょう。
（笑い）難しいんですよ、知らないふりして話すのって。ほんとに知らない
場合も多いけどね。がははは。でも、だからおもしろいとも言えるわけです。
佐々木さんのは全然おもしろくない。暗記法学。(・m・）おっと！
いろいろ本にも書かれ始めているようですし（笑い）ハードディスクでも開
いてもう一度見た方がいいかもしれませんよ。どれだけズレていたかをはっ
きりさせることです。それが明日への第一歩につながるのです。（笑い）そ
れからでも遅くないですよ、議論にもならない愚痴を言うのは。笑い。
でっ、そうするまではsci.lawでガンガンやってください。閑古鳥が鳴いてま
すよ。まともな議論が出来るように早くならないと自分だけの問題じゃ無い
ですよ。あなたに提灯持ちのようにくっついてる人々にどんな進歩が伺えま
すか？よ～く考えてください。あなたは、かりにそうでないにしても、自分
の内部に止まらせるなどは失礼なことなのだとの意識が必要なのです。それ
が分からないところがあなたの狭隘さなのです。ある年齢に達したらそれを
考えるようでなければなりません。
--
隣のけんちゃん
Fuhito Inagawa
Keizo Matsumura wrote:
>>いわゆる模擬裁判の事でしょうか？
>
>
> そうじゃなくって、実際に自分が行う普通の裁判でも
> 実験的意味合いを含めてもできると言っているのです。
え？<4046D006...@nr.titech.ac.jp>の
| 相当の知識・経験があるならば、イラク自衛隊派遣が合憲か違憲か
| ーー実験裁判できるはずです。
これを、「実際に自分が行う普通の裁判」でやるのですか？
どういう裁判の中でやるのか解りませんが、「実験裁判」と
言う以上、本来の争いと無関係な「実験」なんですよね？
だとすると、それは「絶対にやってはならない事」です。
裁判と関係無い事に労力を割く事で、裁判がいたづらに
長期化してしまうことはもとより、「実験」のテーマを
決める事がすでに司法の枠組を逸脱しています。
実際の争いの範囲で「実験」するというのであれば、
その判決は法的強制力をもたない、と宣言するのに
等しいんじゃないでしょうか？
>>ですが、裁判は通常当該事案を法的に解決する事が
>>第一義であって、当該裁判の過程で、裁判官が
>>「この結論は判例に反している」などと認識する
>>ならば、その裁判官は予断をもって裁判している
>>と言ってもいいかもしれない。
>
>
> それは、間違っていると思います。
> 判例に従って判決することはいけないことではないです。
>
> 法条にすべてを書き記すことなど、できえませんし、法条の
> 解釈が人によりケースによりいろいろあるので判例をたくさん
> かさねて、ルール作りをしていく。判例にはそういう機能もあると
> 思います。
あ、それ、引用部分の反論でそう言っちゃっては
まずいんじゃないですか？
だって、「判例をたくさんかさね」なければ出来ない
ルールって、じゃぁどの位「たくさん」ならルールが
作られたと言えるのかとかの問題の他にも、
一番初めの裁判では、参考にする「判例」も無ければ
判例をつみかさねて作ったルールも無いのですがそれ
でも裁判は出来てしまう、という事とか、
判例が「たくさん」積み重ねられて出来た「ルール」が
たった一度の「判例変更」でリセットされてしまうとか、
色々突っ込みどころ満載のような(^^;
私は、一つの判決からでも「判例」と一般に言われる
ような法理を導き出す事が出来る事を否定はしませんし、
否定しないからこそ上記引用部分の様に述べています。
Fuhito Inagawa
SASAKI Masato wrote:
>>同じ裁判官でも扱う事件が違えば異った判断はありうるし、
>>全ての裁判官が同じ判断になるのであれば、三審制など
>>時間と費用の無駄でしか無い。
>
>
> と言った上で
>
>
>>裁判においては、先ず当該事案の解決をはかるのが第一、
>>事柄の本質や価値の中身(って何？)が解ったからといって
>>紛争自体の解決にならなければ無いに等しい。
>
>
> という方向性は
> やはり（その他の）読者に誤解を与えかねないものだと思うのですよ。
その点は認めざるを得ませんが。
> 「なぜ」の部分を考えないで結論をそのまま受け入れる立論というのは
> それはだめだめだと思います。
> そしてなぜの部分をきちんと考えれば
> 「矛盾する判決があること自体を問題視するのは間違い」
> って正解にたどりつける訳です。
正解かもしれないけれど、やはり「誰がやっても同じ裁判」という
期待からはどうしても拭えない矛盾を感じるとおもうんですがね。
判例を変更すると言ったところで、過去に遡って
判決を書き換える訳じゃないんだから。
そういう意味ではまつむらさんの疑問は解るし、
だからこその「判例って何？」なんだけれども、
すくなくとも判決を書くのに「過去の判例」を
参考にしたくても過去に判例の無い場合であっ
ても裁判は出来る訳ですから。
SASAKI Masato
>From:Fuhito Inagawa <fuh...@za.ztv.ne.jp>
>Date:2004/03/17 07:08:43 JST
>Message-ID:<c37tt3$2d9$2...@news.mirai.ad.jp>
>
>> という方向性は
>> やはり（その他の）読者に誤解を与えかねないものだと思うのですよ。
>
>その点は認めざるを得ませんが。
この点について認めていただければ
後は楽ってもんです。
稲川さんの今回の投稿は
「Ａという主張をしたい」という目的ではなく
「Ｂという主張を否定する」という目的に向けたものであり
それに対し（私は）若干誇張が入ったと感じていて
さすがにその誇張はやばいんじゃないのと指摘したものと
私は理解しておりますので
そのチェックを入れることで「Ｂという主張」を肯定するもんじゃないし
それは充分読者に伝わっていると思います。
というので以下はある意味余談だと思うのですが……。
>正解かもしれないけれど、やはり「誰がやっても同じ裁判」という
>期待からはどうしても拭えない矛盾を感じるとおもうんですがね。
まず確認ですけど
「誰がやっても同じ裁判」という期待については
異論がないですよね。
実はここに異論を唱える人はいるし
この点について諦めちゃっている制度もあるものですから。
で、この期待に対し
現実には全く矛盾する判決は出ているし
全く矛盾するかのように見える判決もまた出ています。
古典的な例だと民法７１２条について
１１歳１１か月の子供に責任能力を認めた判例
（大正４年５月１２日大審院判決）と
１２歳２か月の子供に責任能力を否定した判例
（大正６年４月３０日大審院判決）
がありますし
最近の例だとまだ判例と言えないけど
たしかゲームソフトの中古販売について
東京と大阪で反対の結論が出た例がありました。
だけどそういう違った判決が出るからと言って
「判決と判決が矛盾することがあります」
ということからは何も導き出せないのに
何かを導き出そうとする時点で実は誤りな訳でしょ。
正確に言えば
「判決には相互に矛盾がない」と根拠なしに思い込んでいる人に対する
その根拠のなさを指摘する機能はあるかもしれないけど
それ以上の意味はありませんな。
「そりゃあ矛盾することはあるでしょ？それがどうしたの？」
という話な訳だ。
それはなぜか？
前にも書いたけど判決の拘束力には法的拘束力と事実上の拘束力とがあって
法的拘束力の場合には
矛盾というのはほぼ発生しないと言っていいし
仮に本当に矛盾であれば法律上の解決策が用意されています。
（上級審の判断は下級審を拘束するし
法的な拘束力は既判力の範囲でしか及ばない。）
だいたいが先例拘束性がないんだから
異なる結論の判決を出してもそれ自体が法的に問題になるというのは
原理的にはおかしいのです。
矛盾と言えばたいていは事実上の拘束力の問題。
事実上の拘束力であればその強弱は当然存在するし
強弱によって矛盾は解消されますな。
法律上判決間で矛盾が生じることがあっても
それは法律上そういうふうになっているからで
法律上そうなっていることを根拠に何か導き出そうとしても
そりゃあたいていは変な立論になります。
それが
「誰がやっても同じ裁判」という要請に反するか否かは
単純に矛盾があるか否かで決まるんではなく
その違いに合理的な理由があるか否かが重要なんでしょ？
もしここで「違っていること自体が問題」と言うのであれば
それはやはり感情論にすぎないし
（違ってること自体が悪いという合理的な理由が示されれば
また話は違うだろうけど……。
そういう合理的理由は示されてませんな。）
感情論は共感を呼ぶことはあっても
理性的な賛否とは全く別物ですし……
……そもそも法によって律しようって発想自体
理性に対する信頼な訳で
法の議論で理性を否定してどうすんの……。
そこで合理的な理由の有無だけど
上記責任能力年齢の話では
１１歳１１か月の事案はその子供の労働中に被害を受けた事案で
雇い主の責任を認めるためには責任能力の存在が要件だったし
１２歳２か月の事案は子供が遊んでいる時に被害を受けた事案で
親の責任を認めるためには責任能力の不存在が要件だったため
監督者や親の責任を認めるために異なる事実認定をしたと
されていますわな。
（内田貴「民法II」初版だとｐ３６９）
これをベースに
「そういう操作はいかがなものか」と批判するのはあると思うし
解釈としては仕方ないけど立法的に解決すべきだというのもあると思うし
そもそも個別の能力で議論すべきだから年齢で一律に議論するのがおかしい
というのもあると思います。（実は私個人は最後のノリ。）
だけどこういう細かい検討をしないで
単純に「判決同士が異なることがあります」だとか
「判決が矛盾するのがけしからん」だとか言っても
それは単なる感情論だと思いますよ。
判例変更だって同じですよ。
「判例は変更されることがあります。」
……だから何？
「判例は絶対じゃありません。」
……だから何？
大事なのはその判例がどの程度の強さを持っているかどうかであって
「判例は絶対じゃないから判例は考えなくてもいい」
なんて議論に行くのはこれは間違いな訳でしょ？
……それこそ言葉の遊びやん。
>すくなくとも判決を書くのに「過去の判例」を
>参考にしたくても過去に判例の無い場合であっ
>ても裁判は出来る訳ですから。
それは無関係。
なぜなら「誰がやっても同じ裁判」という期待の中には
「同じ事例なら同じ結果になる」というのも含まれているはずです。
そうすると過去に判決があるのとないのとでは
一般市民の将来に対する予測という点で
大きな違いになるはずです。
例えばパックマンってゲームに似たゲームを作って売った場合に
「似たゲームを作って売ると損害賠償義務が認められちゃいますよ。」
って判決がある時とない時では
一般市民の行動原理も変わって来るはずです。
Fuhito Inagawa
SASAKI Masato wrote:
> 稲川さんの今回の投稿は
> 「Ａという主張をしたい」という目的ではなく
> 「Ｂという主張を否定する」という目的に向けたものであり
> それに対し（私は）若干誇張が入ったと感じていて
> さすがにその誇張はやばいんじゃないのと指摘したものと
> 私は理解しておりますので
その点は了解です。
> というので以下はある意味余談だと思うのですが……。
>
>
>>正解かもしれないけれど、やはり「誰がやっても同じ裁判」という
>>期待からはどうしても拭えない矛盾を感じるとおもうんですがね。
>
>
> まず確認ですけど
> 「誰がやっても同じ裁判」という期待については
> 異論がないですよね。
異論はありません。
まぁ、個々に事例を検討すると、何をもって「同じ」と
するかは別途議論の余地はあると思いますからあくまでも
原則論ですけれども。
# 佐々木さんには釈迦に説法ですけど(^^;
SASAKI Masato
>From:Fuhito Inagawa <fuh...@za.ztv.ne.jp>
>Date:2004/03/17 22:22:04 JST
>Message-ID:<c39jcl$gae$1...@news.mirai.ad.jp>
>
>異論はありません。
>まぁ、個々に事例を検討すると、何をもって「同じ」と
>するかは別途議論の余地はあると思いますからあくまでも
>原則論ですけれども。
はい。それで充分です。
ちなみに私はこの「同じ」は
・ある事件について別の裁判官が審理したとしても同じ結果になる
・同じ裁判官が事件としては別だけど
抽象化のレベルをあげて法律をあてはめるレベルになった時に
同じと評価できる事件が同じ結果になる
＝違いが法律上の要件の違いを生み出さない
と考えています。
Keizo Matsumura
> くないですよ。
> で、弁護士は役に立たないと知りつつ、負けたのはあの証拠を出さな
> かったせいだと言われるのが嫌で、無駄な証拠申請に労を割くと。）。
弁護士は、証拠書類を山と積み上げて、依頼者からの報酬以上に仕事をしたと
依頼者に
見せつけるーーこともあるみたいですよ。ほんとは１０頁でいいのにね。
それともうひとつは、いっぱい山のように書類を出せば裁判官が全部を読まな
いで
煙に巻く手法にでるときもありますね。
まつむら
おいらはMac
>稲川です。
>
>
># 佐々木さんには釈迦に説法ですけど(^^;
>
それは、馬鹿なあなただけが感じることなのです。ヽ( ＾。＾ )ノ
馬鹿さを暴露してまで自分をそこまで卑下しないことです。
おだてている者の立場も考えなさい。w
--
隣のけんちゃん
隣のけんちゃん
--
おいらはMAC…真似です がははは
Fuhito Inagawa
SUZUKI Wataru wrote:
>
>>生活圏というか、個人の影響範囲が急激に広がったのに
>>個人の認識がついていかない状況なのでしょうか。
>
>
> おそらく、高度に複雑化した社会においては何が禁止される行為かということ
> をすべて知ることはおよそ不可能であって、それは、空間的（物理的）な広り
> だけの問題ではないでしょう。
> 空間的な広りと同程度に社会構造の複雑化といういわば「質的広り」（あるい
> は「深さ」）とでも言うべき点においてもまた個人の認識能力の限界はとっく
> に超えていると思います。
そうですね、「質的広り」も含めての意味で「個人の影響範囲」
と書きました。
そういうものが、なにもインターネットの普及とか、
交通機関の発達とかに限った事ではなくて、電話の
ような＊かなり遠い昔＊から普及しているものにも
実はあるのであって、っていう意味で
>>もっとも、そんなものは何も国際社会に限った事では
>>なくて、オレオレ詐欺等でもそうだけれど...
と。
> 単に「手口が違う」だけ。
で、「手口」の選択範囲に、インターネットもあると。
隣のけんちゃん
>
> # 一人芝居をやっている御仁のメールアカウントでウィルス付きメールが来た
> けど、この御仁の主張に結構同意している辺り、脳味噌の程度は同レベルだ
> と思いますけどね。:-P
内容には何も答えられず、簡単な問題にも答えられない者が知った
風な口をきくんじゃありませんよ。
総てが総て「逃げ口上」ですかな？今回で、「逃げ口上」は二回目
ですね。そんなに自信があるならばギャフンと言わせてみればいい
んじゃないのかい？簡単なことなのに？？？何故そうできないのか
ね？（笑い）
最初が、「なし崩し的所有権移転説」でしたね。さあ、「定義」を
どうぞ。キャハハハハ！刑法はもっと深く教科書を読んでから出直
しなさい。１０年早いよ。鳴り物入りさん！
団藤説も表面的にしか分かっていない者から気触れられてもいい迷
惑だと思いますよ。定義定義と叫んでいる馬鹿が今度はその定義が
なかなか出てこない。関係無い他の定義を語って逃げ回るだけ。そ
れで法を語ろうとする。極めて恥ずかしいことではないだろうか？？
ガハハハハ。
なお、文句を言いたかったら、横から小汚い面出して捨て台詞吐く
んではなく、正面から内容で堂々と言いなさいよ。他人のへフォ
ローで俺に言ってもしょうがあんめい！？弱虫野郎くん！アホアホ
オオアホオ。
それから、ウイルスの変な作り話で、他人の同情を買うような真似
はお止めなさい。もし、それが本当ならば、ニュースグループでそ
れを示して問題にしてご覧よ。出来ないでしょう。お前のような馬
鹿には。馬鹿が元気なのは鳴り物を鳴らすまでだそうな。（笑）
こちとらはそもそもお宅なんかに用はない。ウイルスメールさえア
ホ臭くって送りやしない。嘘だと思うなら、ニュースグループ上で
証明してみなよ～～。それさえ出来ないんだよね。きゃはははは。
お前さんの誤りを指摘するメールが行ったそうだけど、多くの人が
隠れ購読者として、お前らのような、馬鹿にはうんざりしている
だってことを知るチャンスだよ。有り難く思った方がいいんでない
かい？狭隘な脳味噌ではそれは無理かな？！
fj.news.usageへどんぞ！(^m^)ぷっ！
--
隣のけんちゃん
隣のけんちゃん
> 隣のけんちゃん <whiteb...@carrot.ocn.ne.jp> ちゃんの <c3unbm$p7f$1...@news-est.ocn.ad.jp> から
>
> おい、アホ馬鹿ケンタロウ、ちっとはお母様のことを考えろ！バカタレが！
>
> アホ馬鹿ケンタロウとかあちゃんのホームページ
> http://BAKA-KENTAROU.dk3.com/
>
>
> お母様も大変ですね、アホ馬鹿息子をもって。(笑)
> 猫のお友達も出来たそうで、良かったですね。
>
場をわきまえてもらいたいもんですな。何なら君もきちんと参加さ
れては？ 邪魔しないでね。
それとも君は法律論が出来るのかい？キャハハ。百年早いよ。
三流どころ出での馬鹿くん！静かにしなさいね。チミと遊ぶのは馬
鹿の集まりのa.bsu.programmingでね。
--
隣のけんちゃん
"v (*^。^*）"
隣のけんちゃん wrote:
>> SUZUKI Wataru wrote:
>>
>>
>>
>
>>>>>># 一人芝居をやっている御仁のメールアカウントでウィルス付き
>
>>
>> メールが来た
>>
ウイルスメール？…ああ、それはわてです～～～。あなたにも隣のけ
んちゃんにもみなさんにおくってます～～～！がははは。
--
v(*^。^*)：http://usage.netfirms.com/
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Keizo Matsumura
SASAKI Masato wrote:
>
> でもそのようなことが起こった原因をまず究明するのが基本なんで
> そしてこれはある程度答と
> これに対する対策が存在している訳ですよね。
>
> まつむらさんには以前注意したところなんだけど
> 「なぜ」の部分を考えないで結論をそのまま受け入れる立論というのは
> それはだめだめだと思います。
ひとつの理屈（現在法曹界ではそうなっている）としては、解るんですが。
> そしてなぜの部分をきちんと考えれば
> 「矛盾する判決があること自体を問題視するのは間違い」
> って正解にたどりつける訳です。
その正解にたどり着いても問題の解決にはならない場合がある。
それが現在の司法システムの限界かも。
裁判官が、要件事実か事情かを、振り分ける訓練をすればするほど、
正義とは何かからかけ離れ、条文と要件事実のパズルゲームに埋没
していき、結果（判決）に対して責任をとらないという法律に逃げ込み
安心する習性を身に付けてしまっている。
また、正解にたどりつけても、当事者として、そこまでの費用や、
かける長い長い時間等のことは考慮されていない。実際にそれを
実践することは至難です。
裁判官が日本を滅ぼす 門田隆将著 新潮社 P.１６０
「裁判官の卵たちは、司法修習で”要件事実教育”を徹底して受けています。
これはさまざまな実例を通して、それが”要件事実”なのか”事情”なのか
を振り分けする訓練を受け、事情の方は徹底して排除していくという教育で
す。」
ここに偏りは、ないのでしょうか？
同書 P.１６１
正義や公益などという発想は、そもそも裁判官の頭の中には存在しない
佐々木さんの云わんとすることは、理解できるのですが、多くの人は、
納得しないでしょうね。特に被害者や民事の敗訴した人は。
まつむら
Hiroyuki Oikawa
ちょい気になった点。
In article <4063E717...@nr.titech.ac.jp>, kma...@nr.titech.ac.jp says...
>裁判官が、要件事実か事情かを、振り分ける訓練をすればするほど、
>正義とは何かからかけ離れ、条文と要件事実のパズルゲームに埋没
>していき、結果（判決）に対して責任をとらないという法律に逃げ込み
>安心する習性を身に付けてしまっている。
「正義」って......何？
絶対の正義なんてものが存在すれば別条、結局は価値観の一つに過ぎないの
ではないかな。良きにつけ悪しきにつけ。
＃社会正義なんて言っても、その時の社会情勢によってかなりの幅がありま
＃すね。
あと、
結果に責任さえ取るなら、どんな判決を出してもいいのかい？
と問われたら、明確な答が返せますか？
＃責任を取る取らないという話を突き詰めると、こうなる可能性が高い。
>佐々木さんの云わんとすることは、理解できるのですが、多くの人は、
>納得しないでしょうね。特に被害者や民事の敗訴した人は。
少なくとも、刑事と民事は分けて考えるべきでしょうし、感情論と筋論も分
けて考えたほうがいいでしょう。
--
-----------------------------------------------------
ではまた mailto:oik...@po.jah.ne.jp
物事の肯定的な側面を証明するより、
否定的な側面を証明する方が、はるかに難しい
-----------------------------------------------------
SASAKI Masato
>From:Hiroyuki Oikawa
>Date:2004/03/26 14:55:32 JST
>Message-ID:<c41g93$2e4c$2...@news.jaipa.or.jp>
>
>「正義」って......何？
>絶対の正義なんてものが存在すれば別条、結局は価値観の一つに過ぎないの
>ではないかな。良きにつけ悪しきにつけ。
>＃社会正義なんて言っても、その時の社会情勢によってかなりの幅がありま
>＃すね。
ちなみに私自身は
「（人権の中身に争いはあっても）人権を尊重しようという思想」
は絶対だと思っているんですよ。
だけどこれとて実は価値観の１つにしかすぎないという点が重要。
>少なくとも、刑事と民事は分けて考えるべきでしょうし、感情論と筋論も分
>けて考えたほうがいいでしょう。
別投稿でも書きましたが
現行システムにはそれなりの理由があるんで
それはぜひふまえていただきたい……と。
（ふまえた上で正当な批判をするならいいんだけどね。）
SASAKI Masato
>From:Keizo Matsumura <kma...@nr.titech.ac.jp>
>Date:2004/03/26 17:17:27 JST
>Message-ID:<4063E717...@nr.titech.ac.jp>
>
>その正解にたどり着いても問題の解決にはならない場合がある。
>それが現在の司法システムの限界かも。
まずですね、現在の司法システムが完璧だとは思ってないし
実のところ穴だらけだと思ってますよ。
もし完璧だとするならば
日本と異なる司法システムを採用している国は
完璧じゃないってことになるけど
そんな馬鹿な話はあり得ない……。
穴をあげていけばキリがないけど
やはし「強制執行を完遂できない場合がある」というのは
私は穴だと思ってます。
……裁判で勝っても相手に資産がないので取れない場合ね。
だけどですね～。
まず第１に
正解にたどりつけないで、間違ったところからああだこうだ言われても
そりゃあ全然建設的じゃあないってことですよ。
そして第２に「司法システムが完璧じゃなきゃいけないのか？」
「問題の解決は司法システムによらなきゃいけないものなのか？」
という点は
私自身は違うと思っているんですね。
法律論で行った方がいい場合もあるしだめな場合もある。
だめな場合には「法律論では問題は解決しないんだ」ってことを示せば
それでいいと思っています。
>「裁判官の卵たちは、司法修習で”要件事実教育”を徹底して受けています。
>これはさまざまな実例を通して、それが”要件事実”なのか”事情”なのか
>を振り分けする訓練を受け、事情の方は徹底して排除していくという教育で
>す。」
>
>ここに偏りは、ないのでしょうか？
偏り以前に間違い。
要件事実論はね
（刑事訴訟でも形を変えて出て来ていると指摘する人もいるけど）
基本的には民事訴訟の問題。
そしてどうして要件事実論かと言えば
それは日本の実体法が成文法で「要件効果」の形で書かれているからなんで
それと法的三段論法とを採用する限り
いわば必然。
もしそういう思考自体がいけないというなら
およそ「法律にのっとった裁判はやるな」と言っているに等しい。
……これは偏りじゃなく間違いの領域ですわ。
嘘だと思うなら法曹会で出している
「民事訴訟における要件事実」だとか
「問題研究 要件事実 言い分方式による設例１５題」だとかを
読んでみるといいよ。
そしてね、最大の誤りは
「日本の民事訴訟の多数は和解で終局している」
という事実を完全に無視して
訴訟の行方として判決だけをとりあげているってことなんですよ。
今最高裁のサイトで司法統計見たら
大ざっぱなところ
簡裁１審通常訴訟年間３０万件のうち
判決１５万件
内当事者不出頭による原告勝訴判決１０万５０００件
当事者が出頭した上での原告勝訴判決４万件
和解８万５０００件
取下７万件でね。
当事者がまがりなりにも争うのが３０万件のうち１２万５０００件程度
（実際には出頭しても「まったくおおせのとおりで」という
「棄却答弁・請求原因事実は認める」ってえのが
４万件のうちの相当数を占めているはずだけど
そこまで細かい数字は出てこない。）
そのうちおおむね１：２の割合で和解で終わっている訳。
地裁１審通常訴訟だと年間１５万５０００件のうち
判決１５万５０００件
内当事者不出頭による原告勝訴判決３万件
当事者が出頭した上での原告勝訴判決３万５０００件
当事者が出頭した上での原告敗訴判決１万件
和解５万件
取下２万件という結果で
当事者がまがりなりにも争うのが１５万５０００件のうち９万５０００件程度
そのうちおおむね半分強が和解で終わってます。
……争いのある事件でも
地裁１審ですら半分強、簡裁１審にいたっては３分の２近くが
和解で終わっているんですね。
その和解だってたいていは（５分５分ではないものの）
それぞれがそれなりに痛み分けというのが圧倒的だから
（でなきゃ簡裁だと分割払いの和解が大多数かも）
判決だけ見て議論するのはその時点で大間違いなんです。
……でもこの著者の場合仕方ないかもしれない。
多数の事件が和解で終わっているという事実を伏せないと
>同書 P.１６１
>正義や公益などという発想は、そもそも裁判官の頭の中には存在しない
と言えないんですな。
Yasuyuki Nagashima
ちなみにその本は読んでいませんが、
巷ではけっこう話題になっているみたいです。
In article <c41g93$2e4c$2...@news.jaipa.or.jp>,
oik...@po.jah.ne.jp (Hiroyuki Oikawa) wrote:
>>佐々木さんの云わんとすることは、理解できるのですが、多くの人は、
>>納得しないでしょうね。特に被害者や民事の敗訴した人は。
>
>少なくとも、刑事と民事は分けて考えるべきでしょうし、感情論と筋論も分
>けて考えたほうがいいでしょう。
ただ、それを分けて考えることができないのが
被害者や敗訴者であることもまた納得できる話ではありまして…。
…彼らに理性的になれ、冷静になれ、というのはそりゃ酷な話…
で、そういう人たちは責められないと思うのですが、
そういう人たちの感情に押し流されて本来冷静であるべき第三者までが
感情論に突っ走るのはどうかとは思うわけであります。
-------------------------------------------
Yasuyuki Nagashima
yas...@horae.dti.ne.jp
-------------------------------------------
Hiroyuki Oikawa
In article <c41k57$d2q$1...@newsl.dti.ne.jp>, yas...@horae.dti.ne.jp says...
>In article <c41g93$2e4c$2...@news.jaipa.or.jp>,
>oik...@po.jah.ne.jp (Hiroyuki Oikawa) wrote:
>>少なくとも、刑事と民事は分けて考えるべきでしょうし、感情論と筋論も分
>>けて考えたほうがいいでしょう。
>
>ただ、それを分けて考えることができないのが
>被害者や敗訴者であることもまた納得できる話ではありまして…。
>…彼らに理性的になれ、冷静になれ、というのはそりゃ酷な話…
実は、先の記事では書いてはいないけど、そのあたりは否定するつもり
はなし。......まあ、わかりづらいと言われれば返す言葉もないんで、
この点は謝罪します。
＃個人的には、仇討ちを限定的にでも認めてもいいんじゃないか、なん
＃て思っている。
<余談>
ただ、被害者だの敗訴者だのがそういった立場でものを言えるのは、自
らが関った事例に関してのみじゃないかな、と。
そのあたりを峻別せずに一般化してしまうのは、ほかの事例での当事者
達の事情をまったく考慮しないということを意味しているんで、間違っ
ているとしか言えない。
</余談>
>で、そういう人たちは責められないと思うのですが、
>そういう人たちの感情に押し流されて本来冷静であるべき第三者までが
>感情論に突っ走るのはどうかとは思うわけであります。
異議なし。
Hiroyuki Oikawa
＃敢えてちゃちゃ。
In article <20040327...@nn.iij4u.or.jp>, c...@nn.iij4u.or.jp says...
>ちなみに私自身は
>「（人権の中身に争いはあっても）人権を尊重しようという思想」
>は絶対だと思っているんですよ。
悪党に人権はない！
SASAKI Masato
>From:Hiroyuki Oikawa
>Date:2004/03/27 14:35:36 JST
>Message-ID:<c443fn$hi$1...@news.jaipa.or.jp>
>
><余談>
>ただ、被害者だの敗訴者だのがそういった立場でものを言えるのは、自
>らが関った事例に関してのみじゃないかな、と。
>そのあたりを峻別せずに一般化してしまうのは、ほかの事例での当事者
>達の事情をまったく考慮しないということを意味しているんで、間違っ
>ているとしか言えない。
></余談>
私はこの部分が重要だと思うのですよ。
人間がよくやりがちなミスですよね。
経験は経験で大切にしなきゃいけないけど
客観的な検証なしに採用する訳にはいかない。
SASAKI Masato
続くとも思えないし……。
ちゃちゃ返し
>From:Hiroyuki Oikawa
>Date:2004/03/27 14:42:27 JST
>Message-ID:<c443si$hi$2...@news.jaipa.or.jp>
>
>In article <20040327...@nn.iij4u.or.jp>, c...@nn.iij4u.or.jp says...
>>ちなみに私自身は
>>「（人権の中身に争いはあっても）人権を尊重しようという思想」
>>は絶対だと思っているんですよ。
>
>悪党に人権はない！
悪党ゆえに人でなし。
Shiino Masayoshi
In article <c41g93$2e4c$2...@news.jaipa.or.jp> oik...@po.jah.ne.jp (Hiroyuki Oikawa) writes:
>「正義」って......何？
他者を虐殺する為の口実。
--
椎野正元 （しいの まさよし）
Yasuyuki Nagashima
In article <c443fn$hi$1...@news.jaipa.or.jp>,
oik...@po.jah.ne.jp (Hiroyuki Oikawa) wrote:
>実は、先の記事では書いてはいないけど、そのあたりは否定するつもり
>はなし。......まあ、わかりづらいと言われれば返す言葉もないんで、
>この点は謝罪します。
あ、なんとなくですがその意図は理解していましたよ。
及川さんの記事は、
>>>佐々木さんの云わんとすることは、理解できるのですが、多くの人は、
>>>納得しないでしょうね。特に被害者や民事の敗訴した人は。
というコメントへ向けられたものですから、
「『多くの人は』納得しない」のは、そりゃちゃんと考えないからだろ、
という意味だろう、と。
ただ、「特に被害者や民事の敗訴した人は。」
を含めた文へのコメントなんで、
読む人によっては「被害者を気の毒だとは思わんのか！」って感想を持つ人も
出てきてもおかしくはないよなぁ、と思った次第。
まぁfj.soc.lawなら
「感想だけで法律論はできないよ」と蹴飛ばしても構わないんですけどね。
><余談>
>ただ、被害者だの敗訴者だのがそういった立場でものを言えるのは、自
>らが関った事例に関してのみじゃないかな、と。
>そのあたりを峻別せずに一般化してしまうのは、ほかの事例での当事者
>達の事情をまったく考慮しないということを意味しているんで、間違っ
>ているとしか言えない。
></余談>
御意。
Yasuyuki Nagashima
続けちゃってみる…
>>悪党に人権はない！
>悪党ゆえに人でなし。
だけど、ときどきマジでこう叫ぶ人がいるのには閉口することがあります。
過去の不当な人権抑圧に使われた
最大の言い訳であることを知らないのかなぁ…
と思ってみたり。
あるいは
「権力による抑圧が自分にとって都合のいい方向にだけ働く」
と期待しているあたり、お気楽だなぁとも。
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Yasuyuki Nagashima
yas...@horae.dti.ne.jp
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SASAKI Masato
>From:Yasuyuki Nagashima <yas...@horae.dti.ne.jp>
>Date:2004/03/30 15:41:00 JST
>Message-ID:<1E8ac.2$dO3....@newsall.dti.ne.jp>
>
>あるいは
>「権力による抑圧が自分にとって都合のいい方向にだけ働く」
>と期待しているあたり、お気楽だなぁとも。
たいていこっちなんでしょうが……。
またたいていはそのお気楽で困ることがないのもまた事実でして……。
（今の日本の場合）
でも本当はそのお気楽でいられるのはなぜかと言えば……
権力に対する圧力がやはりあるからなんだ……ってことは
覚えておいてね……と。