『お馬鹿さんを解剖す』第三部 Re: 構成要件という言葉の疑問
みんなのケンちゃん
>
> 要するに、「日本の犯罪論の主流である構成要件論というのはそういう理論
> である」とただそれだけのことだと
ここまでが『お馬鹿さんを解剖す』第二部。この馬鹿に一つだけ注意して先に進
もう。この馬鹿は「『日本の犯罪論の主流である構成要件論というのはそういう
理論である』とただそれだけのことだと」とか言って誤摩化しているが、誤摩化
しであろうと無かろうと、語ったことには議論としての責任は負ってもらう。
この馬鹿は原投稿者を含め、誰もが問題にしていない「構成要件論」を取り上げ
ている。その理解も、１００年前に唱えられた主要な学説の語りをコピーのよう
に言い回しまで真似ているだけだが、それは置いておこう。一万歩譲っても、
「構成要件論」が「そういうもの」（意味不明だが）であれば「構成要件」自体
を語らずとも「構成要件の概念内容」の問題に答えたことになる、とするのは誰
が見ても誤りではあるまいか。
> （じゃあ、なぜ構成要件論が生れたのかって話をするなら、罪刑法定主義の徹
> 底のためということにはなります。
> だから構成要件を重視するのは、直接には犯罪論体系が構成要件論を基盤に
> しているからだけど、結局突き詰めれば罪刑法定主義を重視するからという
> ことになります。
この「罪刑法定主義を重視するから」構成要件の考え方が採られている、とする
点は間違いではない。しかし、ただ重視すると言っても「どうすること」が重視
したことになるのかが語られない以上、分かってしゃべっていることにはならな
い。ぼくの考えは別の機会にする。馬鹿に下手に真似されても困るから。「鳴り
物入り氏」の馬鹿ぶりを十分拝んでからにする。（笑い）
そればかりではない。「構成要件論がなぜ生まれたか」等ここでの問題ではな
い。そんなことは２・３年生の学生の方が分かっている（笑い）どうしても、的
外れな「構成要件論」を語りたいのであれば、それこそ、どこかでは「構成要件
（自体）とは何か？」がどこかに答えられていなければならないのである。それ
が無いのは知らないからであり、構成要件「論」自体の理解も未熟で有ることを
意味する。
> ただ、構成要件論以外では駄目ってわけではないので、罪刑法定主義を重視
> しつつも構成要件論を採用しなければ、「構成要件」という概念自体がまっ
> たく無用ということに「も」なります。
面白いことを言ってますね。何が「駄目ってわけではない」のかね？「駄目」か
どうかを決める基準はなんなのかね？２００年前のドイツ刑法理論を上手に輸入
し真似るか真似ないかってことかな？この馬鹿はなんにも分かってない。簡単な
ことだよ。全ては日本の刑法の解釈ただそれだけがよりどころ。ぼくの解釈によ
る論拠を示すのは別の機会。お馬鹿ちゃんの馬鹿ぶりをもっと拝んでからね。何
度も言ってごめんね。（笑い）
もう一つ。「罪刑法定主義を重視しつつも構成要件論を採用しなければ」って
あ～た、自己矛盾じゃないのよ！罪刑法定主義を重視するんであれば構成要件論
を採用しなければならなかったんじゃないのかね？（笑い）この馬鹿は自分の理
解の届かない所に達すると、構成要件論が犯罪論の中核に位置する程の重要なも
のだ、みたいなことをほざいていたにもかかわらず、決まって次のような逃げ口
上をたれる。
> しょせん構成要件論は、理論的な一つの到達点にすぎない。
> 勿論、理論的に優れている（と考える人が多い）から支持を得ているのだけ
> れど。）。
これこれ。結局この馬鹿は何が言いたいんだろうね？われわれはこんな馬鹿に何
も言っては欲しくないんだけども。（大笑い）
ちょっと戻る。重要だから。この馬鹿はこう言っている。
「罪刑法定主義を重視しつつも構成要件論を採用しなければ、
構成要件という概念自体がまったく無用ということに
もなります。」と。
ここにはこの馬鹿の誤りを正す重要なポイントが示されている。すなわち、「構
成要件論を採用しなければ、構成要件と言う概念自体がまったく無用」とし、
「構成要件という概念自体」の存在を肯定しておきながら「構成要件という概
念」を一切語れない構成要件論などこの世に存在するのであろうか？結局、この
馬鹿は「ことば」としての構成要件を言っていたのである。「構成要件」という
言葉を使っての議論あるいは論理化を「構成要件論」として捉えていたことがほ
ぼ明らかになった。（重要な註＊）だから、この馬鹿には自ら語る、「構成要件
と言う概念」など語ろうにも語れる筈が無いのである。
ところで、こんな馬鹿にだけ関わるんではニュースグループの質を下げることに
なるからこの馬鹿とは一時お分かれして、
・罪刑法定主義の徹底
・輸入構成要件論の不採用（刑法と刑法の基礎理論のみ前提とす）
・新たな犯罪論（これまでの優れた点は依然採用）
・一般構成要件からの犯罪構成要件の採用（従って輸入構成要件概念否定）
これが今の刑法学の常識である。つまり、これはこの馬鹿に合わせた言い方をす
れば、犯罪論を、罪刑法定主義を重視しつつも、輸入構成要件論を採用せず、
従って従来の構成要件概念を無用とし、新たな「犯罪構成要件」概念によって説
明する手法に他ならない。
馬鹿の話に戻ると、しかし、以下、馬鹿の戯れ言はもはや不要のためカーット！
かったるい！馬鹿イビリはここまでにしましょうね。（笑い）
（重要な註＊）
一点だけこの馬鹿を擁護しよう。比較的忠実に１００年前の教科
書は読んでいのではないかと思うから。本当に理解することとは
無縁のこだわりとでも言おうか、言い回しや言葉を真似るその傾
倒ぶりには頭が下がる（笑い）。ただ、欠点は、団藤重光博士に
代表される１００年前の主流的学説の言い回しを無批判に受容し
根拠の薄味を輸入ドイツ理論で補い加味したものであることに気
付かないまま今日に至った点である。
団藤理論は、さすがに構成要件を「定型」あるいは「構成要件的
定型」とは言っているがそれは「構成要件」という「ことば」そ
のものに近いものであって、各則条文自体とどう関わり、それが
どう異なりどこが同じなのかには、ついに言及することは無かっ
た。「内容」は？と尋ねられると、「それは、各論の解釈による」
と言うのみであとは、判例の集積に待つ、としたのである。この
内容の無さは彼の各論の味気なさに如実に現れている。
ただ、それには彼なりの理由があった。ここではこれには触れな
いが、読者はそれを読み込まなければならない。本当に傾倒する
のであれば。多くはそれができずに、盲目のまま追従することに
なる。従って、このような馬鹿が生まれるのも無理からぬことな
のである。
『お馬鹿さんを解剖す』第三部終了
全部終了
--
みんなのケンちゃん
one of the people in general
わたくしにもあなたと同様に、一つクレームをつけさせていただきます。その一
つ以外は総てあなたと同じ考えであることをお断りしておきます。また、古い学
説の考えも紹介していただき、とても参考になりました。
さて、「鳴りもの入り」氏の以下の意見に対するあなたの対応は、あなたの基本
的な姿勢からすれば「詰め」が甘いと評さざるを得ないように思われます。すな
わち、
> SUZUKI Wataru wrote:
>> ただ、構成要件論以外では駄目ってわけではないので、罪刑法定主義を重視
>> しつつも構成要件論を採用しなければ、「構成要件」という概念自体がまっ
>> たく無用ということに「も」なります。
以上で彼は、
「構成要件論以外では駄目ってわけではない」
と言ってます。と言うことは（彼の言う）「ことばとしての」構成要件は使わず
とも十分に刑法論が語れることを認めているわけです。また、
「罪刑法定主義を重視しつつも（彼の言う）『構成要件論』を採用」せず
とも、
と言っていることから、（彼の言う）構成要件論を採用しなくても十分罪刑法定
主義を重視した理論の構築ができることを彼自ら認めていることは評価してあげ
るのが筋ではないでしょうか？このことまで的を外れているとするような意見
は、わたくしの理解からすれば誤りです。そうして彼は、
「……（彼の言う）構成要件という概念自体がまったく無用」
となる場合の有ることを自ら言っているわけです。わたくしはこの部分だけは、
他で彼が述べていることを無視する限り正しい認識をしているものと考えます。
つまり、彼の考えの一方には、
罪刑法定主義を重視するのに
（彼の言う）構成要件論は必ずしも必要ではない
他の理論で「駄目ってわけではない」
と言う考えがはっきりと表れているのです。それでも総てが総て的外れだと言う
のでしょうか？これに対するあなたの対応はいまいちはっきりしないように思
え、もし、それでも「的外れ」だと仰るのであればこの部分に関する限りはあな
たの方が誤りです。もっとはっきり言えば、あなたの考えとこの「鳴り物入り」
氏の考えとは期せずしてお互い相容れる所が有ると言うべきです。
すなわち、
彼は、罪刑法定主義を重視する立場であり、
あなたも、罪刑法定主義を重視する立場である
つぎに、
彼は、輸入構成要件論を受容するが、
あなたは、どの法にも共通の、従って日本の刑法にも共通の
一般構成要件から出発し、それに刑法の原理原則
や基礎理論による論理解釈を施し絞りをかけた
「犯罪構成要件」という、名前は似ているが独自
の概念を採用する
そして、
彼もあなたも、このような考えで「駄目ってわけではない」、
あるいは、それが「今の刑法学の常識」だとされている
これをわたくしが評するに、あなたの考えていることを彼は対岸から、浅い刑法
への理解からか、ただ狭隘な目で眺めていたと言うことであって、単なる対応の
まずさがしからしめた違いのようにも思うのです。まあ、この対応のまずさは、
この「鳴り物入り」氏の今に始まったことではないことを思うとここにこだわる
必要は無いものと考えます。
とはいえ、やはり、異なる点も明確にしておく必要が有ると思われます。あくま
でもlawに於ける議論ですから。すなわち、
彼は、構成要件という「ことば」と構成要件論は日本の刑法解釈
を無視したドイツ刑法からの模倣をそのまま解釈論的論拠
としているが、
あなたは、どの法にも共通の一般構成要件と言うものが有ることを第
一の論拠とし、また、刑法の基本原則で絞りを賭けること
ができることを論拠にしている
次に、
彼は、構成要件の概念内容は無いかあるいは「ことば」に過ぎな
いとするか、構成要件論を語るときに使われる「用語」に
過ぎない、とする（言葉には指し示すものが無いものも有
ると言う考えであろう）
あなたは、「枠」あるいは「型」であるとし、それは一般人に対する
表示機能を持ち、特に「明確性」の点で、一般人の利益に
も資するものでは有るが、単なる「要件」を飛び越えた意
味での「枠」ないし「型」の所は、現実には裁判官の心理
をコントロールするにある、とする
以上が、わたくしの理解でありますが、もし違っているようなことが有れば、ご
意見を賜りたい。
--
one of the people in general
みんなのケンちゃん
かなり正確にぼくの見解を理解していただき感謝致します。表現がまずい部分が
有ることは百も承知していたのですが、それでも言わんとすることが理解されて
いてホッとしております。結論としましては、「鳴り物入り」氏に対する評価は
あなたの仰る通りだと思います。ただ、その他の彼の見解を総合すると、あなた
のようにはっきりと受け取るべきかは疑問であったことも有り、その点には厳密
に立ち入ることはしませんでした。あなたの事実の捉え方が正しいのだとすれ
ば、ぼくも、あなたと同じ評価をすることになったでしょう。
さて、一つおお聞きしたいのですが、あなたの言う「一般構成要件」とぼくが捉
えている「一般構成要件」とは、果たして同じかどうかです。ぼくは、こう考え
ます。たとえば、民法第９６条にはこう書いてあります。
（第９６条）詐欺又は脅迫による意思表示はこれを取り消すことを得。
この場合、「取り消す」ことができるという効果与えられるためには、相手に対
する「詐欺」行為あるいは「脅迫」行為が前提として相手から為されなければな
りません。また、取り消そうとした者が「意思表示」と言えるものを実際したこ
とが必要です。ですから、単なる事実行為等は、取り消そうとする者がいくら止
めてほしかったとしても、そのようなものを「取り消す」ことはできません。ま
た、この意思表示は相手が詐欺や脅迫行為をなしたことから生じたものでなけれ
ばなりません。取り消そうとする者が既に何らかの事情で欺罔状態に有ったり畏
怖状態に有ってそれが原因で意思表示をしたのであれば「取り消す」ことはでき
ません。
このように、「取り消す」ことができるためには、単純化して言いますと、
詐欺又は脅迫
意思表示
詐欺又は脅迫と意思表示との因果関係
と言うようなことが無ければなりません。これらはいくつかの項目（要素）が集
まった要件をなしています。このようなことはどの法分野にも有ります。これを
「一般構成要件」とぼくが言っているのです。
ただ、注意しなければならないのは文言上にあがっていない要件要素が有るとい
う点です。この詐欺脅迫の場合、意思表示をしてしまった者がもし、自己が負担
すべき義務の意味内容を理解し得ない者であった場合には「取り消す」ことはで
きません。つまり、この場合「取り消す」ことができるためには「意思能力者」
でなければならないのです。もし、意思無能力者であれば「取り消し」を待つま
でもなく「無効」だからです。そうしますと、この「意思能力が有る」ことも
「取り消す」ことができるための要件でなければなりません。
そうしますと、民法第９６条の（一般）構成要件は、
詐欺又は脅迫
意思表示
詐欺又は脅迫と意思表示との因果関係
意思能力者
と言うことになろうかと思います。（厳密さは目をつぶってください）そして、
これら四つの要素はは等しく同一平面上のこととして捉えられ、しかも確定順番
が有るわけでもありません。
ではそれと刑法に於ける「犯罪構成要件」とはどこが違うか。この事例を仮に犯
罪だとして考えると、
刑法的な種々の原理や基礎理論をもとに
詐欺又は脅迫
意思表示
詐欺又は脅迫と意思表示との因果関係
この三つを構成要件として絞るだろうと思われます。残りの意思能力の要件は犯
罪構成要件から外すでしょう。それは他の犯罪成立要件である「責任能力」の中
の要素とするでしょう。従って判断の順番は後回しと言うことにもなります。
犯罪構成要件には何と何を盛るか、あるいは何と何を外すか、という詳しいこと
はここでは申し上げれませんが、このように刑法の趣旨や目的あるいは基礎理論
から要素を限定して最終的な犯罪構成要件が「型」あるいは「枠」として形作ら
れるわけです。これを、ぼくは刑法上の「構成要件」あるいは「犯罪構成要件」
と考えております。
以上です。
--
みんなのケンちゃん
one of the people in general
う点ではわたくしもあなたとまったく同じです。
ただ、実際の刑法各則を個々に解釈する段には、何を犯罪構成要件として残し何
を違法あるいは責任要素とするかとか、はたまた、ある条文上の文言をまったく
無視して構成要件要素にさえも上らせないのがいいか等々に関しては多々違いが
有るものと推測されます。
一つだけ付け加えますと、刑法各則条文は解釈によって犯罪構成要件に定型化さ
れる前までは一般構成要件がそのまま盛られていると言う認識をしております。
ただし、解釈により定型化された犯罪構成要件が摘出された暁には結局は最初か
らその法律条文は解釈によって摘出された「型」ないし「枠」を犯罪として告知
していた、と捉えることになろうかと存じます。一応念のために。
なお、山口 厚教授のテキストから次の一文を抜粋しておきます。
「ここにいう構成要件は、犯罪の成立・科刑という法的効果
の要件としての犯罪成立要件の総体とは異なった、特殊な
法技術的な概念である。これは、刑罰法規により設定され
た犯罪の類型であり、これに該当することが犯罪の成立の
ためにはまず必要となる。」
この中では、「…構成要件は…犯罪成立要件の総体とは異なった」
「特殊な方技術的な概念」
「これは刑罰法規により設定された犯罪の類型」
等に注意して見られてはいかがでしょうか。いずれにしても、「鵜呑み」はよろ
しくはないと思いますけどね。自分の理解を加えて表現し直せるくらいであって
初めて理解したと言えるでしょう。（余談:わたくしの考えです）
みんなのケンちゃん
> one of the people in general <whiteb...@carrot.ocn.ne.jp> ちゃんの <c24m4a$h5l$1...@news-est.ocn.ad.jp> から
> ／|
> ／ |
> ／ |
> ／ |
> |( ^ ＜ 鹿馬鹿 ＞^ )
> | ／
> | ／
> | ／
> |／←鏡
みんなのみんなのケンちゃんでゴゼーマす～！おまたせすまった～！
立派ななお鏡ですこと。等身大ね。（笑い）
>
> --
> v(*^o^*)：http://usage.netfirms.com/
> 苦情はこちらへ：http://hogehoge.pisem.net/
> 関心・専門分野：
> ジョーク、茶々、罵倒
↑
どれどれ何匹の馬鹿がころがってっかなっ？（笑い）ん～と～、１匹！ん～
とっ、ん～とっ、２匹！、…。…おろっ？おろおろっ？…
今日は２匹だけっ？？もっといっぱいいた筈だけどねぇ。（笑い）
それとも２匹で代わる代わるやってるのね。（笑い）
--
人気のケンちゃん(^.^)v
みんなのケンちゃん
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／ |
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|( ^＜ 呆阿呆 ＞^ ) ←馬鹿SKUNK ＝v(*^o^*) |
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|／←鏡
v(*^o^*)＝SKUNKくん、穴が開くくらいよく見た方がいいわよ。(笑)
馬鹿丸だしのv(*^o^*)=SKUNKくんちゃんへ。がはははぁ。 本題は次から。（笑い）> v(*^o^*)=SKUNK：http://usage.netfirms.com/
> 関心・専門分野：ジョーク、茶々、罵倒、阿呆晒
> 馬鹿を見たい人はこちらへ：http://hogehoge.pisem.net/
↑ これがネットの馬鹿の代表です。あだ名は、「鼻くそほじくり」。「分」も弁え ずに自分の能力以上のものに噛み付こうとする阿呆です。提供するものが何も無 い知的貧乏人です。他人の「知的生産物」に寄生してやっと生きてるただのゴミ です。２chをホームタウンにしていますが、「外」が気になって仕方が無く遠征 してくるのだそうです。脳味噌の実際とは裏腹にわずかの向上心は有るようで す。ぼくのような程度の高いものに関心が有りそうだから。がはははははは。 「本体」たる知的範疇をもたず、ネットいじりだけを人生の生き甲斐にしている ような滓同然の輩です。時々頼んでもいない（笑い）ウイルスメールを送り込ん でくる馬鹿です。ニュースで追求されると知らんぷりです。馬鹿の中の馬鹿。 ネットなんて文房具をいじるようなもの。脳味噌の足りない学生が安っぽい携帯 電話をたいそうな「財産」でもあるかのように毎日毎日四六時中撫でくり回して いるのと同類ですね。時々厨子氏とどうでもよいようなゴミ記事をやり取りする ことが有ります。（註*）なんの足しにもならない無駄話です。恥を理解しない 動物共とはこのような馬鹿共を言うのでしょうね。がはははははは。 （註*）なお、ネットの技術的なことに興味が有るならMSNetNews でもやればいいものを、この馬鹿は英文が読めないしもち ろん書くこともできません。そのためにfj.***や japan.***をうろついているのです。 以下は馬鹿の上塗り。
> NNTP-Posting-Host:と馬鹿を隠したい方へ： > ニュースサーバ newsfeed.com ↓ > http://www.newsfeed.com/foreign/japan/subscribe.html > Change Proxy ↓ > http://www.rikisoft.net/rikisoft.asp?url=contents/news/news.htm > 公開プロ串サイト ↓ > http://www.cybersyndrome.net/ > キャンペーン： > news:japan.binaries.pictures.erotica > news:japan.binaries.pictures.erotica.lolita > news:japan.binaries.pictures.erotica.loose-socks > news:japan.binaries.pictures.erotica.shota > 猥褻グループ撲滅キャンペーン
-- ネットの本道を歩むもの、それがみんなのケンちゃんなのです（小笑い）
隣のけんちゃん
部分だけ見る限りは山口先生の考えは、one of the people in jeneral氏の考えと
結果的には似てますね。
ぼくが思いますに、このような考えは、実は、団藤重光博士の考えをさらに推及し、
より基本原則にマッチするように理解しようとすることがあれば、既に団藤説を学
ぶことの中にその答えは有った、とぼくは考えています。
その意味では、山口説は正しい考えであるという気がしますね。団藤説がよく口に
出す「主観客観の統一体」とか「社会心理学的基礎をもつ」等等…言おうとするこ
とはなんとなくは分かるが、こうで「なければならない」とする所までの説得性は
無い。「ことば」に酔わせられるのではなくはっきりと自分の実感として分かるま
で疑問視しつつ、むしろ、明確に「なるほど」と納得いくまでは疑う態度、これが
な無ければならなかったんでしょうね。
一方では、団藤説は一歩踏み出すのが怖かったと言うことも確かに有ろうと思いま
す。なにせ、輸入刑法の一端を実践していたわけですから。団藤説はドイツ輸入刑
法のおかげで自説を最高地点まで高めることができたが、また、ドイツ輸入刑法に
よって自説のこれ以上の発展を阻まれてしまった、ぼくはそんな気がしています。
時代は大きく変わっている。従って表面に顔を覗かせている程度以上に実際は変化
しているように思います。
--
隣のけんちゃん